CRvB, 19-07-2005, nr. 01/3406PWAJONG

01/3406 P WAJONG

V E R Z O E K

in het geding tussen:

[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.

I. FEITEN EN PROCESVERLOOP

Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.

[appellant] is geboren [in] 1975 en heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij heeft een lichte verstandelijke handicap. Aan hem is met ingang van 26 september 1993 een uitkering toegekend op grond van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW), welke per 1 januari 1998 is omgezet in een uitkering op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten (Wajong). [appellant] is steeds 80 tot 100 % arbeidsongeschikt geacht omdat er op de vrije arbeidsmarkt onvoldoende functies kunnen worden aangewezen die, objectief beschouwd, zijn berekend voor zijn krachten en bekwaamheden.

[appellant] werkte sinds 1 februari 1994 in een aangepaste functie in loondienst bij [naam Bouwmarkt] te [vestigingsplaats] (Nederland). Op grond van oorspronkelijk de Wet arbeid gehandicapte werknemers en sinds 1 januari 1998 de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (REA) werd deze werkgever ontslagen van zijn verplichting, aan [appellant] ten minste het wettelijk minimumloon te betalen. [appellant] verdiende in een volledige dagtaak 70% van het wettelijk minimumloon. Hoewel [appellant] onverminderd 80 tot 100% arbeidsongeschikt werd geacht, werd daarom zijn Wajong-uitkering uitbetaald als ware hij 25 tot 35% arbeidsongeschikt.

Op 1 juni 1999 is [appellant] verhuisd naar België. Bij besluit in primo van 28 juni 1999 heeft gedaagde in verband daarmee besloten de Wajong-uitkering van [appellant] per 1 juli 1999 te beëindigen. De aan de werkgever van [appellant] verleende loondispensatie bleef na de verhuizing van [appellant] van kracht. Omdat zijn inkomen uit arbeid niet langer werd aangevuld met een Wajong-uitkering heeft [appellant] zijn werkgever verzocht zijn loon te verhogen tot het wettelijk minimumloon. De werkgever heeft dit geweigerd en het dienstverband is verbroken. Sinds 5 juli 1999 is [appellant] werkzaam in dienstbetrekking bij [naam Bouwmarkt BV] te [vestigingsplaats 2], Nederland, tegen het wettelijk minimumloon. In 2001 is [appellant] weer in Nederland komen wonen.

Bij het nemen van het besluit in primo heeft het Uwv toepassing gegeven aan artikel 17, lid 1, aanhef en sub c van de Wajong. Op grond van deze bepaling wordt de uitkering ingetrokken met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin de jonggehandicapte buiten Nederland is gaan wonen.

Bij het besluit van 17 september 1999 heeft gedaagde het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 28 juni 1999 ongegrond verklaard.

De rechtbank Amsterdam heeft het beroep van [appellant] tegen het besluit van 17 september 1999 bij uitspraak van 16 maart 2001 ongegrond verklaard. [appellant] is van die uitspraak in hoger beroep gekomen.

2. OVERWEGINGEN

De rechtbank Amsterdam heeft bij tussenuitspraak van 4 april 2005, nr. AWB 00/3447 WAJONG en nr. AWB 03/3540 WAJONG, in de gedingen tussen J.J. Kersbergen-Lap en D. Dams-Schipper en de Raad van Bestuur van het UWV, vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het Hof) inzake de rechtmatigheid van de intrekking van de Wajong-uitkering bij verhuizing naar een andere lidstaat (zaak C-154/05). De vraag die in deze gedingen aan het Hof is gesteld, rijst ook in het onderhavige geding. De situatie van [appellant] verschilt echter van de situatie van Kersbergen-Lap en Dams-Schipper doordat [appellant], anders dan de andere belanghebbenden, in Nederland is blijven werken. In verband hiermee acht de Raad het wenselijk aan de beschouwingen van de rechtbank Amsterdam, waarnaar zij verwijst en die zij onderschrijft, enkele beschouwingen toe te voegen specifiek met het oog op de situatie van [appellant]. Voorts is de Raad van oordeel dat in het onderhavige geding vragen moeten worden gesteld over de betekenis van Verordening (EEG) nr. 1612/68 (verordening nr. 1612/68).

