HR, 07-01-2011, nr. 43.484 bis

HR nr. 43 484 bis

HvJ EU zaak C-337/08

Rechtbank nr. 05/4260

Derde Kamer A

Beschikking ex art. 15, lid 8, Wet Vpb

Sprongcassatie; Prejudiciële verwijzing

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Nadere conclusie van 7 juli 2010 inzake:

X HOLDING B.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Inleiding

1.1. Het voorwerp van deze procedure is een beschikking waarin de bevoegde Inspecteur fiscaalrechtelijke voeging ex art. 15(1) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) heeft afgewezen van een naar Belgisch recht opgerichte en in België gevestigde 100%-dochtermaatschappij met haar Nederlandse moedermaatschappij X Holding BV (de belanghebbende). Bij tussenarrest van 11 juli 2008(1) heeft u aan het Algemene Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) prejudicieel de vraag voorgelegd of de EU-vestigingsvrijheid zich verzet tegen uitsluiting uit deze faciliteit van niet in Nederland onderworpen vennootschappen. Het HvJ EU heeft die vraag ontkennend beantwoord bij arrest van 25 februari 2010, zaak C-337/08 (hierna te noemen X Holding).(2) Dat arrest is besproken door Egelie(3) (neutraal), Thomas(4) (kritisch), Weber(5) (zeer kritisch), de redactie van V-N(6) (kritisch), Kok(7) (neutraal; kritisch op enige onderdelen), Kiekebeld(8) (neutraal) en Meussen(9) (instemmend).

1.2. Beide partijen concluderen blijkens hun schriftelijke reacties dat het arrest impliceert dat het cassatieberoep ongegrond moet worden verklaard.

1.3. Het arrest lijkt eerdere rechtspraak en zichzelf enigszins tegen te spreken; het is mede gebaseerd op een onjuiste veronderstelling; de redenering en motivering lijken incompleet. De vraag rijst daardoor wat te doen met een op zichzelf duidelijk antwoord dat berust op een tegenstrijdige en incomplete redenering. Deze nadere conclusie betreft die vraag. Ik concludeer dat een redenering en motivering die de genoemde inconsistenties en onjuiste veronderstellingen vermijdt, tot hetzelfde antwoord leidt, zij het niet op basis van een rechtvaardigingsgrond, maar op basis van de onvergelijkbaarheid van onderworpenen (belastingplichtigen) en niet-onderworpenen (niet-belastingplichtigen), bezien vanuit het doel van de nationale regeling (consolidatie van objectieve belastingplicht).

1.4. De belanghebbende vraagt zich voorts af of zij in volgende jaren bij bezwaar en beroep tegen haar op te leggen aanslagen specifieke belemmerende effecten van het ontberen van een fiscale eenheid alsnog door de belastingrechter aan de vestigingsvrijheid kan doen toetsen (per-aspect-benadering). Uit de literatuur(10) blijkt haars inziens dat onduidelijk is of een moedermaatschappij die geen fiscale eenheid met haar buitenslands onderworpen dochter heeft gevraagd of verkregen, in een procedure over een haar opgelegde aanslag andere aspecten dan verrekening van lopende verliezen aan de orde kan stellen indien het ontbreken van de voegingsmogelijkheid haar vestigingsvrijheid in concreto belemmert. Zij verwijst naar uw arrest van 2 oktober 2009(11) dat haars inziens suggereert dat elk concreet belemmerend effect van het ontberen van een fiscale eenheid (anders dan horizontale verliesverrekening) aan de rechter kan worden voorgelegd als het zich in een aanslag manifesteert. Zij noemt in haar schriftelijke reactie enkele van dergelijke ten tijde van de beschikking niet actuele, maar in latere jaren mogelijke situaties waarin het ontbreken van een grensoverschrijdende fiscale eenheid haar zou belemmeren: (i) de 'Papillon-situatie',(12) (ii) de overdracht van vermogensbestanddelen tussen concernvennootschappen, (iii) de houdsterverliesregeling ex art. 20(4) Wet Vpb die in een interne situatie vermeden kan worden door een eenheid aan te gaan, (iv) definitieve verliezen in de zin van de zaken C-446/03, Marks & Spencer(13) en C-414/06, Lidl Belgium,(14) (v) de renteaftrekbeperking van art. 10d Wet Vpb (thincap) die in een interne situatie vermeden kan worden door een eenheid aan te gaan en (vi) de door de Staatssecretaris(15) overwogen invoering van een aftrekbeperking voor deelnemingsrente (art. 13l volgens het consultatiedocument(16)). De belanghebbende meent dat helderheid over de betekenis van uw arrest HR BNB 2010/22 in het licht van X Holding van groot belang is voor de praktijk en voor de door de regering voorgenomen herziening van de vennootschapsbelasting.

1.5. Of u aan deze kwestie toekomt, valt te betwijfelen. Dit geding gaat slechts over de weigering van een positieve fiscale-eenheidsbeschikking op een moment waarop nog geen sprake is van enig effect van de fiscale eenheid of het ontbreken ervan. De belanghebbende snijdt dus een - in dit geding - hypothetische kwestie aan waarover u u slechts ten overvloede zou kunnen uitlaten. Ik ga er niettemin op in omdat de mijns inziens juiste motivering van het prejudiciële antwoord ook het antwoord op belanghebbendes vragen biedt. Overigens meen ik dat ook indien uitgegaan wordt van 's Hofs mijns inziens incomplete redenering, het dictum beslissend is en dat een per-aspect-benadering van het ontbreken van een grensoverschrijdende fiscale eenheid door 's Hofs arrest wordt uitgesloten, zulks mede in verband met de onoplosbaarheid van het cherry picking probleem dat een per-aspect-benadering oproept.

2. De prejudiciële vraag en uw instructie van het Hof

2.1. U stelde het HvJ EU de volgende prejudiciële vraag, na een beschrijving van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime (onderdeel 3.4), formulering van de hamvraag (onderdeel 3.5) en het anticiperen op het beslisschema van het HvJ EU en de mogelijke implicaties van het arrest Marks & Spencer II (onderdelen 3.6 en 3.7):

"Moet artikel 43 EG in verbinding met artikel 48 EG aldus worden uitgelegd dat dit artikel eraan in de weg staat dat een nationale regeling van een lidstaat zoals omschreven in onderdeel 3.4 van dit arrest, volgens welke regeling een moedervennootschap en haar dochtervennootschap ervoor kunnen kiezen dat de belasting van hen wordt geheven bij de in die lidstaat gevestigde moedervennootschap alsof er één belastingplichtige is, die keuzemogelijkheid voorbehoudt aan vennootschappen die voor de belasting van hun winst zijn onderworpen aan de fiscale jurisdictie van de betrokken lidstaat?"

2.2. Uw instructie van het HvJ EU ter zake van het Nederlandse stelsel en van de invloed van belastingverdragen luidde als volgt:

"3.4. De Nederlandse wet- en regelgeving

3.4.1. Artikel 15, lid 1, van de Wet bepaalt dat ingeval een belastingplichtige (de moedervennootschap) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (de dochtervennootschap) op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen wordt geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtervennootschap deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedervennootschap. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. De belasting wordt geheven bij de moedervennootschap.

Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtervennootschap deel uitmaken. Een groep van vennootschappen kan ervoor kiezen sommige van de daarvoor in aanmerking komende vennootschappen in een fiscale eenheid op te nemen, en andere niet. Het is echter niet mogelijk een moedervennootschap te voegen met een kleindochtervennootschap zonder dat de tussenliggende dochtervennootschap in die fiscale eenheid wordt opgenomen. Ook is het niet mogelijk zustervennootschappen te voegen zonder dat de gezamenlijke moedervennootschap in de fiscale eenheid wordt opgenomen.

3.4.2. Indien aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid wordt voldaan, zijn de vennootschappen vrij, op ieder gewenst moment, deze aan te vragen. De inspecteur beslist op een dergelijk verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking. De onderhavige procedure betreft de beschikking waarbij een zodanig verzoek is afgewezen.

3.4.3. Op grond van artikel 15, lid 5, van de Wet komt de fiscale eenheid tot stand op het in het door belastingplichtigen in het verzoek vermelde tijdstip, doch niet eerder dan drie maanden voor het tijdstip waarop het verzoek is gedaan. Artikel 15, lid 6, aanhef en letter d, van de Wet bepaalt dat de fiscale eenheid met een dochtervennootschap op gezamenlijk verzoek eindigt met ingang van het in het verzoek genoemde tijdstip doch niet eerder dan de datum van indiening van het verzoek. Er geldt niet een minimale duur voor een fiscale eenheid.

3.4.4. Ingevolge artikel 15, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet is een fiscale eenheid slechts mogelijk tussen in Nederland gevestigde belastingplichtigen. Lid 4 maakt hierop een uitzondering voor - onder meer - binnen de Europese Unie gevestigde dochtervennootschappen voor zover - vanwege de omstandigheid dat in Nederland sprake is van een vaste inrichting - het heffingsrecht over de winst van die dochtervennootschap ingevolge het van toepassing zijnde belastingverdrag aan Nederland is toegewezen.

3.4.5. Doordat bij een fiscale eenheid de belasting wordt geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van alle tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen - in geval van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap: de werkzaamheden en het vermogen van de vaste inrichting in Nederland - deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedervennootschap, kunnen de in een jaar bij een tot de fiscale eenheid behorende vennootschap gemaakte verliezen fiscaal worden verrekend met in dat jaar behaalde winsten van andere tot die fiscale eenheid behorende vennootschappen (hierna: horizontale verliescompensatie). Een ander gevolg van de fiscale eenheid is dat bij een overdracht van een vermogensbestanddeel van een tot de fiscale eenheid behorende vennootschap aan een andere vennootschap binnen de fiscale eenheid geen resultaat wordt gerealiseerd. Immers, het vermogen van de dochtervennootschappen wordt ingevolge artikel 15, lid 1, van de Wet geacht deel uit te maken van het vermogen van de moedervennootschap, waardoor bij een overdracht binnen een fiscale eenheid in fiscaal opzicht geen sprake is van een overdracht. Ook bij diensten tussen vennootschappen van de fiscale eenheid zullen fiscaal geen resultaten worden gerealiseerd, omdat alle werkzaamheden van de tot de fiscale eenheid behorende dochtervennootschappen aan de moedervennootschap worden toegerekend. Dat de gevoegde vennootschappen aangemerkt worden als één belastingplichtige, kan ook fiscale nadelen hebben, zoals het voor de fiscale eenheid slechts eenmaal van toepassing zijn van het lagere tarief dat geldt voor winsten tot € 22.689 (voor 2003). Doorgaans zullen echter de fiscale voordelen de nadelen overtreffen.

3.4.6. Indien een dochtervennootschap niet in een fiscale eenheid wordt opgenomen, kunnen verliezen van die vennootschap niet worden verrekend met de fiscale winst van de moedervennootschap. De aandelen in die dochtervennootschap vormen voor de moedervennootschap een deelneming. Op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet blijven resultaten (positief of negatief) uit hoofde van een deelneming voor de bepaling van de winst buiten aanmerking (...). Een verlies op een deelneming (afwaarderingsverlies) kan daardoor in beginsel niet op de belastbare winst van de moedervennootschap in mindering worden gebracht. Daarop gelden echter twee uitzonderingen.

In de eerste plaats biedt artikel 13ca van de Wet de mogelijkheid in de eerste vijf jaar na verwerving van een deelneming van ten minste 25 percent van het nominaal gestorte kapitaal een verlies op de deelneming tijdelijk op de winst in mindering te brengen.

In de tweede plaats biedt artikel 13d van de Wet de mogelijkheid onder bepaalde voorwaarden een bij liquidatie van een deelneming gerealiseerd verlies in mindering op de winst te brengen.

3.4.7. Zo een fiscale eenheid van een in een andere lidstaat gevestigde en haar bedrijf buiten Nederland uitoefenende dochtervennootschap met een in Nederland gevestigde moedervennootschap zou (kunnen) bestaan, dan zou niettemin een eventueel - op het OESO-modelverdrag gebaseerd - belastingverdrag tussen Nederland en die andere lidstaat Nederland ertoe verplichten de als winst van de Nederlandse moedervennootschap aangemerkte winst van de dochtervennootschap van de Nederlandse belastingheffing vrij te stellen.

3.4.8. Indien een verlies van een buitenlandse vaste inrichting in mindering is gekomen op de Nederlandse belastinggrondslag, geldt ingevolge artikel 35 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 dat toekomstige positieve resultaten van de vaste inrichting pas worden vrijgesteld voor zover zij de eerder afgetrokken verliezen overschrijden (...)."

3. Het prejudiciële antwoord en de daaraan ten grondslag liggende veronderstellingen en motivering

3.1. Het HvJ EU beantwoordde uw vraag als volgt:

"De artikelen 43 EG en 48 EG [thans art. 49 juncto 54 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU); PJW] verzetten zich niet tegen de wettelijke regeling van een lidstaat die een moedervennootschap de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, doch niet toestaat dat een dergelijke fiscale eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochteronderneming omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat."

3.2. Het Hof acht weliswaar de fiscale situatie van ingezeten moeders van ingezeten dochters objectief vergelijkbaar met die van ingezeten moeders van niet-ingezeten EU-dochters, maar acht het verschil in toegang tot de fiscale eenheid van onderworpen en niet-onderworpen dochters gerechtvaardigd door de noodzaak tot handhaving van de verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. De beperking van de fiscale eenheid tot onderworpenen acht hij bovendien evenredig in verhouding tot die noodzaak.

3.3. Dit op zichzelf duidelijke antwoord berust mijns inziens op inconsistenties, een onjuiste veronderstelling en een incomplete motivering, waardoor de vraag rijst wat te doen met het antwoord.

3.4. Het Hof loopt zijn bekende beslisschema af: (i) is er een discriminatie (overwegingen 18-24)?; (ii) bestaat daar een rechtvaardiging voor (overwegingen 25-33)?; en (iii) is de getroffen maatregel proportioneel (overwegingen 34-42)?

