HR, 10-11-2015, nr. 14/01491

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 24 februari 2014 de verdachte ter zake “opzettelijk valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken in voorraad hebben” veroordeeld tot een taakstraf van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien uit de bewijsmiddelen niet zou kunnen volgen dat de merken vals, vervalst of wederrechtelijk vervaardigd zijn. Volgens de steller van het middel zou mogelijk uit de bewijsvoering kunnen volgen dat de goederen die van die merken waren voorzien vervalsingen betreffen, maar daarmee zijn volgens hem de merken nog niet vals, vervalst of wederrechtelijk vervaardigd.

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij in of omstreeks de periode van 30 maart 2011 tot en met 9 mei 2011 te Nieuwegein opzettelijk valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken, te weten:

-polo's, valselijk voorzien van het merk ABERCROMBIE en

-parfums, valselijk voorzien van het merk ARMANI en

-parfums, valselijk voorzien van het merk AZZARO en

-parfums, valselijk voorzien van het merk BURBERRY en

-parfums, valselijk voorzien van het merk BVLGARI en

-parfums, valselijk voorzien van het merk CACHAREL en

-parfums, valselijk voorzien van het merk CALVIN KLEIN en

-parfums, valselijk voorzien van het merk CHANEL en

-parfums, valselijk voorzien van het merk CHRISTIAN DIOR en

-broeken, jassen, jeans, parfums en T-shirts, valselijk voorzien van het merk D&G en

-parfums, valselijk voorzien van het merk DAVIDOFF en

-parfums en T-shirts, valselijk voorzien van het merk DIESEL en

-parfums, valselijk voorzien van het merk DKNY en

-broeken en jeans, valselijk voorzien van het merk G-STAR en

-parfums, valselijk voorzien van het merk GWENCHY en

-parfums, valselijk voorzien van het merk GUCCI en

-parfums, valselijk voorzien van het merk HUGO BOSS en

-parfums, valselijk voorzien van het merk ISSEY MWAKE en

-parfums valselijk voorzien van het merk J.P. GAULTIER en

-parfums, valselijk voorzien van het merk JOOP! en

-parfums, valselijk voorzien van het merk KENZO en

-parfums, valselijk voorzien van het merk LACOSTE en

-parfums, valselijk voorzien van het merk LANCOME en

-T-shirts, valselijk voorzien van het merk PALL MALL en

-parfums, valselijk voorzien van het merk PRADA en

-jeans, valselijk voorzien van het merk REPLAY en

-parfums, valselijk voorzien van het merk THIERRY MUGLER en

-T-shirts, valselijk voorzien van het merk TOMMY HILFIGER en

-parfums, valselijk voorzien van het merk VERSACE en

-parfums en T-shirts, valselijk voorzien van het merk YSL,

in voorraad heeft gehad.”

5. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het hof van de volgende feiten en omstandigheden is uitgegaan:

- Op 10 mei 2011 hebben verbalisanten opslagbox 3060 bij Shurgard Goederenopslag te Nieuwegein betreden. Op alle planken van de daar aanwezige stellingkasten stonden parfumverpakkingen van onder andere de merken Pacco Rabban, Dior, Hugo Boss en Chanel. Op de grond lagen grote stapels verpakte t-shirts en poloshirts van onder andere de merken Dolce & Gabbana en G-star. Achterin de box lagen broeken en trainingspakken van onder andere de merken Dolce & Gabbana en Adidas. De verbalisanten zagen dat de kleding en parfumverpakkingen werden aangeboden als echt en onvervalst;

- Een huurcontract van de box staat op naam van de verdachte en de verdachte heeft verklaard dat hij een box bij Shurgard had.

- De in de bewezenverklaring genoemde merken, althans merken waarvan de daar genoemde namen kennelijk zijn afgeleid1., zijn geregistreerd in de zin van het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom, of Verordening (EG) 40/1994. De merken zijn ten minste geregistreerd voor de klasse 25 voor kleding, alsmede klasse 3 voor parfum;

- Een controleur van SNB-react heeft vastgesteld dat de producten vervalsingen zijn van producten van benadeelden, op grond van de inferieure kwaliteit van de gebruikte materialen, de onjuiste labels en de gebrekkige afwerking van de producten. Op grond van de hierna geciteerde bevindingen van SNB-react kan worden geconcludeerd dat de aangetroffen producten niet door, in opdracht van of met toestemming van de rechthebbende zijn vervaardigd, ingevoerd en/of in het handelsverkeer zijn gebracht:

“1. Merken

Ten aanzien van de bovenstaande partij goederen is vastgesteld dat deze allen waren voorzien van de hierboven genoemde beschermde merken en logo’s dan wel daarvan slechts een geringe afwijking vertoonden.