2.1 Relevante nationale regelgeving

Naast de door de rechtbank Amsterdam beschreven regelgeving zijn in het geval van [appellant] nog de volgende bepalingen van belang.

De AAW bevatte een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor alle ingezetenen van Nederland die jonger waren dan 65 jaar (art. 4 AAW). Krachtens deze wet konden onder andere personen die op hun 17e verjaardag reeds arbeidsongeschikt waren, in beginsel vanaf hun 18e jaar aanspraak maken op een uitkering op minimumniveau voor jeugdgehandicapten

(art. 6, lid 1, sub b AAW). De verzekerden betaalden een premie waarvan de hoogte afhankelijk was van het belastbare inkomen (artt. 6 tot en met 10 Wet Financiering volksverzekeringen). De premies werden gestort in het Algemeen Arbeidsongeschiktheidsfonds. Uit dit fonds werden ook de uitkeringen betaald.

Per 1 januari 1998 is de AAW voorzover hier van belang vervangen door de Wajong. De AAW-uitkering van jeugd- gehandicapten werd met ingang van die datum van rechtswege omgezet in een uitkering op minimum-niveau voor jonggehandicapten op grond van de Wajong.

Arbeidsongeschikt in de zin van de Wajong is degene die als (…) gevolg van ziekte of gebreken (…) niet in staat is om met arbeid te verdienen, hetgeen gezonde personen, met soortgelijke opleiding en ervaring (..) met arbeid gewoonlijk verdienen (art. 2, lid 1 van de Wajong). Onder “arbeid” wordt daarbij verstaan alle algemeen geaccepteerde arbeid waartoe de betrokkene met zijn krachten en bekwaamheden in staat is (art. 2, lid 5, van de Wajong).

Het kan voorkomen dat een jonggehandicapte die recht heeft op een Wajong-uitkering, arbeid verricht. Op grond van

artikel 7, tweede lid van de Wet REA vermindert gedaagde, indien de arbeidsprestatie van een arbeidsgehandicapte werknemer in een bepaalde functie ten gevolge van ziekte of gebreken duidelijk minder is dan normaal, op verzoek van de betrokken werkgever of werknemer de hoogte van de beloning naar evenredigheid, zo nodig in afwijking van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Een dergelijke loondispensatie blijft van kracht als de werknemer naar een andere Lid-Staat verhuist.

Als de jonggehandicapte inkomsten uit arbeid geniet wordt, zolang niet vaststaat of deze arbeid duurzaam kan worden verricht, de Wajong-uitkering niet ingetrokken of herzien. De uitkering wordt dan betaald tot een bedrag ter grootte van de uitkering die zou zijn vastgesteld als betrokkene zijn arbeid wel duurzaam kon verrichten. In het algemeen vindt een dergelijke fictieve schatting voor ten hoogste een tijdvak van drie jaar onafgebroken plaats. Na afloop hiervan vindt een definitieve herziening of intrekking van de uitkering plaats (art. 50 van de Wajong).

Op grond van artikel 11 van de Regeling samenloop arbeidsongeschiktheidsuitkering met inkomsten uit arbeid geldt de termijn van drie jaar echter niet voor de persoon voor wie loondispensatie is verkregen op grond van de Wet REA en die op grond van deze Wet of anderszins persoonlijke ondersteuning geniet. Voor deze persoon wordt de Wajong-uitkering voor onbepaalde duur berekend op basis van de omschreven fictieve schatting. Als de betrokkene ziek wordt, wordt de Wajong-uitkering binnen vier weken verhoogd nadat de inkomsten uit arbeid wegens ziekte geheel of gedeeltelijk vervallen (art. 4 Beleidsregels uitbetaling arbeidsongeschiktheidsuitkering bij inkomsten uit arbeid).