Ad (i) (discriminatie): to be or not to be (a taxpayer)

3.5. Discriminatie doet zich voor indien gelijke gevallen ongelijk worden behandeld.(17) Het Hof stelt onderworpen (dochter)vennootschappen en niet-onderworpen (dochter)vennootschappen gelijk:

"23. Hoewel de woonplaats van de belastingplichtigen in het belastingrecht een rechtvaardigingsgrond kan zijn voor nationale regels waarbij ingezeten belastingplichtigen en niet-ingezeten belastingplichtigen verschillend worden behandeld, is dit niet regel. Wanneer de lidstaat van vestiging in alle gevallen een andere behandeling zou mogen toepassen alleen omdat de zetel van een vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, zou daarmee aan artikel 43 EG elke inhoud worden ontnomen (zie in die zin arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk, 270/83, Jurispr. blz. 273, punt 18, en arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 37).

24. De situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, is uit het oogpunt van de doelstelling van een belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, objectief vergelijkbaar met de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling, waardoor met name de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen kunnen worden geconsolideerd op het niveau van de moedervennootschap en de intragroepstransacties fiscaal neutraal kunnen blijven."

3.6. Deze overwegingen zijn moeilijk te volgen:

Ad r.o. 23: De eerste volzin bevat een tautologie. Hij zegt dat woonplaats een rechtvaardiging kan zijn voor onderscheid naar woonplaats. Argumentatieve waarde heeft dat niet.

Voorts lijkt het inconsistent dat de woonplaats van personen een "rechtvaardigingsgrond" wordt genoemd. De feitelijke woon- of vestigingsplaats is immers een objectief en feitelijk criterium voor aanknoping van volledige fiscale jurisdictie, net zoals de nationaliteit van natuurlijke personen en het oprichtingsrecht of de zetel van rechtspersonen objectieve criteria zijn voor aanknoping van personen aan en beheersing door een nationaal rechtsstelsel (zie 's Hofs arresten in de zaken Daily Mail,(18) r.o. 19 en Cartesio,(19) r.o. 104). Uit de arresten Gilly,(20) Van Hilten-Van der Heijden(21) en met name Saint-Gobain(22) blijkt dat het VWEU-Verdrag niet de bevoegdheid van de lidstaten beperkt om hun belastingjurisdicties te bepalen en te verdelen op basis van objectieve criteria als woonplaats, bron en zelfs nationaliteit, als zij bij de uitoefening van hun soeverein - en objectief - bepaalde jurisdictie (dus binnen hun belastingjurisdictie) maar niet discrimineren. Als een persoon op basis van zijn objectieve woonplaats niet binnen de fiscale rechtsmacht van een Staat valt, kan aan verdeling van die niet-bestaande rechtsmacht ook niet toegekomen worden en komt hij per definitie niet in aanmerking voor enig nadeel of voordeel van fiscale aanknoping aan die Staat: hij bestáát fiscaalrechtelijk niet binnen die jurisdictie en kan daar dus ook niet fiscaal gediscrimineerd worden. Een onderworpen subject is fiscaalrechtelijk objectief dus niet vergelijkbaar met een niet-onderworpen subject(23) en dat objectieve verschil in feitelijke situatie verklaart het objectieve verschil in belastingheffing (alleen de resultaten en het vermogen van een belastingplichtige kunnen fiscaal geconsolideerd worden met die van een andere belastingplichtige; bij een niet-belastingplichtige kan dat niet). Wat het Hof "rechtvaardiging" noemt, lijkt juist de maatstaf van vergelijking te zijn voor de discriminatie-analyse (de beslissende onderworpenheid/belastingplicht wordt in casu immers bepaald door de objectieve woonplaats).

In de derde plaats staat de eerste volzin op gespannen voet met 's Hofs vaste rechtspraak, ingezet in het arrest Schumacker,(24) waarin hij de door hem gestelde algemene "regel" juist tegengesteld doet luiden:

"31. Bij de directe belastingen nu is de situatie van ingezetenen en die van niet-ingezetenen in het algemeen niet vergelijkbaar."

Deze tegengestelde regel heeft hij, ook voor de toepassing van de vestigingsvrijheid voor ondernemers, herhaald in onder meer de zaken Gschwind,(25) r.o. 22; Asscher,(26) r.o. 41; Gilly,(27) r.o. 49; Wielockx,(28) r.o. 18; Zurstrassen,(29) r.o. 21; Gerritse,(30) r.o. 43; Talotta,(31) r.o. 19; Renneberg,(32) r.o. 59, en Gielen,(33) r.o. 43. Wellicht behandelt het Hof - zonder dat te expliciteren - natuurlijke personen en rechtspersonen ondanks hun gelijkstelling in art. 54 VWEU fiscaalrechtelijk verschillend voor de toepassing van het vrije personenverkeer omdat vennootschappen, anders dan natuurlijke personen, geen persoonlijke draagkracht hebben. Die mogelijke verklaring van de geconstateerde inconsistentie is echter weer moeilijk te rijmen met het gegeven dat het Hof in de genoemde zaken Renneberg en Gielen zijn Schumackerleer (niet-inwoners die nagenoeg hun gehele inkomen in de bronstaat verdienen, zijn voor persoonlijke tegemoetkomingen vergelijkbaar met inwoners) ook toepast op strikt zakelijke aftrekposten zoals brongebonden financieringslasten en winstgebonden zelfstandigenaftrek, en met het gegeven dat het Hof ingezetenen en niet-ingezetenen in alle genoemde arresten niet alleen ongelijk verklaart met betrekking tot persoonlijke omstandigheden, maar ook "objectief" verschillend verklaart "wat de bron van inkomsten betreft." U zie bijvoorbeeld de formulering in de zaak Conijn:(34) onthouding van bepaalde voordelen aan niet-inwoners is "in de regel" niet discriminerend wegens "objectief verschil," onder meer "wat de bron van inkomsten betreft":

"16 Wanneer een lidstaat een niet-ingezetene niet in aanmerking doet komen voor bepaalde belastingvoordelen die hij aan een ingezetene verleent, is zulks in de regel evenwel niet discriminerend, aangezien de situatie van ingezetenen zowel wat de bron van inkomsten als wat de persoonlijke draagkracht of de persoonlijke en gezinssituatie betreft, objectief verschilt van de situatie van niet-ingezetenen (arresten van 14 februari 1995, Schumacker, C-279/93, Jurispr. blz. I-225, punt 34, en 14 september 1999, Gschwind, C-391/97, Jurispr. blz. I-5451, punt 23)."

Ook de tweede volzin van r.o. 23 is problematisch. In de eerste plaats sluit het fiscale-eenheidsregime niet (slechts) aan bij woonplaats, maar - zoals het Hof in zijn dictum ook vermeldt - juist bij onderworpenheid: ook niet-inwoners kunnen gevoegd worden, nl. voor zover zij onderworpen zijn, zodat er op dat punt geen onderscheid bestaat. In de tweede plaats verwerpt het Hof iets dat niet gesteld is: niemand stelde dat de lidstaten zouden mogen discrimineren "alleen omdat de zetel van een vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd." Gesteld werd slechts dat onderworpenen en niet-onderworpenen noch vanuit het doel van de specifieke regeling bezien, noch algemeen-fiscaalrechtelijk vergelijkbare gevallen zijn. Die stelling wordt door deze tweede volzin geenszins weerlegd.