2. Hang-tags (kaart-labels)

De kaart-labels zijn qua kleurstelling niet origineel en de grootte ervan is niet conform de normale afmetingen. De stickers op de parfums wijken af van het origineel.

3. Codering producten

De coderingen ontbreken of zijn foutief weergegeven.

4. Kwaliteit gebruikte materialen

De kwaliteit van de gebruikte materialen is ver beneden de kwaliteit van de originele producten.

5. Afwerking

De afwerking van de producten is slecht. Dit geldt met betrekking tot de kleding met name ten aanzien van de aangebrachte prints, de borduursels, de afwerking van de knoopsgaten. Dit geldt met betrekking tot de parfums met name ten aanzien van afwijkende sprayknoppen, afwijkende flesjes, afwijkende logo's, afwijkende stickers/codering.

6. Overig

Ten aanzien van de verpakkingen van de producten is vastgesteld dat geen enkel product in een originele verpakking zat. Verder is de manier van verpakken niet gelijk aan de manier waarop de originele merkhouder haar kleding verpakt.”

6. Het hof heeft het bewezen verklaarde gekwalificeerd als “opzettelijk valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken in voorraad hebben”, als strafbaar gesteld bij art. 337 Sr.

7. Art. 337, eerste lid, Sr luidt als volgt:

1. Hij die opzettelijk:

a. valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken,

b. waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft,

c. waren, die ter aanduiding van herkomst, valselijk van de naam van een bepaalde plaats, met bijvoeging van een verdichte handelsnaam, zijn voorzien,

d. waren, waarop of op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst of

e. waren of onderdelen daarvan die valselijk hetzelfde uiterlijk vertonen als een tekening of model waarop een ander recht heeft, dan wel daarmede slechts ondergeschikte verschillen vertonen, invoert, doorvoert of uitvoert, verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert, uitdeelt of in voorraad heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of geldboete van de vijfde categorie.

8. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij één of meer van de in art. 337, eerste lid Sr genoemde handelingen heeft verricht met valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde ‘merken’, waarbij de steller van de tenlastelegging kennelijk het oog heeft gehad op sub a van het eerste lid van art. 337 Sr en de in de tenlastelegging genoemde begrippen heeft gebruikt in de betekenis die daaraan ingevolge deze bepaling toekomt. De wijze waarop de tenlastelegging is ingekleed lijkt op het eerste gezicht aan te sluiten bij de strafbaarstellingen in sub b of d van dat artikellid. Het gaat volgens de tenlastelegging immers telkens om kledingstukken of parfums die valselijk zijn voorzien van een merk (of met een geringe afwijking). Sub b en d lijken nu juist op die gevallen te zien, door te spreken van ‘waren’ die zijn voorzien van merken waarop een ander recht heeft, of waarop zulke merken (met een geringe afwijking) zijn nagebootst.2.In cassatie staat de kwalificatie echter niet ter discussie. Het middel beperkt zich ertoe te bestrijden dat uit de bewijsvoering volgt dat, zoals is bewezen verklaard, die merken vals, vervalst of wederrechtelijk vervaardigd zijn.

9. Daarmee rijst de vraag wanneer merken als vals, vervalst of wederrechtelijk vervaardigd zijn aan te merken. In de wetsgeschiedenis is aan deze vraag aandacht besteed. Art. 337, eerste lid, aanhef en sub a, Sr is toegevoegd bij Wet van 23 november 1992, Stb. 1992, 642, in werking getreden op 1 januari 1993. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarbij het huidige sub a van het eerste lid van art. 337 Sr is geïntroduceerd, houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Drie soorten merken zijn onder de werking van de strafbepaling gebracht: valse, vervalste en wederrechtelijk vervaardigde. Valse merken zijn merken die, bestemd zijnde om op bepaalde goederen te worden aangebracht, in strijd met de waarheid zullen aangeven dat die goederen van een bepaalde herkomst zijn. Vervalste merken zijn merken die in oorsprong echt waren, maar waaraan een wijziging is aangebracht waardoor deze dat niet meer zijn. Met het onderscheid tussen vals en vervalst is beoogd aansluiting te zoeken bij het overeenkomstige onderscheid bij valsheid in geschrift (artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht). Wederrechtelijk vervaardigde merken zijn merken die door een ander dan de rechthebbende en zonder diens toestemming zijn vervaardigd. Valse en vervalste merken zullen in de regel ook wederrechtelijk vervaardigd zijn, doch dit is niet noodzakelijkerwijs het geval. Merken kunnen bij voorbeeld ook gestolen zijn van de rechthebbende met het oogmerk ze aan goederen te hechten waarvoor zij niet zijn bestemd. Het zijn dan - gelet op hun bestemming - valse merken zonder dat zij wederrechtelijk zijn vervaardigd. Ook kunnen merken wederrechtelijk zijn vervaardigd zonder dat vaststaat dat zij ook als een vals merk zullen worden gebruikt of daarvoor zijn bestemd. (…)”3.

