CBb, 22-04-2014, nr. AWB 13/134

Bij besluit van 22 januari 2013 heeft ACM, met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de Gebiedsindeling Gas-RNB (de Gebiedsindeling) vastgesteld.

VEMW heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2014. Partijen zijn verschenen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

Ingevolge artikel 10, zesde lid, onder a, van de Gaswet heeft de netbeheerder tot taak in het voor hem krachtens artikel 12b, eerste lid, onder f, vastgestelde gebied eenieder die verzoekt om een aansluiting die een doorlaatwaarde heeft van ten hoogste 40m3 per uur te voorzien van deze aansluiting.

Artikel 12b, aanhef en eerste lid, onderdeel f, van de Gaswet bepaalt:

“1. Met inachtneming van de in artikel 12 genoemde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens netgebruikers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:

(…)

f. de gebiedsindeling van de netbeheerders ten behoeve van de uitvoering van de taak, genoemd in artikel 10, zesde lid, waarbij bepaalde gebieden kunnen worden uitgezonderd indien zich in dat gebied een warmtenet als bedoeld in artikel 1, onderdeel c van de Warmtewet bevindt of gaat bevinden of indien het een gebied betreft waar een netbeheerder niet op economische voorwaarden een gastransportnet in werking kan hebben, onderhouden of ontwikkelen.”

Artikel 1, onderdeel c, van de Warmtewet luidt:

“c. warmtenet: het geheel van tot elkaar behorende, met elkaar verbonden leidingen, bijbehorende installaties en overige hulpmiddelen dienstbaar aan het transport van warmte, behoudens voor zover deze leidingen, installaties en hulpmiddelen zijn gelegen in een gebouw of werk van een verbruiker of van een producent en strekken tot toe- of afvoer van warmte ten behoeve van dat gebouw of werk.”

Met toepassing van deze bepalingen heeft ACM de Gebiedsindeling vastgesteld. Het beroep van VEMW is gericht tegen artikel 1.1.3, waarin is bepaald dat de in de Gebiedsindeling genoemde grenzen globale aanduidingen zijn en dat de bij de melding van de aanwijzing tot netbeheerder conform artikel 4 van de Gaswet aangegeven grenzen voor het gebied bepalend zijn, en tegen artikel 4.2 onderdeel a, waarin is bepaald dat een kleinverbruiker geen recht heeft op een aansluiting indien de aan te sluiten gasinstallatie(s) zich bevind(t)(en) in een gebied waarin zich een warmtenet, zoals bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Warmtewet bevindt of gaat bevinden.

3.1.1 VEMW voert aan dat het in artikel 1.1.3 neergelegde systeem neerkomt op een aan de netbeheerders toekomende bevoegdheid tot afwijking van het bepaalde in de krachtens de artikelen 12b en 12f van de Gaswet vastgestelde codes, en dat dit in strijd is met genoemde artikelen 12b en 12f. Daar komt bij dat voor een afnemer niet langer eenduidig uit de Gebiedsindeling kan worden afgeleid op welke netbeheerder de aansluitplicht rust.

3.1.2 ACM is het met VEMW eens dat codebepalingen zo concreet en eenduidig mogelijk moeten zijn maar meent ook dat dit met de huidige “dynamische” aanduiding het geval is. Een andere, concretere aanduiding leidt volgens ACM tot ondoenlijke situaties. Zo komen bijvoorbeeld door gemeentelijke herindelingen of historische situaties in een verzorgingsgebied van de ene netbeheerder ook stukken gastransportnet van een andere netbeheerder voor. Op www.aansluitingen.nl kan iedere afnemer zien tot welke netbeheerder hij zich moet wenden. Door artikel 1.1.3 hebben de netbeheerders niet de mogelijkheid tot afwijking van de codes maar is gewaarborgd dat de netbeheerder handelt in overeenstemming met de Gebiedsindeling.

3.1.3 Het College overweegt het volgende. In artikel 12b, aanhef en eerste lid, onderdeel f, in samenhang met artikel 12f, van de Gaswet is aan ACM opgedragen aan de hand van een voorstel van de netbeheerders de door de netbeheerders jegens netgebruikers te hanteren voorwaarden met betrekking tot de gebiedsindeling van de netbeheerders vast te stellen. ACM heeft aan deze opdracht gevolg gegeven door in het bestreden besluit een gebiedsindeling vast te stellen waarbij de gebieden van de netbeheerders zijn aangeduid met in de tabel, opgenomen onder 3.2.1, genoemde grenzen. In het door VEMW bestreden artikel 1.1.3 heeft zij deze indeling echter deels van haar betekenis ontdaan door te bepalen dat de in de gebiedsindeling aangegeven grenzen slechts globale aanduidingen zijn en dat de bij de melding van de aanwijzing tot netbeheerder aangegeven grenzen bepalend zijn. Naar het oordeel van het College heeft ACM aldus nagelaten zelf haar opdracht (volledig) te vervullen en heeft zij die taak, zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat en dus in strijd met voormeld artikel 12f, gedelegeerd aan de netbeheerders. Het College merkt hierbij ter zijde op dat niet is gebleken dat het ondoenlijk zou zijn een precieze aanduiding te geven van de gebieden waar de netbeheerders werkzaam zijn. Zo is van de zijde van de netbeheerders ter zitting verklaard dat het mogelijk is daartoe gps-coördinaten te hanteren. De beroepsgrond van VEMW treft doel.