Ad r.o. 24: Het Hof acht niettemin (onderworpen) moeders van niet-onderworpenen objectief vergelijkbaar met (onderworpen) moeders van onderworpenen. Ontegenzeglijk zijn deze twee soorten moeders vergelijkbaar voor wat betreft hun eigen onderworpenheid. Voor de vraag of ze dat ook zijn voor de voegbaarheid van hun dochters, is de beslissende vergelijkingsmaatstaf, aldus het Hof: "de doelstelling van een belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is" (aldus ook expliciet r.o. 22). De vaststelling van die doelstelling is interpretatie van nationaal recht en is dus voorbehouden aan de verwijzende rechter. Het Hof lijkt zich in r.o. 24 in die zin aan te sluiten bij uw instructie ter zake dat hij twee doelstellingen noemt (winst- en verliesconsolidatie en neutraliteit van intragroepstransacties). De andere doelstellingen, met name de overall doelstelling van de fiscale eenheid (fiscale vermogens- en resultaatsconsolidatie binnen één fiscale jurisdictie), worden echter niet genoemd. Toch had u het Hof daarover voorgelicht. Uit die voorlichting volgt dat de doelstelling binnenjurisdictionele consolidatie is, dat het relevante criterium gemeenschappelijke belastingplicht (onderworpenheid aan dezelfde belastingjurisdictie) is, en dat de door het Hof genoemde doelstelling van fiscaal neutrale intragroepstransacties hoe dan ook illusoir is als grensoverschrijdend gevoegd zou moeten worden (curs. PJW):

"3.6.3. (...). Het regime van de fiscale eenheid is gericht op het consolideren van de aan Nederlandse belastingheffing onderworpen winsten (en verliezen) van onderscheiden vennootschappen. Voor binnenlandse vennootschappen heeft dit belangrijke praktische voordelen. Bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid zou een buitenlandse vennootschap in de fiscale eenheid worden geconsolideerd die in beginsel in het geheel niet aan de Nederlandse belastingheffing is onderworpen. Anders dan bij een fiscale eenheid die geheel bestaat uit vennootschappen die onder de Nederlandse jurisdictie vallen, doet zich bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid de noodzaak voor onderlinge transacties en prestaties in beschouwing te nemen in verband met de vaststelling van de aan de betrokken landen toe te rekenen winst. Bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid zal de winst van de buitenlandse dochtervennootschap op verschillende wijzen moeten worden vastgesteld: voor de buitenlandse winstberekening volgens de regels die gelden in het land van vestiging en voor de winstberekening van de fiscale eenheid volgens de regels die gelden in Nederland."

Het Hof lijkt hieraan voorbij te gaan. Hij acht moeders van niet-onderworpenen en moeders van wél-onderworpenen vergelijkbaar omdat "beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling" (nog steeds r.o. 24). Moeders van niet-onderworpenen zijn dus kennelijk gelijk aan moeders van onderworpenen omdat eerstgenoemden in hun verhouding tot hun niet-onderworpen dochters de voordelen wensen te genieten van een rechtsstelsel waaraan die dochters juist niet onderworpen zijn. Dat iemand subjectief een voordeel wenst dat een ander heeft, maakt hem echter mijns inziens niet vergelijkbaar met die ander ter zake van het objectieve en neutrale vereiste van subjectieve én objectieve onderworpenheid aan belasting op grond van woonplaats óf op grond van bron.

3.7. Dat onderworpenheid van een gelieerde persoon in een andere lidstaat niet vergelijkbaar is met onderworpenheid van een gelieerde persoon in dezelfde lidstaat, erkende het Hof (wél) expliciet in de zaak Schempp,(35) die mijns inziens conceptueel vergelijkbaar is met onze zaak. Het Hof overwoog in die zaak dat (i) de ex-echtgenoot van een persoon die zich in een andere belastingjurisdictie vestigt, als gevolg van de onderwerping van die persoon aan die andere jurisdictie niet vergelijkbaar is met de ex-echtgenoot van een persoon die onderworpen is aan dezelfde jurisdictie als de ex-echtgenoot, en (ii) dat de oorsprongstaat niet gehouden is te garanderen dat vestiging van de gelieerde persoon in een andere jurisdictie geen nadelige fiscale gevolgen heeft voor de hoofdpersoon in vergelijking tot de situatie waarin zij beiden binnen dezelfde jurisdictie onderworpen zijn:

"35. Anders dan Schempp stelt, is de betaling van een alimentatie aan een in Duitsland wonende ontvanger dus niet vergelijkbaar met de betaling van een dergelijke uitkering aan een in Oostenrijk wonende ontvanger. De ontvanger van deze uitkering is immers in deze twee gevallen onderworpen aan een verschillende fiscale regeling inzake de belastbaarheid ervan.

(...)

44. Zoals is opgemerkt, heeft de omstandigheid dat zijn voormalige echtgenote haar woonplaats naar Oostenrijk heeft overgebracht, voor Schempp weliswaar nadelige fiscale gevolgen in zijn woonstaat.

45. Het Hof heeft evenwel reeds geoordeeld dat het Verdrag een burger van de Unie niet de garantie biedt dat de overbrenging van zijn werkzaamheden naar een andere lidstaat dan die waarin hij tot dan verbleef, fiscaal neutraal is. Gelet op de verschillen tussen de regelingen van de lidstaten ter zake, kan een dergelijke overbrenging naar gelang van het geval voor de burger op het vlak van de indirecte belastingen meer of minder voordelig of nadelig uitvallen (zie in die zin arrest van 15 juli 2004, Lindfors, C-365/02, Jurispr. blz. I-7183, punt 34)."

Dit laatste geldt ook voor rechtspersonen en ook in gevallen waarin de hoofdpersoon het wél in zijn macht heeft in welke lidstaat de gelieerde persoon zich vestigt: In de zaak Deutsche Shell(36) (vestigingsvrijheid; niet-aftrekbaarheid van een valutaverlies op de financiering van een buitenlands filiaal) drukte het HvJ EU het als volgt uit, met verwijzing naar Schempp:

"43. De vrijheid van vestiging kan immers niet aldus worden begrepen dat een lidstaat verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen, aangezien de beslissingen van een vennootschap betreffende de oprichting van een commerciële structuur in het buitenland naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze vennootschap kunnen uitvallen (zie, mutatis mutandis, arrest van 12 juli 2005, Schempp, C-403/03, Jurispr. blz. I-6421, punt 45)."

3.8. Het is voorts vaste rechtspraak van het Hof dat niet-ingezeten rechtspersonen pas vergelijkbaar worden met ingezeten rechtspersonen indien en voor zover zij aan belasting onderworpen worden (dus slechts voor zover de desbetreffende lidstaat belastingjurisdictie over hen uitoefent ter zake van het desbetreffende inkomen), het meest recent in de zaak C-487/08, Commissie tegen Spanje, van 3 juni 2010,(37) met verwijzing naar de eerdere gelijkluidende arresten:

"50. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat ingezeten dividendontvangende aandeelhouders zich met betrekking tot maatregelen die een lidstaat heeft getroffen om opeenvolgende belastingheffingen over of economische dubbele belasting van door een ingezeten vennootschap uitgekeerde winst te voorkomen of te verminderen, niet noodzakelijkerwijs in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van dividendontvangende aandeelhouders die ingezetenen zijn van een andere lidstaat (arrest van 14 december 2006, Denkavit Internationaal en Denkavit France, C-170/05, Jurispr. blz. I-11949, punt 34, alsmede reeds aangehaalde arresten Amurta, punt 37, en Commissie/Italië, punt 51).