Degene die in Nederland arbeid in loondienst verricht, is vanaf de eerste werkdag verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Dit geldt ook voor de jonggehandicapte die arbeid in loondienst verricht. Voor jonggehandicapten is de verzekering op grond van de WAO echter van beperkte betekenis.

Op grond van artikel 18, tweede lid, van de WAO is degene die bij aanvang van zijn WAO-verzekering al gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, slechts verzekerd voor de op dat moment nog bestaande verdiencapaciteit. Op grond van de WAO wordt dan ook geen aanvullende uitkering verstrekt aan de jonggehandicapte wiens inkomen uit arbeid vanwege een aan de werkgever verleende loondispensatie minder dan het wettelijk minimumloon bedraagt.

Daarnaast is gedaagde op grond van artikel 30 van de WAO bevoegd, algehele arbeidsongeschiktheid die reeds bestond bij aanvang van de WAO-verzekering geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend, buiten aanmerking te laten. De Raad van Bestuur kan derhalve uitkering weigeren aan de jonggehandicapte die bij aanvang van zijn WAO-verzekering naar objectieve maatstaven gemeten volledig ongeschikt was voor arbeid op de vrije arbeidsmarkt, maar in een aangepaste functie arbeid heeft verricht en daarvan uitvalt wegens ziekte of gebreken.

Gedaagde paste de bevoegdheid tot weigering van een WAO-uitkering bij arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering ten tijde in geding toe met hantering van de volgende beleidsregels. Als de verzekerde de uitval heeft kunnen verwachten wordt de uitkering als regel geweigerd. Als de verzekerde de uitval niet heeft kunnen verwachten en zes maanden normaal arbeid heeft verricht wordt de uitkering als regel niet geweigerd. “Normaal” arbeid verrichten betekent in dit verband onder andere: tegen een normale beloning. Er bestaat meer aanleiding tot weigering van een uitkering als de verzekerde voor het eerst aan het arbeidsleven is gaan deelnemen. Er bestaat minder aanleiding tot weigering als sinds de aanvang van de verzekering meer tijd is verstreken. Er is minder aanleiding te weigeren naarmate vóór toepassing van de bevoegdheid langer uitkering is verstrekt (zie het Besluit buiten aanmerking laten van arbeidsongeschiktheid WAO, WAZ en Wajong d.d. 8 juli 1998, Stcrt. 1998, 140).

De jonggehandicapte die in een aangepaste functie werkt tegen een lagere dan de gebruikelijke beloning, werkt niet “normaal” in de zin van deze beleidsregel. In een dergelijk geval zal gedaagde, afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval, zijn bevoegdheid tot weigering van de uitkering in volle omvang kunnen toepassen. Ten aanzien van de jonggehandicapte die tegen een normale beloning is gaan werken zal gedaagde, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, bij uitval gedurende de eerste tijd na aanvang van de werkzaamheden zijn bevoegdheid toepassen.

2.2 Relevante Europese regelgeving

De Raad verwijst voor de relevante Europese regelgeving naar de door de rechtbank Amsterdam genoemde bepalingen. Met het oog op de situatie van [appellant] zijn daarnaast nog de volgende bepalingen van belang.

Artikel 18, eerste lid, EG bepaalt:

Iedere burger van de Unie heeft het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en de voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.

Artikel 39 EG bepaalt, voorzover hier van belang:

1. Het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap is vrij.

2. Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.

Artikel 13, lid 2, onder a van verordening nr. 1408/71 luidt:

2. Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:

a. is op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere Lid-Staat.