3.2.1 Volgens VEMW is onduidelijk wat precies onder een “gebied”, als bedoeld in artikel 4.2, onderdeel a, van de Gebiedsindeling waarin zich een warmtenet bevindt of gaat bevinden moet worden verstaan. De Warmtewet kent geen geografische begrenzing of gebiedsindeling waaruit blijkt wat precies de omvang is van het gebied waarin zich het warmtenet bevindt of gaat bevinden. Uit de definitie van “warmtenet” valt dit niet af te leiden. Deze onduidelijkheid staat eveneens haaks op de in artikel 12f, eerste lid, van de Gaswet bedoelde belangen, in het bijzonder het belang het doelmatig handelen van afnemers te bevorderen. De opvatting van ACM dat het niet haar taak, maar die van de netbeheerders is om vast te stellen wanneer sprake is van een warmtegebied is onjuist. Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 12b, eerste lid, onderdeel f, van de Gaswet dient ACM door het vaststellen van de Gebiedsindeling duidelijkheid te verschaffen over de reikwijdte van de aansluitplicht voor de netbeheerders. De stelling van ACM dat bij onduidelijkheden een beroep kan worden gedaan op de regeling geschillenbeslechting gaat er aan voorbij dat de duidelijkheid vooraf dient te worden verschaft. VEMW voert voorts aan dat artikel 4.2, onderdeel a, waarmee feitelijk personen in een warmtegebied de toegang tot de gasmarkt wordt ontzegd, in strijd is met de keuzevrijheid van leverancier als vastgelegd in artikel 37, eerste lid van de Gasrichtlijn (2009/73/EG). Keuzevrijheid van leverancier en toegang tot het net zijn onverbrekelijk met elkaar verbonden. Artikel 32 van de Gasrichtlijn bepaalt daarom dat alle afnemers die keuzevrijheid van leverancier hebben (de “in aanmerking komende afnemers”) in beginsel ook een recht hebben op gereguleerde toegang tot gasnetten. VEMW wijst in dit verband op de arresten van het HvJEU C-439/06 (r.o. 43 en 44) en C-239/07 (r.o. 45) in de zaken Citiworks en Sabatauskas. VEMW wijst er verder op dat artikel 66f van de Gaswet waarin aan iedere verbruiker en producent een daadwerkelijk recht op keuzevrijheid wordt toegekend, als toegelicht in de wetsgeschiedenis, duidelijk maakt dat het recht op keuzevrijheid onlosmakelijk is gekoppeld aan het recht op toegang. Op grond van artikel 35 van de Gasrichtlijn zijn slechts twee uitzonderingen mogelijk op het recht op toegang: a) indien de netbeheerder niet beschikt over de gevraagde transportcapaciteit en b) indien de toegang de uitvoering van een aan een gasbedrijf opgelegde, in artikel 3, tweede lid, van de Gasrichtlijn bedoelde openbare dienstverplichting zou belemmeren. De in artikel 4.2 van de Gebiedsindeling gemaakte uitzondering op de aansluitplicht kan niet kwalificeren als een openbare dienstverplichting als bedoeld. Artikel 4.2 van de Gebiedsindeling is voorts in strijd met artikel 3, tweede lid, van de Gasrichtlijn omdat zij discrimineert tussen kleinverbruikers binnen en buiten een warmtegebied en – omdat netbeheerders binnen een warmtegebied vrij zijn om een aansluiting te verstrekken – tussen kleinverbruikers aan wie wel en aan wie niet een aansluiting verstrekt wordt.