51. Zodra een lidstaat, hetzij unilateraal hetzij door het sluiten van overeenkomsten, niet alleen ingezeten aandeelhouders, maar ook niet-ingezeten aandeelhouders voor het dividend dat zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, aan de inkomstenbelasting onderwerpt, benadert de situatie van deze niet-ingezeten aandeelhouders evenwel die van de ingezeten aandeelhouders (reeds aangehaalde arresten Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punt 68; Denkavit Internationaal en Denkavit France, punt 35; Amurta, punt 38, en Commissie/Italië, punt 52)."

Onderworpenen en niet-onderworpenen zijn dus ook volgens het Hof zelf fiscaal niet vergelijkbaar.

3.9. Op dit punt lijkt het arrest X Holding ook intern inconsistent. De vergelijkbaarheid van onderworpenen en niet-onderworpenen waarvan het Hof in r.o. 23 nog uitging bij de discriminatie-analyse, slaat om in niet-vergelijkbaarheid bij de rechtvaardiging/proportionaliteitsanalyse in de r.o. 38 en r.o. 40. Volgens r.o. 38 is vanuit de investeringsstaat bezien zélfs een beperkt onderworpen niet-inwoner (vaste inrichting) niet vergelijkbaar met een inwoner omdat de laatste onbeperkt onderworpen is:

"38. Vaste inrichtingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd, en niet-ingezeten dochterondernemingen bevinden zich immers niet in een vergelijkbare situatie wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft zoals die voortvloeit uit een verdrag als het dubbelbelastingverdrag, en inzonderheid de artikelen 7, lid 1, en 23, lid 2, ervan. Terwijl een dochteronderneming als zelfstandige rechtspersoon onbeperkt belastingplichtig is in de staat die partij is bij een dergelijk verdrag en waar zij haar zetel heeft, ligt dit immers anders voor een in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichting, die in beginsel en ten dele onderworpen blijft aan de fiscale jurisdictie van de lidstaat van oorsprong."

Als niet-inwoners mét vaste inrichting al niet vergelijkbaar zijn met inwoners, zijn niet-inwoners zónder vaste inrichting dat mijns inziens te minder.

R.o. 40 zegt vervolgens vanuit de vertrekstaat bezien dat onderworpenen (buitenlandse v.i.'s van inwoners) en niet-onderworpenen (geheel buitenlandse dochters) niet vergelijkbaar zijn omdat zij niet onder dezelfde nationale heffingsbevoegdheid vallen:

"(...) in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichtingen en niet-ingezeten dochterondernemingen (bevinden) zich niet in een vergelijkbare situatie (...) wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft."

3.10. Het Hof erkent dus wel degelijk het objectieve verschil tussen onderworpenen en niet-onderworpenen, maar merkwaardigerwijs pas bij de derde vraag (de proportionaliteitstoets), in plaats van bij eerste (de discriminatie-analyse), waar de onvergelijkbaarheid nog ontkend wordt. De verklaring voor deze innerlijk tegenstrijdige omweg naar het ook mijns inziens correcte prejudiciële antwoord is wellicht tweeledig: (i) het Hof was nu eenmaal in zijn eerdere Bosal-arrest(38) de weg ingeslagen van het gelijkstellen van moeders van niet-onderworpenen met moeders van onderworpenen, met als onwenselijk gevolg dat correcte jurisdictionele matching van winstbelasting en kostenaftrek onmogelijk werd. Het hof heeft dat later kennelijk ingezien, met name in de zaken Marks & Spencer II(39) en Oy AA(40) (waarnaar hij in X Holding verwijst), en heeft dat onwenselijke gevolg ongedaan gemaakt door formulering van een nieuwe rechtvaardigingsgrond voor fiscale antigrondslagerosiemaatregelen: de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Zijn rechtspraak klopt daardoor vanuit systematisch oogpunt niet meer zo erg (vergelijkbaarheid, rechtvaardiging en proportionaliteit lopen thans onnavolgbaar door elkaar heen), maar de koerswending is duidelijk en het gaat om het resultaat (grondslagintegriteit voor de betrokken lidstaat); (ii) het Hof ziet meestal een grote bevoegdheid voor zichzelf(41) en het voordeel van het constateren van een discriminatie is dat hij zichzelf niet reeds bij de eerste vraag buitenspel zet, maar de betrokken lidstaat in een positie brengt waarin deze zijn wetgeving moet rechtvaardigen en een proportionaliteitstoets moet doorstaan.

3.11. U hield het Hof in wezen al in paragraaf 3.6.1 van uw verwijzingsarrest voor dat indien Nederland verplicht zou zijn om niet-belastingplichtigen in een fiscale eenheid op te nemen, Nederland verplicht zou zijn om zijn fiscale jurisdictie uit te breiden tot personen die noch naar zijn recht zijn opgericht, noch hun feitelijke, werkelijke of statutaire zetel in zijn territoir hebben, noch enige bron van inkomen in zijn territoir hebben; die dus op geen enkel relevant punt binnen zijn fiscale jurisdictie vallen en reeds in de meest volledige mate aan belasting onderworpen zijn in hun lidstaat van vestiging. Ik meen dat het VWEU geen rechtsbasis biedt voor de bepaling van de fiscale jurisdictie van lidstaten. Het Hof heeft ter zake dus geen bevoegdheid: het Hof gaat niet over de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting. Het Hof had daarom mijns inziens uw r.o. 3.6.2. moeten onderschrijven:

"3.6.2. Betoogd kan worden dat, omdat een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap niet onder de Nederlandse jurisdictie valt, de beperking van de fiscale eenheid tot in Nederland gevestigde vennootschappen inherent is aan het wezen van de fiscale eenheid en bovendien aansluit bij het fiscale territorialiteitsbeginsel."

Het arrest had daarom mijns inziens reeds bij de discriminatie-analyse met een Keck et Mithouard(42)-achtig oordeel (objectieve en symmetrische jurisdictiebegrenzing valt buiten de verboden van de verkeersvrijheden)(43) kunnen leiden tot het gegeven antwoord.