In de considerans van verordening nr. 1612/68 wordt uiteengezet dat

1. het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap uiterlijk aan het einde van de overgangsperiode tot stand moet zijn gebracht; dat de verwezenlijking van dit doel de afschaffing inhoudt van elke discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers der Lid-Staten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden, alsook het recht voor deze werknemers, om zich vrij binnen de Gemeenschap te verplaatsen om er arbeid in loondienst te verrichten, behoudens de uit hoofde

van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen;

(…)

3. het recht van alle werknemers van de Lid-Staten om de arbeid van hun keuze binnen de Gemeenschap te verrichten moet worden bevestigd;

4. dit recht zonder onderscheid moet worden toegekend aan 'permanente' werknemers, seizoenarbeiders, grensarbeiders of werknemers die arbeid in dienstverlening verrichten.

Artikel 7 van verordening nr. 1612/68 bepaalt vervolgens:

1. Een werknemer die onderdaan is van een Lid-Staat mag op het grondgebied van andere Lid-Staten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de nationale werknemers wat betreft alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag en, indien hij werkloos is geworden, wederinschakeling in het beroep of wedertewerkstelling.

2. Hij geniet er dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers.

Artikel 42, tweede lid, van Verordening nr. 1612/68 luidt:

Deze verordening doet geen afbreuk aan de overeenkomstig artikel 51 van het Verdrag vastgestelde bepalingen.

2.3 Overwegingen t.a.v. verordening nr. 1408/71

Gedaagde is van oordeel dat de intrekking van de Wajong-uitkering van [appellant] niet in strijd is met artikel 10 van Verordening (EEG) nr. 1408/71, aangezien in het onderhavige geval artikel 10 bis van Verordening (EEG) 1408/71 van toepassing is.

In deze situatie rijst in de eerste plaats de vraag of een uitkering op grond van de Wajong, die wordt vermeld in bijlage II bis bij Verordening 1408/71, dient te worden aangemerkt als een bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie als bedoeld in artikel 4, lid 2 bis, van Vo 1408/71, zodat op personen zoals appellant in het hoofdgeding uitsluitend de bij artikel 10 bis van Vo 1408/71 ingevoerde coördinatieregeling moet worden toegepast en deze Wajong-uitkering derhalve niet kan worden verstrekt aan iemand die buiten Nederland woont.

De Raad verwijst in dit kader naar de overwegingen van de rechtbank Amsterdam en sluit zich hierbij aan. De Raad vraagt zich overigens nog af of het voor de beantwoording van de door de rechtbank Amsterdam gestelde vraag verschil maakt of de betrokkene oorspronkelijk een AAW-uitkering voor jeugdgehandicapten ontving, welke per 1 januari 1998 van rechtswege is omgezet in een uitkering krachtens de Wajong. Uitkeringen krachtens de AAW werden immers wel uit premies gefinancierd.

Specifiek met het oog op de situatie van de jonggehandicapte die, zoals [appellant], na zijn verhuizing naar een andere lidstaat in Nederland in loondienst blijft werken, voegt de Raad aan de overwegingen van de rechtbank nog het volgende toe.

Op grond van artikel 13, eerste lid, en tweede lid, onder a, van Verordening nr. 1408/71 is degene die in één Lid-Staat werkzaamheden in loondienst verricht, bij uitsluiting onderworpen aan de wetgeving van die Lid-Staat. Aan de ingezetene van Nederland die reeds bij het bereiken van de 17-jarige leeftijd geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, wordt op aanvraag een Wajong-uitkering toegekend die is berekend naar de mate van arbeidsongeschiktheid. Vanaf het moment waarop deze persoon werkzaamheden in loondienst verricht, is hij tevens tegen arbeidsongeschiktheid verzekerd ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). De materiële betekenis van deze verzekering is echter beperkt, zoals hierboven reeds werd toegelicht. Op grond van de WAO bestaat geen aanspraak op een aanvulling van het inkomen uit arbeid, wanneer dit op grond van verleende loondispensatie lager is dan het wettelijk minimumloon.

De jonggehandicapte die bij de aanvang van zijn WAO-verzekering gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, en wiens klachten toenemen, ontvangt slechts een WAO-uitkering voor het verlies aan verdiencapaciteit dat na aanvang van zijn verzekering is ingetreden.

