CRvB, 21-04-2005, nr. 02/3666CSV

02/3666 CSV

U I T S P R A A K

in het geding tussen:

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant

en

Restaurant “[naam restaurant]” B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente Ermelo), gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het Lisv.

Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden in hoger beroep gekomen van de tussen partijen op 4 juni 2002 onder kenmerk 01/602 door de rechtbank Zutphen gewezen uitspraak.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend, aangevuld bij brief van 28 november 2002.

Het geding is behandel ter zitting van de Raad, gehouden op 21 oktober 2004, waar appellant niet is verschenen en gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door haar directeur [naam directeur] en mr. M.L. Kawka, werkzaam bij BDO Accountants en Adviseurs te Naaldwijk.

II. MOTIVERING

De Raad overweegt allereerst het volgende.

Met een bij de Raad op 20 oktober 2004 te 16.13 uur ingekomen faxbericht heeft appellant verzocht om uitstel van de behandeling van zijn hoger beroep, omdat hij eerst op die dag heeft onderkend dat zijn hoger beroep op 21 oktober 2004 ter zitting zou worden behandeld. Van dit bericht heeft de Raad eerst op de dag van de zitting kennis kunnen nemen en wel op een tijdstip dat de vertegenwoordigers van gedaagde al onderweg waren. Appellant heeft zich zonder nader bericht niet ter zitting laten vertegenwoordigen. Gedaagde heeft ter zitting bezwaren geuit tegen het gevraagde uitstel vanwege de daarmee voor haar gemoeide kosten en vanwege de nog langere behandelingsduur van het hoger beroep.

De Raad heeft vervolgens het verzoek afgewezen. Naar zijn oordeel is er geen sprake van een situatie waarop artikel 20, tweede lid, laatste volzin, van zijn procesregeling het oog heeft.

De Raad overweegt voorts het volgende.

Naar aanleiding van een op 7 november 2000 gehouden looncontrole heeft appellant gedaagde op 29 november 2000 correctienota’s en op 5 december 2000 boetenota’s opgelegd over de jaren 1995 tot en met 1999. De correctienota’s zijn opgelegd vanwege het in de collectieve arbeidsovereenkomst voor de horeca- en aanverwante bedrijven (Horeca-CAO) vervatte recht op warme maaltijden voor het keukenpersoneel van gedaagde. Bij deze nota’s is uitgegaan van 900 maaltijden op jaarbasis en zijn deze maaltijden gewaardeerd overeenkomstig het daaromtrent bepaalde in de op artikel 8, tweede lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) gebaseerde ministeriële regelingen inzake de waardering van loon in natura, zoals deze golden in de betrokken jaren. De opgelegde boetes bedragen 25% van de nageheven premies.

In artikel 7 van bedoelde CAO is - samengevat - bepaald dat, indien hij dat wenst, de werknemer die werkzaam is in de keuken, recht heeft op een gratis warme maaltijd op de dagen dat hij werkzaam is in het bedrijf. De werknemer heeft in geen geval recht op een geldelijke vergoeding in plaats van deze maaltijd.

Het bezwaar van gedaagde tegen de nota’s heeft appellant bij besluit van 29 juni 2001 ongegrond verklaard. Daarbij heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat het recht op de warme maaltijden moet worden aangemerkt als het verstrekken van loon in natura, omdat deze maaltijden vorderbaar en inbaar zijn als bedoeld in artikel 5, aanhef en onder b, van de CSV, zelfs als de werknemers de verstrekking van deze maaltijden niet wensen.

Het besluit van 29 juni 2001 heeft de rechtbank onder gegrondverklaring van het daartegen ingestelde beroep vernietigd. Tevens heeft de rechtbank de nota’s vernietigd en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Bovendien heeft de rechtbank het Uwv gelast het door gedaagde betaalde griffierecht te vergoeden. Een proceskostenveroordeling heeft de rechtbank niet uitgesproken.