3.12. Dit volgt ook uit de volgende benadering: de fiscale eenheid is een keuzerecht waaraan voor- en nadelen verbonden zijn. Het is het meest vergaande keuzerecht in de Nederlandse fiscale wetgeving, omdat het de zelfstandige objectieve belastingplicht van een belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting opheft. Van een persoon die zelfs niet eens subjectief belastingplichtig is voor de vennootschapbelasting, kan de zelfstandige objectieve belastingplicht ook niet worden opgeheven om die te doen opgaan in die van een andere, wél-belastingplichtige persoon. Een eerste vereiste voor de toepasbaarheid van het keuzerecht is dus de hoedanigheid van belastingplichtige (onderworpenheid) van de te voegen dochter voor de vennootschapsbelasting. Die ontbreekt per definitie bij niet-onderworpenen aan die belasting. Volgens Sanders(44) is er nauwelijks een bepaling in de Wet Vpb waarvan de werking niet beïnvloed wordt door de fiscale eenheid. Ook daaruit volgt dat het instituut onlosmakelijk aan die Wet en daarmee aan één fiscale jurisdictie (de Nederlandse) vast zit: alleen personen die aan die Wet onderworpen zijn, kunnen er zinvol in betrokken worden, en alleen voor zover zij aan die Wet onderworpen zijn: alleen voor zover zij objectief belastingplichtig zijn, kan hun zelfstandige objectieve belastingplicht worden opgeheven en geconsolideerd met die van een andere belastingplichtige. Het raakt kant noch wal om een persoon die niet eens subjectief belastingplichtig is, objectief volledig belastingplichtig te moeten maken in de jurisdictie die hem nu juist niet belastingplichtig heeft gemaakt. Uw jurisprudentie(45) over de toenmalige grensoverschrijdende fiscale eenheid betrof ook uitsluitend naar Nederlands recht opgerichte en dus nationaalrechtelijk volledig onderworpen dochtervennootschappen. Ik merk op dat ook het dictum van 's Hofs arrest inhoudt dat de niet-onderworpenheid van de niet-ingezeten dochter beslissend is voor het mogen weigeren van haar voeging.

Ad (ii) (rechtvaardiging): gevaar van verliesparachutering

3.13. Het Hof ziet echter een discriminatie en dwingt zichzelf daardoor een rechtvaardiging te aanvaarden:

"29. Zou vennootschappen de mogelijkheid worden geboden, te opteren voor verrekening van hun verliezen in de lidstaat waar hun vestiging is gelegen dan wel in een andere lidstaat, dan zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten immers groot gevaar lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste lidstaat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van de overgedragen verliezen (zie reeds aangehaalde arresten Marks & Spencer, punt 46; Oy AA, punt 55, en Lidl Belgium, punt 32).

30. Hetzelfde geldt voor een fiscale integratieregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

31. Aangezien de moedervennootschap vrijelijk kan beslissen om met haar dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen en van het ene op het andere jaar even vrijelijk kan beslissen om die fiscale eenheid op te heffen, zou zij met de mogelijkheid om een niet-ingezeten dochteronderneming in de fiscale eenheid op te nemen, de vrijheid hebben om te kiezen welke belastingregeling op de verliezen van deze dochteronderneming van toepassing is en waar deze verliezen worden verrekend.

32. Wanneer de contouren van de fiscale eenheid aldus kunnen worden gewijzigd, zou, wanneer de mogelijkheid werd aanvaard om een niet-ingezeten dochteronderneming daarin op te nemen, dit ertoe leiden dat de moedervennootschap vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat de verliezen van deze dochteronderneming in mindering worden gebracht (zie in die zin reeds aangehaalde arresten, Oy AA, punt 56, en Lidl Belgium, punt 34)."

3.14. Deze redenering berust op een misverstand. Het Hof verkeert in de veronderstelling dat het toestaan van grensoverschrijdende voeging een vrije keuze van verliesallocatie in conveniënte jurisdicties zou openstellen. Zoals u het Hof echter had uitgelegd, wordt het verlies van een gevoegde buitenlandse dochter zonder keuzemogelijkheid in beide Staten verrekend alsof het een filiaalverlies is, en zonder keuze in de moederstaat weer bijgeteld naarmate de buitenlandse dochter weer winst maakt, net als bij een filiaal, terwijl antimisbruikwetgeving waakt tegen ontijdige ontvoeging. De in r.o. 31 en 32 door het Hof veronderstelde "vrijheid" bestaat dus niet.(46) Het Hof denkt kennelijk (r.o. 29) dat voeging zou leiden tot comptabele verliesoverbrenging van de ene rechtspersoon naar de andere, zoals in het Britse systeem in de zaak Marks & Spencer II waaruit overweging 29 gekopieerd lijkt (of in het Finse systeem van - omgekeerd - winstoverheveling in de zaak Oy AA waarnaar het Hof eveneens verwijst). Er is bij een fiscale eenheid echter geen sprake van een mogelijkheid van gerichte grondslagoverbrenging van elke individuele groepsvennootschap naar elke willekeurige andere individuele groepsvennootschap, laat staan van "vermeerdering" van de belastinggrondslag in de dochterstaat. "Hetzelfde" (r.o. 30) als wat in Marks & Spencer II en in Oy AA gold, geldt dus niet voor de fiscale eenheid. Juist daarom verwees u de zaak: de filialisering van de dochter maakt de fiscale eenheid juist anders dan de Britse en Finse resultaatoverbrengingsstelsels. Ook de conclusie van de A.-G. Kokott leek behept met het misverstand dat de fiscale eenheid willekeurige intraconcern comptabele verliesoverbrenging zou inhouden en dat die vermeende overbrenging tot grondslagvermeerdering zou leiden in de dochterstaat (paragrafen 42-46), hetgeen vermoedelijk voor de belanghebbende reden was om na kennisneming van die conclusie het HvJ EU om heropening van de behandeling te vragen (zie r.o. 10). Dat verzoek heeft het Hof afgewezen omdat het zich voldoende voorgelicht achtte (r.o. 12).

Ook in de genoemde zaken Marks & Spencer en Oy AA was de gedachte aan grondslagoverheveling van de ene naar de andere lidstaat overigens al een misverstand: weliswaar is onder die stelsels inderdaad sprake van comptabele grondslagoverbrenging van de ene naar de andere rechtspersoon, maar alleen als zij binnen dezelfde jurisdictie onderworpen zijn. Zodra er een rechtspersoon in een andere jurisdictie bij betrokken wordt, is van grondslagoverheveling geen sprake meer, domweg omdat het rechtsstelsel van die andere lidstaat daar niet in voorziet. Ook als het Hof geoordeeld zou hebben dat Marks & Spencer UK verliezen van Marks & Spencer Belgium mocht aftrekken, zou dat niet betekend hebben dat de Belgische heffingsgrondslag met hetzelfde bedrag verhoogd zou worden. Die grondslag zou niet beïnvloed worden, want de Belgische belastingwetgeving staat geheel los van de Britse group relief. In de zaak Oy AA heeft de regering van het Verenigd koninkrijk het Hof er ook op gewezen dat indien de belanghebbende Finse dochtervennootschap haar Finse winst aftrekbaar zou mogen overhevelen naar haar Britse moeder, zulks niet tot belastingheffing bij die Britse moeder zou kunnen leiden, nu de Britse wetgeving niet voorziet in belastingheffing over niet-onderworpen winsten van niet-onderworpen buitenlandse vennootschappen.

's Hofs verwijzingen naar Lidl Belgium ten slotte doen in dit verband mijns inziens evenmin ter zake omdat dat arrest een verlies van een vaste inrichting betrof, zodat geen sprake kon zijn van een willekeurige verliesjurisdictiekeuze door het al dan niet aangaan of verbreken van een fiscale eenheid, of door verliesoverbrenging, of hoe dan ook.