De jonggehandicapte die bij de aanvang van zijn verzekering theoretisch reeds volledig arbeidsongeschikt was, kan, wanneer zijn klachten toenemen en hij zijn (aangepaste) werk niet meer (in volle omvang) kan verrichten, geconfronteerd worden met een weigering van een WAO-uitkering.

In een uitsluitend nationale situatie leveren de beide laatste situaties geen probleem op omdat dan de Wajong-uitkering wordt verhoogd of opnieuw tot uitbetaling komt. Aldus is de (feitelijke) verdiencapaciteit van een jonggehandicapte in de situatie van [appellant] in feite niet door middel van de WAO verzekerd, maar door middel van de Wajong. De Wajong functioneert dan als het ware als een vangnet voor het feit dat jonggehandicapten in een aantal gevallen geen recht op een uitkering ingevolge de WAO kunnen verwerven.

Als de jonggehandicapte in een andere lidstaat woont kan hij echter geen aanspraak maken op een uitkering op grond van de Wajong. Het vangnet dat in nationale situaties aanwezig is voor de jonggehandicapte werknemer, ontbreekt hier. Aldus brengt het aanmerken van de Wajong als een bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie, voor deze jonggehandicapte werknemer een belangrijke lacune mee in zijn bescherming krachtens de Nederlandse wetgeving.

De vraag is of deze lacune door de regeling van de verordening in algemene zin voldoende wordt gecompenseerd.

Artikel 10 bis, tweede en derde lid, versoepelt de voorwaarden waaronder de betrokkene in zijn woonland voor een bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende uitkering in aanmerking kan komen. In gevallen waarin de werknemer woont in een lidstaat waarvan de wetgeving niet voorziet in een bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende uitkering ter verzekering van een bestaansminimum, kan ondanks deze versoepelende maatregelen van compensatie geen sprake zijn. Kent de wettelijke regeling van het woonland wel een bijzondere uitkering ter verzekering van een bestaansminimum, die echter lager is dan de Nederlandse, dan vindt slechts een beperkte compensatie plaats. De omstandigheid dat iemand eventueel niet voldoet aan de voorwaarden waarvan de staat van zijn nieuwe woonplaats de toekenning van een bijzondere uitkering afhankelijk stelt, of dat hij daar een lagere uitkering krijgt dan voorheen in een andere lidstaat, kan overigens de regeling van artikel 10 bis van Verordening nr. 1408/71 niet ongeldig maken

(arrest Snares van 4 november 1997, nr. C-20/96, punt 44).

2.4 Overwegingen t.a.v. Verordening (EEG) 1612/68

Zoals gesteld is [appellant], anders dan Kersbergen-Lap en Dams-Schipper, na zijn verhuizing naar België in Nederland in loondienst werkzaam gebleven. Voor het geval de intrekking van de Wajong-uitkering in overeenstemming is met verordening nr. 1408/71, rijst de vraag of de intrekking van de Wajong-uitkering van [appellant] tevens in overeenstemming is met artikel 7 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 (Verordening nr. 1612/68) dan wel artikel 39 EG. In dit kader overweegt de Raad het volgende.

2.4.1 Personele werkingssfeer

Aangezien [appellant] de Nederlandse nationaliteit bezit, ziet de Raad zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag of een werknemer zich op artikel 39 EG en op artikel 7 van Verordening nr. 1612/68 kan beroepen tegenover de lidstaat waarvan hij onderdaan is, wanneer hij uitsluitend in deze zelfde lidstaat heeft gewerkt, maar op het grondgebied van een andere lidstaat woont. Naar het oordeel van de Raad wordt deze vraag niet ondubbelzinnig beantwoord in de arresten Meints van

27 november 1997 (C-57/96, Jur. 1997 p. I-6689), Commissie/Frankrijk van 24 september 1998 (C-35/97, Jur. 1998, p.I-5325) en Meeusen van 8 juni 1999 (C-337/97, Jur. Jur. 1999 p. I-3289). Uit deze arresten kan worden afgeleid dat

artikel 7 van Verordening nr. 1612/68 van toepassing is op grensarbeiders. Het betrof hier evenwel grensarbeiders die de nationaliteit hadden van een andere lidstaat dan de lidstaat tegenover welke zij een beroep wilden doen op

Verordening nr. 1612/68.