De rechtbank heeft overwogen dat het enkele feit dat de dienstbetrekking een werknemer de mogelijkheid biedt een maaltijd te genieten nog niet voldoende is om deze maaltijden als loon in de zin van artikel 4 van de CSV aan te merken. Daarvan is naar haar oordeel eerst sprake als de maaltijden daadwerkelijk vorderbaar en tevens inbaar zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan te dezen geen sprake, aangezien vast staat dat de werknemers van gedaagde afstand hebben gedaan van het recht op warme maaltijden, waarbij gedaagde zich zonder verdere bemoeienis heeft neergelegd.

Appellant kan zich hierin niet vinden. Naar zijn mening leidt toepassing van de artikelen 4, 5 en 8 van de CSV in samenhang met het in de CAO bepaalde omtrent de vertrekking van warme maaltijden ertoe dat het recht op een warme maaltijd als loon moet worden aangemerkt. Daarbij heeft appellant in zijn hoger beroepschrift het volgende opgemerkt:

“Het oordeel van de rechtbank dat vast zou staan dat de werknemers van gedaagde afstand hebben gedaan van het recht op een warme maaltijd, kan ondergetekende niet volgen. Gedaagde heeft op geen enkele wijze aangetoond dat daarvan sprake is. De enkele stelling van gedaagde dat afstand is gedaan, acht ondergetekende onvoldoende om ervan uit te gaan dat er ook sprake is van het afzien van het recht op een warme maaltijd

In dat licht kan aan de overweging van de rechtbank dat ondergetekende niet heeft betwist dat de werknemers feitelijk geen maaltijden in het bedrijf van gedaagde hebben genoten, geen zwaarwegende betekenis worden toegekend. Ondergetekende kan immers de stelling van gedaagde ontkennen, noch bevestigen, aangezien het voor ondergetekende niet controleerbaar is of de werknemers wel of geen gebruik hebben gemaakt van het hen toekomende recht. Ondergetekende is van mening dat niet van belang is of daadwerkelijk van het recht op een warme maaltijd gebruik is gemaakt. Van belang is, naar de mening van ondergetekende, dat de betrokken werknemers het recht hebben een maaltijd van gedaagde te vorderen en dat gedaagde, op het moment dat een werknemer van dat recht gebruik wenst te maken tot verstrekking van de maaltijd zal moeten overgaan.

De maaltijd is dan ook vorderbaar. Tevens is er sprake van inbaarheid, nu gedaagde. mede gelet op de bedrijfsvoering, in staat moet worden geacht op het eerste verzoek van een werknemer tot verstrekking over te gaan. Toepassing van het oordeel van de rechtbank zou in de praktijk tot gevolg hebben dat een werkgever, door simpelweg te stellen dat de werknemers hebben afgezien van het recht op een warme maaltijd, zou kunnen bewerkstellingen dat geen premies ter zake kunnen worden vastgesteld. Ondergetekende is van mening dat zeker in het geval dat de beweerdelijke afspraak niet schriftelijk is vastgelegd, de bewijslast bij de werkgever behoort te liggen en niet bij ondergetekende.”

Gedaagde heeft hiertegen ingebracht dat naar haar mening appellant miskent dat de werknemers kunnen afzien van het recht op een warme maaltijd. Hierin is in de CAO ook uitdrukkelijk voorzien door te bepalen dat er in geen geval recht bestaat op een geldelijke vergoeding in plaats van een maaltijd. Het enkele feit dat een werknemer een maaltijd kan genieten brengt naar de mening van gedaagde nog niet met zich dat er sprake is van loon. Daarbij heeft gedaagde gewezen op De Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Loonbelasting, artikel 13a van de Wet op de loonbelasting 1964, aantekening 10. Voor wat betreft de vorderbaarheid en inbaarheid, heeft gedaagde naar voren gebracht dat appellant miskent doel en strekking van de regelgeving met betrekking tot het genietingsmoment en het verschil in benadering dat daarbij tussen loon in geld en loon in natura past. Naar haar mening ligt het in de rede beloningen in natura pas in de heffing te betrekken op het moment dat deze ook daadwerkelijk worden geconsumeerd. Met betrekking tot het door appellant gestelde omtrent de bewijslast heeft gedaagde haar verbazing uitgesproken, nu zij in eerste aanleg ter zitting heeft aangeboden haar koks te laten verklaren dat er inderdaad is afgezien van het recht op warme maaltijden, doch van dit aanbod geen gebruik is gemaakt omdat appellant dit heeft erkend.