3.15. De gegeven rechtvaardigingsgrond lijkt er dus niet te zijn. Dat is niet verbazend, want waar geen discriminatie bestaat, kan een rechtvaardiging slechts gezocht zijn. Met de aanvaarding van de bewaring van 'de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid' als rechtvaardiging in belanghebbendes geval zegt het Hof mijns inziens dan ook in wezen dat niet-onderworpen dochters niet vergelijkbaar zijn met onderworpen dochters. Wie 'heffingsbevoegdheid' assumeert, bepaalt immers zijn jurisdictie: hij onderwerpt. Wie géén heffingsbevoegdheid assumeert, bepaalt evenzeer zijn jurisdictie: hij onderwerpt niet. De aanvaarding van de integriteit van de 'heffingsbevoegdheid' als rechtvaardigingsgrond komt dus mijns inziens neer op erkenning van de beslissende relevantie van het verschil tussen tussen gevallen binnen de 'heffingsbevoegdheid' en gevallen buiten de 'heffingsbevoegdheid' van een lidstaat, dus van het verschil tussen onderworpenheid en niet-onderworpenheid; van het verschil tussen belastingplichtigen en niet-belastingplichtigen. Het gegeven antwoord berust daarmee mijns inziens in wezen op het ontbreken van discriminatie, en niet zozeer op de aanwezigheid van een rechtvaardiging. De term 'verdeling' van heffingsbevoegdheid doet ook vreemd aan, nu het gaat om eenzijdige nationaalrechtelijke afbakening van heffingsbevoegdheid.

Zoals opgemerkt, is 's Hofs vrees voor verliesjurisdictieshopping nieuw ten opzichte van zijn arrest in de zaak Bosal,(47) waarin hij, tegen het advies van de interveniërende Commissie in, de poorten juist opende voor verliesjurisdictieshopping (hier te lande bekend als het "Bosal-gat"), zulks ten koste van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid die hij thans, sinds Marks & Spencer II en Oy AA, beslissend acht. Ik maak uit die arresten en thans opnieuw uit de zaak X Holding op(48) dat ten opzichte van Bosal een koerswending heeft plaatsgevonden, zij het niet binnen de discriminatie-analyse, maar door invoering van de rechtvaardigingsgrond 'evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid.' Het Hof heeft ingezien dat winsten en verliezen 'twee zijden van dezelfde medaille' zijn, die binnen één jurisdictie 'symmetrisch' behandeld moeten worden (de citaten zijn uit Marks & Spencer II). De conclusie die daaruit voor Nederland getrokken lijkt te kunnen worden, is dat de inadequate thincap-wetgeving van art. 10d Wet Vpb (en de houdsterverleisregeling van art. 20(4) Wet Vpb) die is ingevoerd na het Bosal-arrest, wellicht afgeschaft kan worden en in grote lijnen teruggekeerd kan worden naar het pre-Bosalstelsel: koppeling van (niet)aftrekbaarheid van (financierings)kosten aan (niet)onderworpenheid van de daarmee samenhangende winsten, al dan niet met "ruimterekening". Het voornaamste twijfelpunt is dat het Hof in de genoemde zaak Marks & Spencer II weliswaar gerechtvaardigd achtte dat lokaal nog compensabele verliezen van buitenlandse dochters niet ten laste van de moederstaatwinst zouden komen, maar niet gerechtvaardigd achtte dat 'definitieve' buitenlandse verliezen van buitenlandse dochters anders behandeld werden dan binnenlandse verliezen, zulks kennelijk op grond van een 'altijd-ergens'-benadering (het kan niet zo zijn dat verliezen van een EU-concern nergens in de EU aftrekbaar zijn). Voor dergelijke definitieve buitenlandse verliezen ging het Hof voorbij aan evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid. Het VK werd gedwongen zijn belastingjurisdictie uit te breiden tot negatieve resultaten van niet-onderworpen niet-belastingplichtigen. Het gevolg is verlies van heffingsbevoegdheid over binnen zijn territoir gemaakte winsten. Deze onevenwichtige gedwongen uitbreiding van jurisdictie tot buitenlandse verliezen werd gegrond op de evenredigheidstoets, hetgeen bepaald opmerkelijk is: gedwongen import van definitieve dochterverliezen gaat immers juist manifest véél verder (het leidt tot permanent verlies van heffingsmogelijkheden over binnenlandse winst) dan de slechts tijdelijke verliesimport die toepassing van het vaste-inrichtingsregime (onderworpenheid met belastingvrijstelling en inhaalregeling) zou meebrengen op lopende verliezen van buitenlandse dochters. Als het Hof nog steeds uitgaat van die 'altijd-ergens'- benadering (als hij nog steeds moeite heeft te accepteren dat correcte jurisdictionele matching van kosten/verliezen en daarmee samenhangende opbrengsten/winsten ertoe kan leiden dat sommige negatieve posten nergens vergolden kunnen worden), zal hij mogelijk nog steeds niet willen aanvaarden dat kosten ter zake van vrijgestelde deelnemingen noch in moederstaat Nederland, noch in de dochterstaat aftrekbaar zijn.

3.16. Op het door u gesuggereerde gevaar van double dip (r.o. 3.7.3. van uw verwijzingsarrest) en op de door u gesignaleerde asymmetrie van eenzijdige consolidatie van niet-onderworpen dochters alleen door Nederland (r.o. 3.7.2.; u wees dus op een dispariteit) is het Hof niet ingegaan.

3.17. De door het Hof aanvaarde rechtvaardiging (gevaar van verliesparachutering) ziet alleen op weigering van grensoverschrijdende horizontale verliesverrekening. Als dat gevaar al bestaat, lijkt het niet de weigering van andere voegingsvoordelen dan horizontale verliesverrekening te kunnen rechtvaardigen. 's Hofs arrest lijkt wat de rechtvaardiging betreft dus incompleet. Als de weigering van grensoverschrijdende voeging discriminatoir is wegens het onthouden van voordelen die binnenslands wél beschikbaar zijn (het Hof noemt zelf nog de fiscale neutraliteit van overbrenging van activa, de A.-G. behandelde ook het ontbreken van de noodzaak tot transfer pricing, en u noemde er nog meer in uw instructie aan het Hof), dan zal die discriminatie niet slechts in één aspect, maar in al haar aspecten gerechtvaardigd moeten zijn. Volgens de rechtspraak van het Hof verbieden de verkeersvrijheden elke, ook geringe, discriminatie,(49) en doen mogelijk compenserende voordelen (in casu: voordelen van niet gevoegd zijn) niet ter zake.(50) Het Hof lijkt echter geen rechtvaardiging te geven voor andere aspecten dan het ontbreken van horizontale verliescompensatie. Dat zou tot de conclusie voeren dat er (nog) geen rechtvaardiging is voor de weigering van een grensoverschrijdende fiscale eenheid ter zake van de andere aspecten. Dat is echter niet het antwoord dat het Hof gegeven heeft: de grensoverschrijdende fiscale eenheid hoeft volgens hem überhaupt niet verleend te worden in geval van niet-onderworpenheid. Er lijkt daardoor een gat in de redenering te zitten dat zich niet zou hebben voorgedaan als reeds bij de discriminatie-analyse bevonden was dat het consistent niet assumeren van jurisdictie over een geheel extraterritoriaal Sachverhalt geen discriminatie is.