Wel meent de Raad voor het antwoord op deze vraag een aanknopingspunt te vinden in het arrest Terhoeve van 26 januari 1999, C 18/95, Jur 1999 p. I-345. In dit arrest heeft het Hof voor recht verklaard dat een werknemer zich op artikel 48 van het EEG-verdrag (thans: artikel 39 EG) en op artikel 7 van Verordening nr. 1612/68 kan beroepen tegenover de lidstaat waarvan hij onderdaan is, wanneer hij in een andere lidstaat heeft gewoond en arbeid in loondienst heeft verricht. Het Hof overwoog in de punten 26 en 27 van dit arrest dat volgens vaste rechtspraak de verdragsbepalingen op het gebied van het vrije verkeer en de ter uitvoering van deze bepalingen vastgestelde handelingen niet kunnen worden toegepast op activiteiten die geen enkele aanknoping hebben met een van de situaties die het gemeenschapsrecht op het oog heeft, en waarvan alle elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat vallen. Iedere gemeenschapsonderdaan die gebruik heeft gemaakt van het recht op vrij verkeer van werknemers en die een beroepswerkzaamheid in een andere lidstaat heeft uitgeoefend valt echter onder de werkingssfeer van voormelde bepalingen, ongeacht zijn woonplaats en zijn nationaliteit.

[appellant] is niet naar Nederland gekomen om er te gaan werken. Evenmin heeft hij in een andere lidstaat gewerkt. Hij heeft er echter voor gekozen na zijn verhuizing naar België in Nederland te blijven werken. Naar het de Raad voorkomt wordt ook deze situatie bestreken door artikel 39, eerste lid, EG. Er is immers geen sprake van een activiteit die geen enkel aanknopings- punt heeft met een van de situaties waarop het gemeenschapsrecht het oog heeft. De Raad heeft daarbij met name het oog op de in artikel 18 EG neergelegde vrijheid om op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof zou het in strijd zijn met het beginsel van het vrije verkeer als een burger van de Unie in de Lid-Staat waarvan hij onderdaan is, minder gunstig zou kunnen worden behandeld dan indien hij geen gebruik had gemaakt van de door het Verdrag verleende rechten inzake vrij verkeer. De Raad verwijst in dit verband naar het arrest D’Hoop van

11 juli 2002, C-224/98, Jur. I-6191, het arrest Garcia Avello van 2 oktober 2003, C-148/02, Jur. I-11613 en het arrest Pusa van 29 april 2004, C-224/02.

Uit geen van de genoemde arresten blijkt echter onomstotelijk dat een persoon in de situatie van [appellant] een beroep kan doen op Verordening nr. 1612/68. Om die reden dient aan het HvJEG de vraag te worden voorgelegd of een werknemer zich op artikel 39 EG en op artikel 7 van Verordening nr. 1612/68 kan beroepen tegenover de lidstaat waarvan hij onderdaan is, wanneer hij uitsluitend in deze zelfde lidstaat heeft gewerkt, maar op het grondgebied van een andere lidstaat woont.

2.4.2 Materiële werkingssfeer

De Raad acht niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de Wajong-uitkering een sociaal voordeel is als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van Verordening nr. 1612/68. Volgens vaste jurisprudentie omvat dit begrip immers alle voordelen die, al dan niet verbonden aan een arbeidsovereenkomst, in het algemeen aan nationale werknemers worden toegekend, voornamelijk op grond van hun objectieve hoedanigheid van werknemer of enkel wegens het feit dat zij ingezetenen zijn en waarvan de uitbreiding tot werknemers-onderdanen van andere Lid-Staten geschikt lijkt om hun mobiliteit binnen de Gemeenschap te vergemakkelijken.