3.2.2 ACM meent dat personen aan de hand van de verwijzing in artikel 4.2, onderdeel a, van de Gebiedsindeling naar de definitie van “warmtenet” in de Warmtewet kunnen nagaan of zich in hun gebied een warmtenet bevindt of gaat bevinden. Bovendien zullen de netbeheerders dit zelf vaststellen en een aanvrager informeren. Bij conflicten kan een aanvraag tot geschilbeslechting worden ingediend. Met betrekking tot de vraag of door artikel 4.2, onderdeel a, van de Gebiedsindeling aan aanvragers de toegang tot de gasmarkt wordt ontzegd voert ACM in de eerste plaats aan dat het beroep van VEMW zich in feite richt tegen artikel 12b, eerste lid, onderdeel f, van de Gaswet, waarvan artikel 4.2 een uitwerking vormt. Ingevolge artikel 8:2 (thans 8:3) van de Awb staat hiertegen geen beroep open. Anders dan de Elektriciteitsrichtlijn kent de Gasrichtlijn geen verplichting voor de lidstaten om distributiebedrijven te verplichten afnemers op hun net aan te sluiten. De door VEMW genoemde arresten van het HvJEU hebben betrekking op elektriciteit en zijn hier dus niet van toepassing. In artikel 32 van de Gasrichtlijn is geen aansluitplicht opgenomen, zodat de lidstaten vrij zijn zelf een systeem van toegang in te voeren dat gebaseerd moet zijn op bekend gemaakte tarieven. De beperking die is neergelegd in artikel 12b, eerste lid, onderdeel f, van de Gaswet is daarom in overeenstemming met de richtlijn. Artikel 3, vijfde lid, van de Gasrichtlijn bepaalt dat ”de lidstaten er voor zorgen dat alle afnemers die aangesloten zijn op het gasnet, aanspraak hebben op gasvoorziening door een leverancier.” Dat betekent dat pas een recht op vrije leverancierskeuze bestaat als sprake is van een aansluiting. Van discriminatie van kleinverbruikers is geen sprake. Aan artikel 4.2, onderdeel a, van de Gebiedsindeling ligt een afweging van de wetgever ten grondslag tussen het rendabel beheren van een gastransportnet en van een warmtenet die er toe heeft geleid dat niet alle kleinverbruikers aanspraak hebben op een aansluiting. De kleinverbruikers die geen recht hebben op een gasaansluiting zijn niet vergelijkbaar met andere kleinverbruikers, omdat de eerste groep in een warmtenetgebied is gevestigd.

3.2.3 Het College stelt vast dat artikel 4.2, onderdeel a, van de Gebiedsindeling gelijkluidend is aan de zinsneden in artikel 12b, eerste lid, onderdeel f, van de Gaswet, waarin voor ACM de bevoegdheid is neergelegd om bij vaststelling van de Gebiedsindeling een uitzondering te maken voor gebieden waarin zich een warmtenet als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Warmtewet bevindt of gaat bevinden. Deze enkele verwijzing naar de begripsbepaling uit de Warmtewet geeft naar het oordeel van het College onvoldoende blijk van een (kenbare) afweging van de betrokken belangen. Blijkens het verhandelde ter zitting heeft ACM, alvorens de bestreden bepaling vast te stellen, zich geen rekenschap gegeven van de consequenties van een gebiedsaanduiding in deze vorm voor (toekomstige) afnemers en voor de taakuitvoering van de netbeheerders. Evenmin heeft zij zich een beeld gevormd van de mogelijkheden en moeilijkheden die zich kunnen voordoen in de relatie met samenhangende wetgeving op dit terrein. Het College wijst in dit verband op het Bouwbesluit 2012, dat een andere definitie kent van het begrip “warmtenet” en tevens een aansluitplicht kent voor bewoners en bedrijven in gebieden waarin een door de gemeenteraad vastgesteld warmteplan geldt. De bestreden bepaling is dan ook vastgesteld in strijd met artikel 3:4, eerste lid, van de Awb, zodat zij niet in stand kan blijven. De stelling van ACM dat in een geschilprocedure kan blijken of een netbeheerder in strijd met zijn verplichtingen handelt wanneer hij al of niet een aansluiting tot stand brengt in een (potentieel) warmtenetgebied brengt het College niet tot een ander oordeel, nu de bestreden bepaling ook voor de netbeheerder op voorhand geen helderheid verschaft over de vraag op welke plaatsen voor hem geen aansluitplicht geldt. De desbetreffende beroepsgrond van VEMW treft eveneens doel.

Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit voor zover dit strekt tot vaststelling van de artikelen 1.1.3 en 4.2, onderdeel a, van de Gebiedsindeling. Het College laat aan ACM over om te bepalen of, hoe en wanneer de Gebiedsindeling, na een desbetreffend voorstel van de netbeheerders, met nieuwe bepalingen wordt aangevuld. Aan een oordeel over de stelling van VEMW dat artikel 12b, eerste lid, onderdeel f, van de Gaswet wat betreft de uitzondering voor warmtenetgebieden buiten toepassing zou moeten blijven omdat zij zich niet zou verdragen met de Gasrichtlijn komt het College in deze omstandigheden niet toe.

Het College veroordeelt ACM in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van€ 487,- en een wegingsfactor 1).

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. E.R. Eggeraat en mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op22 april 2014.

w.g. C.M. Wolters w.g. A.N. Vroege