10. Valse merken in de zin van deze bepaling zijn dus niet slechts merken die valselijk zijn opgemaakt teneinde de indruk te wekken dat het om een beschermd merk gaat.4.Ook echte, door de rechthebbende geproduceerde merken kunnen als vals worden aangemerkt als zij bestemd zijn te worden aangebracht op goederen die niet van dat merk afkomstig zijn. De beoordeling of een merk vals is, moet in een dergelijk geval dan ook niet geïsoleerd plaatsvinden, maar in relatie tot de goederen waarvoor zij zijn bestemd.

11. In de onderhavige zaak heeft het hof de bevindingen van de aangever tot het bewijs gebezigd, inhoudende dat ten aanzien van de in de bewezenverklaring genoemde goederen “is vastgesteld dat deze alle waren voorzien van de hierboven genoemde beschermde merken en logo’s dan wel daarvan slechts een geringe afwijking vertoonden.” Voorts is aan de hand van een zestal criteria vastgesteld dat de aangetroffen producten niet door, in opdracht van of met toestemming van de rechthebbenden zijn vervaardigd, ingevoerd en/of in het handelsverkeer gebracht. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof hieruit afgeleid dat de merken waarvan de kledingstukken en parfums waren voorzien echte of nagemaakte merken betroffen, dan wel merken die een geringe afwijking van het beschermde merk vertoonden.

12. Ten aanzien van de merken die een geringe afwijking vertonen van het werkelijke merk, heeft het hof kunnen oordelen dat die merken vals, vervalst of wederrechtelijk vervaardigd waren.5.Ten aanzien van de merken zonder afwijking geldt het volgende. Voor zover het gaat om nagemaakte merken, is sprake van valse en/of wederrechtelijk vervaardigde merken. De bewijsmiddelen sluiten echter niet uit dat het bij deze merken gaat om echte, rechtmatig geproduceerde merken. Gelet op de betekenis die daar blijkens de memorie van toelichting mede aan moet worden toegekend, kan ook in dat geval worden gesproken van ‘valse merken’ in de zin van art. 337, eerste lid onder a, Sr, omdat deze zijn aangebracht op kledingstukken en parfums waarvoor zij niet zijn bestemd.

13. De bewezenverklaring maakt geen keuze tussen de genoemde mogelijkheden. Daartoe was het hof ook niet gehouden. Vastgesteld is immers dat de merken waren aangebracht op producten die niet van de rechthebbende op dat merk afkomstig waren, terwijl voor het gebruik van het merk geen toestemming is gegeven. De door de bewezenverklaring open gelaten mogelijkheden vallen alle onder de reikwijdte van art. 337, eerste lid, aanhef en sub a, Sr.

14. Aldus kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de merken vals, vervalst of wederrechtelijk vervaardigd zijn. De bewezenverklaring is op dit onderdeel voldoende met redenen omkleed.

15. Het middel faalt.

16. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte de opslagbox waarin de kleding en parfum is aangetroffen, heeft onderverhuurd aan ene [betrokkene] .

17. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman het woord heeft gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Aan het proces-verbaal is een memo van “ [verdachte] ” aan “ [A] ” gehecht. Kennelijk betreft het een memo van de raadsman die de verdachte in eerste aanleg heeft bijgestaan aan de raadsman in hoger beroep en heeft het hof dit aangemerkt als pleitaantekeningen. De pleitaantekeningen houden het volgende in:

“(…)

- cliënt is door de PR Utrecht vrijgesproken, OM heeft appel ingesteld;

- er wordt een melding gedaan ivm gestolen goederen en een vuurwapen in een opslagloods in Nieuwegein;

- de politie gaat kijken, treedt binnen en vindt een groot aantal vervalste goederen;

- de boxhuur staat op naam van cliënt;

- cliënt geeft aan niets van de vervalste goederen (veelal parfums) te weten maar dat hij de box heeft doorverhuurd aan een persoon ( [betrokkene] uit Tiel die hij kent van de markt) voor wie hij feitelijk opereert als een soort katvanger;

- het onderzoek in deze zaak is zeer summier, en ik heb ttz gesteld dat ik het niet vreemd vind dat het OM in eerste instantie heeft beslist dat geen vervolging zou moeten volgen naar aanleiding van een artikel 12 procedure, ingesteld door de Coöperatieve Vereniging SMB-REACT, welke vereniging optreedt namens vele bedrijven in geval van merkvervalsing, werd alsnog de vervolging bevolen.