Ter zitting van de Raad is namens gedaagde verklaard dat, anders dan tegenwoordig het geval is, in de betrokken jaren haar drie koks geen warme maaltijden in het bedrijf genoten. Haar chef-kok stelt hierop overigens nog steeds geen prijs. Het restaurant is open van 12.00 tot 20.00 uur. De koks aten thuis voorafgaand en na afloop van hun dienst.

Met de rechtbank houdt de Raad het ervoor dat in de jaren waarop de opgelegde nota’s betrekking hebben, het keukenpersoneel van gedaagde geen maaltijden in het bedrijf hebben genuttigd omdat zij daarop geen prijs stelden. Hierbij heeft de Raad in aanmerking genomen dat appellant het antwoord op de vraag of er wel of geen maaltijden zijn genuttigd in wezen niet van doorslaggevend belang acht.

Uitgaande van het vorenstaande is de Raad allereerst van oordeel dat loon dat niet is genoten, niet kan worden aangemerkt als uit dienstbetrekking genoten loon in de zin van artikel 4, eerste lid, van de CSV. Dit artikellid strekt niet zover dat reeds het bestaan van een recht op een bepaald loonbestanddeel al met zich brengt dat dit bestanddeel heeft te gelden als een uit dienstbetrekking behaald voordeel. Naar het oordeel van de Raad kan het in de CAO vervatte recht op een warme maaltijd voorts niet worden aangemerkt als een aanspraak in de zin van artikel 4, tweede lid, van de CSV. Dit artikellid ziet op een voordeel uit dienstbetrekking dat in de toekomst - na verloop van tijd of onder een voorwaarde - verwerkelijkt kan worden.

In artikel 5, aanhef en onder b, van de CSV is bepaald dat loon wordt beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop het vorderbaar en inbaar is geworden. Deze bepaling strekt ertoe om te bepalen of en, zo ja, wanneer premies voor de sociale werknemersverzekeringswetten dienen te worden afgedragen. Naar het oordeel van de Raad strekt deze bepaling niet zover dat een loonbestanddeel dat niet is ontvangen en na het tijdstip waarop het ontvangen had kunnen worden, ook niet meer kan worden ontvangen, toch als loon aan te merken. Een niet genoten maaltijd kan niet naderhand alsnog worden genoten. De Raad wijst er hierbij ook op dat de Horeca-CAO een geldelijke compensatie voor een niet genoten maaltijd uitsluit. De mening van appellant dat een maaltijd reeds vorderbaar is, omdat gedaagde maaltijden had moeten verstrekken zodra haar werknemers dat wensten, deelt de Raad niet. Een maaltijd wordt pas vorderbaar nadat een werknemer daarom verzoekt. Ook al zal het verzoek om een warme maaltijd en het vorderen daarvan in de tijd nagenoeg samenvallen, zulks neemt niet weg dat wil een maaltijd vorderbaar zijn, wel aan de voorwaarde moet worden voldaan dat de wens daartoe kenbaar is gemaakt. Aan deze voorwaarde wordt zeker niet voldaan indien, zoals in het geval van gedaagde, een werknemer juist te kennen heeft gegeven op een warme maaltijd geen prijs te stellen.

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep niet slaagt en de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.

De Raad ziet aanleiding om appellant te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep ten bedrage van € 644,- voor verleende rechtsbijstand. Voor een veroordeling van appellant in de kosten, gemaakt in bezwaar en beroep, is geen grond aanwezig, nu gedaagde geen hoger beroep heeft ingesteld.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak;

Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde ten bedrage van € 644,-, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;

Bepaalt dat van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een recht van € 414,- wordt geheven.

Aldus gegeven door mr. G. van der Wiel als voorzitter en mr. R.C. Stam en mr. C.P.M. van de Kerkhof als leden, in tegenwoordigheid van W.J.M. Fleskens als griffier en uitgesproken in het openbaar op 21 april 2005.

(get.) G. van der Wiel.

(get.) W.J.M. Fleskens.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending be-roep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH

’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van het begrip loon in de artikelen 4 tot en met 8 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.

RB1904