2.4.3 Discriminatieverbod en verboden belemmeringen

Het in artikel 39 EG en in artikel 7 van verordening nr. 1612/68 neergelegde beginsel van gelijke behandeling verbiedt niet alleen openlijke discriminatie op grond van nationaliteit, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie, die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden. Tenzij zij objectief gerechtvaardigd is en evenredig aan het nagestreefde doel, moet een bepaling van nationaal recht als indirect discriminerend worden beschouwd, wanneer zij naar haar aard migrerende werknemers eerder kan treffen dan nationale werknemers en derhalve meer in het bijzonder migrerende werknemers dreigt te benadelen. Dit is het geval bij een woonplaatsvereiste, waaraan door nationale werknemers gemakkelijker wordt voldaan dan door migrerende werknemers (zie met name arrest van 23 mei 1996, zaak C-237/94, O'Flynn, Jurispr. 1996, blz. I-2671, r.o. 17).

In de eerste plaats rijst hier een vraag over de verhouding tussen Verordening nr. 1612/68 en Verordening nr. 1408/71. Een dergelijke vraag is ook aan het Hof voorgelegd in zaak C-286/03 (Silvia Hosse tegen het Land Salzburg). De Raad sluit echter niet uit dat het Hof in die zaak niet aan die vraag zal toekomen. Voorts acht de Raad in het kader van de uitleg van Verordening nr. 1612/68 niet zonder belang dat de Wajong-uitkering van [appellant] fungeert als aanvulling op c.q. verzekering van diens feitelijke verdiencapaciteit, en daarmee in een nauw verband staat met de door hem verrichte arbeid. De situatie van [appellant] wijkt derhalve op een belangrijk punt af van de situatie van Hosse. De Raad acht het daarom aangewezen, ook de volgende vragen aan het Hof voor te leggen.

Artikel 42, tweede lid van Verordening nr. 1612/68 bepaalt dat Verordening nr. 1612/68 geen afbreuk doet aan de overeenkomstig artikel 51 van het Verdrag (thans: 42 EG) vastgestelde bepalingen. Als bijzondere regeling met betrekking tot de coördinatie van sociale zekerheid heeft Verordening nr. 1408/71, waar het gaat om sociale zekerheid, in beginsel voorrang boven Verordening nr. 1612/68. Blijkens de jurisprudentie is het in bepaalde situaties echter mogelijk dat de belanghebbende die zich niet met vrucht kan beroepen op Verordening nr. 1408/71 aanspraken kan ontlenen aan Verordening nr. 1612/68. Dit kan zich met name voordoen als de belanghebbende niet uit eigen hoofde onder de personele werkingssfeer van Verordening nr. 1408/71 valt, of als het gaat om een prestatie die van de werkingssfeer van Verordening nr. 1408/71 is uitgesloten. De Raad verwijst in dit verband naar de arresten Frascogna van 6 juni 1985, nr. 157/84, Jur. 1985, p. 1739, Meints, bovengenoemd, en Commissie-Frankrijk, bovengenoemd.

In het onderhavige geval is van een dergelijke situatie geen sprake. Verordening nr. 1408/71 is zonder twijfel op [appellant] van toepassing en dat de Wajong-uitkering onder de materiële werkingssfeer van deze verordening valt, staat buiten kijf. In zoverre lijkt hier sprake te zijn van een situatie die uitputtend wordt geregeld door Verordening nr. 1408/71 en waarin Verordening nr. 1612/68 (of art. 39, eerste lid, EG) geen aanvullende aanspraken kan genereren. Daar staat tegenover dat het Hof in het arrest Meints, bovengenoemd, in zeer algemene zin voor recht heeft verklaard dat een lidstaat de toekenning van een sociaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van Verordening nr. 1612/68, niet afhankelijk mag stellen van de voorwaarde dat de uitkeringsgerechtigde op het grondgebied van die staat woont, tenzij de woonplaatseis objectief gerechtvaardigd is. De vraag is dan of ten aanzien van iedere bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie als bedoeld in artikel 4, lid 2, bis van verordening nr. 1408/71 die is opgenomen in Bijlage II bis bij deze verordening, per definitie moet worden aangenomen dat een hierin vervatte woonplaatseis objectief gerechtvaardigd is. Als dit niet het geval is rijst de vraag of in het karakter van de Wajong zoals omschreven door de rechtbank Amsterdam een toereikende rechtvaardiging kan worden gevonden om de woonplaatseis tegen te werpen aan een persoon als [appellant], die een volledige dienstbetrekking in Nederland vervult en ter zake daarvan uitsluitend aan de Nederlandse wetgeving is onderworpen.