- Het onderzoek in deze zaak wel zeer mager is. Er wordt namelijk louter gekeken naar de goederen en het feit dat de box op naam staat van cliënt en de zaak is volgens de politie rond.

- Ik heb aangegeven dat het in eerste instantie al vreemd is dat de politie simpelweg uitgaat van de stelling van de benadeelde partij SMB-REACT en niet zelf onderzoek naar de valsheid van de goederen doet;

- voorts is het zeer vreemd dat de partij goederen (pagina 3) zijn vernietigd, nu om die reden geen nader onderzoek meer kan worden gedaan naar deze goederen, alsmede geen onderzoek kan worden gedaan naar eventuele DNA/DACTY sporen, hetgeen wel degelijk van belang is nu cliënt aangeeft die spullen nimmer te hebben gezien/te hebben aangeraakt;

- voorts heb ik gemeld dat een dergelijke opslagplaats met verschillende opbergboxen, normaliter volhangt met camera's en derhalve zeer simpel het verhaal van cliënt kan worden gecheckt, maar dat de politie hier niet de moeite voor heeft genomen en derhalve al veel te snel een conclusie heeft getrokken;

- voorts heeft cliënt een naam en een telefoonnummer genoemd, en heeft de politie geen onderzoek gedaan naar dat telefoonnummer, maar heeft slechts de mogelijkheid geboden aan cliënt om met nadere informatie te komen, hetgeen niet is gebeurd;

- tenslotte heb ik ook opgeworpen dat het feit dat een dergelijk marginaal onderzoek is verricht, zeer in het nadeel werkt van cliënt, nu het feitelijk onmogelijk is geworden om zijn onschuld aan te tonen;

- de PR gaf aan het niet een zeer groot bezwaar te vinden dat de vaststelling dat de goederen vals waren is gedaan door SMB-REACT, maar gaf aan het wel bezwaarlijk te vinden dat er zo weinig onderzoek is gedaan en dat derhalve niet kan worden vastgesteld dat de verklaring van cliënt (namelijk dat hij de box had onderverhuurd) niet waar kan zijn end at de PR derhalve tot een vrijspraak is gekomen.”

18. Het hof heeft het navolgende overwogen:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. In het bijzonder overweegt het hof dat verdachte op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat hij zijn garagebox had onderverhuurd aan ene [betrokkene] uit Tiel .”

19. Kennelijk heeft het hof in het aangevoerde een verweer strekkende tot vrijspraak ontwaard, hoewel het memo die conclusie als zodanig niet expliciet bevat. Die uitleg zal in cassatie moeten worden gerespecteerd.6.Voor zover het middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het tot vrijspraak strekkende verweer, berust het op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en faalt het derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in de ook in de schriftuur geciteerde overweging de redenen opgegeven waarom het niet tot een vrijspraak is gekomen. Hetzelfde geldt voor zover het middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op de gestelde onderverhuur. Het hof heeft immers overwogen dat de verdachte “op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat hij zijn garagebox had onderverhuurd aan ene [betrokkene] uit Tiel ” en is mede op grond daarvan afgeweken van het kennelijke standpunt dat de verdachte moest worden vrijgesproken.

20. Het oordeel van het hof is, mede in het licht van hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat het hof niet op alle door de verdediging aangevoerde aspecten is ingegaan. De motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv gaat immers niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.7.Veel van de door de raadsman aangevoerde omstandigheden zien bovendien op de gestelde onvolledigheid van het voorbereidend onderzoek en op het procesverloop, zonder dat de redengevendheid van die omstandigheden voor het standpunt omtrent de onderverhuur dan wel de kennelijk bepleite vrijspraak duidelijk is gemaakt. Ten aanzien van de stelling dat de verdachte de opslagbox onderverhuurde aan ene [betrokkene] , houdt het pleidooi naar de kern genomen niet meer in dan dat de verdachte de box heeft doorverhuurd aan [betrokkene] uit Tiel , die hij kende van de markt, en dat de verdachte “een naam en een telefoonnummer” heeft genoemd. In het licht van het aldus summier onderbouwde standpunt van de verdediging, acht ik het (kennelijke) oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte de opslagbox had onderverhuurd niet onbegrijpelijk en was het hof niet gehouden nader te motiveren waarom het hof van het ingenomen standpunt is afgeweken.

21. Het middel faalt.

22. De middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG