CRvB, 21-03-2002, nr. 99/5473ALGEM

Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding (de Raad van bestuur van) het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het Lisv.

Appellant heeft bij aanvullend beroepschrift van 15 februari 2000 hoger beroep doen instellen tegen een uitspraak van de Rechtbank Dordrecht van 17 september 1999, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Mr. drs. R.A.J. Joore, belastingadviseur te Soesterberg, heeft als gemachtigde van gedaagde bij schrijven (met bijlagen) van 12 juli 2000 van verweer gediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad van 7 februari 2002, waar voor appellant is verschenen mr. R.P. Bourne, terwijl gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. drs. Joore, voornoemd.

Appellant heeft bij het bestreden besluit van 19 maart 1997 de aan gedaagde uitgereikte correctienota's over de jaren 1991 tot en met 1994 met betrekking tot de aan haar werknemers ten titel van reiskostenvergoeding uitbetaalde overuren onverkort gehandhaafd. Het bezwaar tegen de boetenota's van 100% over die jaren is bij dat besluit gegrond verklaard in dier voege dat de boete is kwijtgescholden tot 25% van de ambtshalve vastgestelde premie.

Aan de correctienota's ligt ten grondslag een looncontrolerapport van 30 oktober 1995 van een onderzoek waarin appellant heeft geparticipeerd, naar aanleiding van de inbeslagname van de administratie van gedaagde door de FIOD op 30 maart 1995. Hierbij is uitgegaan van de door de FIOD en de belastingdienst Gorinchem aangeleverde bescheiden. Bij dit onderzoek is geconstateerd dat overuren als reiskostenvergoedingen zijn uitbetaald. Door de werknemers is een overurenweekstaat bijgehouden, welke overuren in geld aan het eind van de week zijn teruggerekend naar kilometers. Blijkens het rapport van de belastingdienst werden deze overurenweekstaten vervolgens vernietigd.

De rechtbank heeft het beroep van gedaagde gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd.

Daartoe is wat de correctienota's betreft door de rechtbank - kort samengevat - geoordeeld dat de omstandigheid dat de door gedaagde voor haar bewijslevering noodzakelijk geachte gegevens namelijk de overwerkstaten en weekplanningstaten, die door de FIOD cq de belastingdienst niet konden worden geretourneerd omdat deze stukken in het ongerede waren geraakt, een schending oplevert van het 'equality of arms'-beginsel, zodat het bestreden besluit in dit opzicht wegens strijd met de eisen van een goede procesorde vernietigd dient te worden. Verder heeft de rechtbank gemeend dat bij de vaststelling van de correctienota's ten onrechte is uitgegaan van een steekproef.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de boetenota's geen stand kunnen houden omdat het bestreden besluit op dit punt onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en gemotiveerd, zodat dit wegens strijd met de artikelen 3:3, 3:46 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking komt. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat bij een boeteoplegging aan de werkgever (de vennootschap), terwijl de directeur van de vennootschap, grootaandeelhouder, van die vennootschap een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling heeft ondergaan, een belangenafweging vergt die niet heeft plaatsgevonden. In dit verband heeft de rechtbank gewezen op een arrest van de Hoge Raad van 20 juni 1990, onder andere gepubliceerd in AB 1991/67.

Voorts heeft de rechtbank het beroep van gedaagde op overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM terecht geacht gelet op het feit dat sedert de dagtekening van de primaire boetebesluiten van 29 december 1995 sindsdien ruim 3,5 jaren zijn verstreken zonder dat voor deze termijn voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de complexiteit van de zaak en/of de opstelling van partijen.

Appellant heeft zich wat de correctienota's betreft tegen het oordeel van de rechtbank gekeerd dat gedaagde door het in het ongerede raken van een deel van de in beslag genomen administratie in haar processuele belangen is geschaad. Voorts heeft appellant bestreden dat aan de correctienota's een steekproef ten grondslag ligt.

Appellant stelt zich voorts op het standpunt dat de rechtbank door te overwegen dat een strafrechtelijke vervolging en veroordeling van de bestuurder en grootaandeelhouder, in beginsel niet met zich behoeft te brengen dat het hem niet meer vrij zou staan aan gedaagde, als werkgever, een administratieve boete op te leggen, dan wel dat een eenmaal opgelegde boete zou behoren te vervallen, geoordeeld heeft dat een ne bis in idem-situatie zich niet voordoet, zodat een (verdere) afweging van de omstandigheden niet meer noodzakelijk is.

De Raad stelt voorop dat de Coördinatie Sociale Verzekering (CSV) in artikel 4 bepaalt dat al hetgeen uit dienstbetrekking wordt genoten loon vormt.

Op dit loonbegrip worden in artikel 6 CSV een aantal uitzonderingen gemaakt, waaronder die voor vergoedingen voor zover zij geacht kunnen worden te strekken tot bestrijding van kosten tot verwerving van loon. Gelet op het uitzonderingskarakter van deze laatste bepaling, ligt het op de weg van de werkgever om aannemelijk te maken dat sprake is van reële onkostenvergoedingen. In het onderhavige geschil is onbetwist dat de verrichte overwerkuren werden herrekend tot kilometervergoedingen. Vast staat voorts dat de werknemers van gedaagde de door hen eventueel zakelijk gereden kilometers niet op declaratiebasis vergoed kregen. Dit brengt mee dat de administratie van gedaagde onvoldoende op juistheid verifieerbare gegevens bevatte om aan de op gedaagde rustende bewijslast te voldoen.

In de omstandigheid dat van de bij gedaagde in beslag genomen administratie door de belastingdienst een bundel overwerkstaten en weekplanningsstaten vanaf 1991 niet werden geretourneerd aan gedaagde, kan de Raad geen grond zien voor het oordeel dat gedaagde in haar processuele belangen is geschaad. Immers, in het rapport van de belastingdienst is duidelijk vermeld dat de overwerkstaten na omrekening tot kilometers door gedaagde zijn vernietigd. Dat zich in de administratie van gedaagde wellicht nog wel enkele overwerkstaten en weekplanningsstaten bevonden, mag een feit zijn, doch bezien in het licht van het voorgaande kan hieraan toch niet de betekenis toekomen die gedaagde hieraan gehecht wenst te zien.

Bovendien heeft de Raad, anders dan de rechtbank, uit voormeld looncontrolerapport in samenhang beschouwd met voormeld rapport van de belastingdienst moeten vaststellen dat appellant de correctienota's niet heeft berekend op basis van een steekproef, doch aan de hand van een (volledig) onderzoek van de inbeslaggenomen administratie van gedaagde. Deze constatering is in hoger beroep ook telefonisch aan appellant als juist bevestigd.

Dit betekent dat de aangevallen uitspraak op dit onderdeel geen stand kan houden.

Anders dan appellant is de Raad van oordeel dat de rechtbank, gelet op vorenvermeld arrest van de Hoge Raad terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat in een situatie als de onderhavige, waarin de directeur-grootaandeelhouder van gedaagde onherroepelijk strafrechtelijk is veroordeeld onder meer tot betaling van een geldsom, appellant een afweging van alle betrokken belangen zal moeten maken omtrent de vraag of boetenota's moeten worden opgelegd aan de vennootschap waarvan de directeur grootaandeelhouder is en zo ja, tot op welke hoogte. Bij deze belangenafweging zal in ieder geval bezien moeten worden of en in hoeverre de vennootschap wegens dezelfde feiten als waarvoor de directeur- grootaandeelhouder strafrechtelijk is veroordeeld en of hierdoor die directeur tweemaal in zijn vermogen wordt getroffen.

Met de rechtbank is de Raad voorts van oordeel dat in casu de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is geschonden. De Raad ziet hierin grond gelegen om de opgelegde boetenota's in ieder geval met 10% te matigen.

Dit brengt mee dat de aangevallen uitspraak wat de boetenota's betreft voor bevestiging in aanmerking komt.

De Raad acht termen aanwezig op grond van artikel 8:75 van de Awb appellant te veroordelen in de proceskosten van gedaagde. Deze worden begroot op € 644,--. Van andere te vergoeden kosten is de Raad niet gebleken.

Ten slotte stelt de Raad op grond van artikel 22, derde lid, van de Beroepswet vast dat van appellant een griffierecht van € 327,-- dient te worden geheven.

Beslist wordt als volgt.

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover deze een vernietiging inhoudt van het bestreden besluit voor zover betrekking hebbend op de correctienota's;

Verklaart het inleidend beroep in zoverre alsnog ongegrond;

Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag van € 644,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;

Bepaalt dat van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een griffierecht wordt geheven van € 327,--.

Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. R.C. Schoemaker en mr. G. van der Wiel als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Huls als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2002.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) A.H. Huls.