Voor het geval een persoon in de situatie van [appellant] zich niet kan beroepen op artikel 39 EG en artikel 7, lid 2 van Verordening nr. 1612/68, moet deze laatste vraag tevens worden gesteld met het oog op de artikelen 12 en 18 EG.

Op grond van het vorenstaande beslist de Raad de navolgende vragen aan het Hof van Justitie voor te leggen.

3. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

-verzoekt het Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen bij wijze van prejudiciële beslissing als bedoeld in artikel 234 EG antwoord te geven op de volgende vragen:

1. Dient een uitkering op grond van de Wajong, die wordt vermeld in bijlage II bis bij Verordening nr. 1408/71 te worden aangemerkt als een bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie als bedoeld in artikel 4, lid 2 bis, van Verordening nr. 1408/71, zodat op personen zoals appellant in het hoofdgeding uitsluitend de bij artikel 10 bis van Verordening nr. 1408/71 ingevoerde coördinatieregeling moet worden toegepast? Maakt het voor de beantwoording van deze vraag verschil of de betrokkene oorspronkelijk een (uit premies gefinancierde) AAW-uitkering voor jeugdgehandicapten ontving, welke per 1 januari 1998 van rechtswege is omgezet in een uitkering krachtens de Wajong?

2. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: kan een werknemer zich op artikel 39 EG, zoals uitgewerkt in artikel 7 van Verordening nr. 1612/68 beroepen tegenover de lidstaat waarvan hij onderdaan is, wanneer hij uitsluitend in deze zelfde lidstaat heeft gewerkt, maar op het grondgebied van een andere lidstaat woont?

3. Indien de eerste en de tweede vraag bevestigend worden beantwoord: moet artikel 39 EG, zoals uitgewerkt in artikel 7, tweede lid, van Verordening nr. 1612/68, aldus worden begrepen, dat hiermee steeds verenigbaar is een bepaling van een wettelijke regeling die de toekenning of voortzetting van een prestatie afhankelijk stelt van de woonplaats van de betrokkene op het grondgebied van de lidstaat wiens wettelijke regeling aan de orde is, wanneer deze wettelijke regeling voorziet in een bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie als bedoeld in artikel 4, lid 2 bis van Verordening nr. 1408/71 en is vermeld op bijlage II bis bij deze verordening?

4. Indien de eerste en de tweede vraag bevestigend worden beantwoord en de derde vraag ontkennend: moet het gemeenschapsrecht (waaronder met name de artikelen 7, tweede lid, van Verordening nr. 1612/68 en 39 EG, dan wel de artikelen 12 en 18 EG) aldus worden begrepen dat in het karakter van de Wajong een toereikende rechtvaardiging kan worden gevonden om de woonplaatseis tegen te werpen aan een burger van de Unie die een volledige dienstbetrekking in Nederland vervult en ter zake daarvan uitsluitend aan de Nederlandse wetgeving is onderworpen?

-houdt in verband met de toepassing van artikel 234 EG de verdere behandeling van het geding aan totdat het Hof van Justitie arrest zal hebben gewezen.

Aldus gegeven door mr. H. van Leeuwen als voorzitter en mr. M.M. van der Kade en mr. T.L. de Vries als leden, in tegenwoordigheid van M. Gunter als griffier.

(get.) H. van Leeuwen.

(get.) M. Gunter.