Ad (iii) (proportionaliteit)

3.18. Na aanvaarding van de (partiële) rechtvaardiging voor de (mijns inziens niet-bestaande) discriminatie komt het Hof volgens zijn schema toe aan de derde vraag: die naar de proportionaliteit van de beperking tot onderworpenen. De belanghebbende, de EU-Commissie en u hebben voor het Hof uiteengezet dat de bij buitenlandse vaste inrichtingen toegepaste techniek van tijdelijke verliesimport, gevolgd door inhaal bij latere winst, ook toegepast zou worden bij grensoverschrijdende voeging, en dat deze techniek minder belemmerend is dan uitsluiting van niet-onderworpen dochters. Het Hof acht de beperking van de fiscale eenheid tot onderworpenen niettemin evenredig in verhouding tot de daarmee nagestreefde gerechtvaardigde doelstelling van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid:

"35. X Holding en de Commissie van de Europese Gemeenschappen voeren ter zake aan dat de vorming van een fiscale eenheid op het nationale grondgebied erop neerkomt dat ingezeten dochterondernemingen fiscaal gezien worden gelijkgesteld met vaste inrichtingen. Volgens hen kunnen, naar analogie, niet-ingezeten dochterondernemingen in het kader van een grensoverschrijdende fiscale eenheid op dezelfde wijze worden behandeld als buitenlandse vaste inrichtingen. De verliezen van een buitenlandse vaste inrichting kunnen tijdelijk worden verrekend met de winst van de moedervennootschap overeenkomstig een regeling van voorlopige verliesoverdracht in combinatie met een inhaalregeling voor latere aanslagjaren. Vergeleken met het verbod voor een ingezeten moedervennootschap om met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, kan toepassing van deze regeling op niet-ingezeten dochterondernemingen een minder ingrijpende maatregel zijn om de beoogde doelstelling te bereiken.

36. Met dit betoog kan evenwel niet worden ingestemd.

37. Zoals de advocaat-generaal in punt 51(51) van haar conclusie heeft opgemerkt, impliceert de beslissing van een lidstaat om de tijdelijke verrekening van verliezen van een buitenlandse vaste inrichting op de plaats van de hoofdzetel van de onderneming toe te staan, immers niet dat ook niet-ingezeten dochterondernemingen van een ingezeten moedervennootschap deze mogelijkheid moet worden geboden.

38. Vaste inrichtingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd, en niet-ingezeten dochterondernemingen bevinden zich immers niet in een vergelijkbare situatie wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft zoals die voortvloeit uit een verdrag als het dubbelbelastingverdrag, en inzonderheid de artikelen 7, lid 1, en 23, lid 2, ervan. Terwijl een dochteronderneming als zelfstandige rechtspersoon onbeperkt belastingplichtig is in de staat die partij is bij een dergelijk verdrag en waar zij haar zetel heeft, ligt dit immers anders voor een in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichting, die in beginsel en ten dele onderworpen blijft aan de fiscale jurisdictie van de lidstaat van oorsprong."

Zoals boven (3.9) reeds opgemerkt: het Hof bestempelt hier onderworpenen enerzijds en niet- of beperkt onderworpenen anderzijds als niet-vergelijkbaar. Dat lijkt mij correct. Maar dan lijkt r.o. 23 niet correct en had de zaak reeds bij de eerste vraag (discriminatie?) afgedaan kunnen worden.

3.19. Het Hof verwerpt in bovenstaand citaat voorts het argument dat voeging bewerkstelligt dat de gevoegde binnenlandse dochter fiscaalrechtelijk niet meer zelfstandig (objectief) onderworpen is en daardoor voor het nationale fiscale recht wezenlijk een vaste inrichting wordt. Dit ondanks uw instructie in het verwijzingsarrest (r.o. 3.6.3) dat de fiscale eenheid "gericht is op" fiscale consolidatie. Het Hof verwerpt dat argument omdat buitenlandse dochters en buitenlandse vaste inrichtingen zijns inziens niet vergelijkbaar zijn en dus niet hetzelfde behandeld hoeven worden, als ze elk maar niet anders behandeld worden dan hun binnenlandse evenknieën:

"39. Het is juist dat het Hof in andere gevallen heeft geoordeeld dat de vrije keuze die artikel 43, eerste alinea, tweede volzin, EG de economische subjecten biedt met betrekking tot de rechtsvorm die het best bij de uitoefening van hun werkzaamheden in een andere lidstaat past, niet mag worden beperkt door discriminerende fiscale bepalingen (zie in die zin arresten Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 22, en Oy AA, reeds aangehaald, punt 40, en arrest van 23 februari 2006, CLT-UFA, C-253/03, Jurispr. blz. I-1831, punt 14).

40. De lidstaat van oorsprong blijft evenwel vrij te bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende vestigingsvormen van nationale vennootschappen die in het buitenland een activiteit uitoefenen, zullen worden belast, mits deze vestigingsvormen daardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen (arrest van 6 december 2007, Columbus Container Services, C-298/05, Jurispr. blz. I-10451, punten 51 en 53). Aangezien - zoals in punt 38 van het onderhavige arrest is uiteengezet - in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichtingen en niet-ingezeten dochterondernemingen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft, is de lidstaat van oorsprong bijgevolg niet verplicht om op niet-ingezeten dochterondernemingen dezelfde fiscale regeling toe te passen als die welke geldt voor buitenlandse vaste inrichtingen."

Het gegeven dat binnenlandse niet-gevoegde dochters anders behandeld worden dan binnenlandse filialen, doet mijns inziens echter niet ter zake bij de vraag wat het voor de grensoverschrijdende situatie betekent dat binnenlandse wél-gevoegde dochters wél als filiaal worden behandeld. 's Hofs observatie dat niet-gevoegde buitenlandse dochters en buitenlandse filialen niet gelijk zijn vanwege verschil in onderworpenheid, doet niets af aan de constatering dat belastingvrijstelling met grondslagvoorbehoud en latere inhaal minder belemmerend is dan subject- of objectuitsluiting. De verwijzing naar Columbus Container Services lijkt mij niet relevant omdat die zaak geen binnenlandse filialisering van dochters betrof.

Het Hof herhaalt ten slotte hetgeen hij ook bij de rechtvaardigingsronden baseerde op een onjuiste veronderstelling:

"41. In een situatie als die in het hoofdgeding, waarin het belastingvoordeel in kwestie bestaat in de

mogelijkheid voor ingezeten moedervennootschappen en hun ingezeten dochterondernemingen om te worden belast als waren zij één fiscale eenheid, zou elke uitbreiding van dit voordeel tot grensoverschrijdende situaties dus tot gevolg hebben dat, zoals in punt 32 van dit arrest is overwogen, moedervennootschappen vrijelijk kunnen kiezen in welke lidstaat zij de verliezen van hun niet-ingezeten dochteronderneming in mindering brengen (zie, mutatis mutandis, arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 64)."

Boven bleek reeds dat die veronderstelde "vrijelijke keuze" niet bestaat. De aanvaarde proportionaliteit lijkt dus net zo min te bestaan als de aanvaarde rechtvaardiging, hetgeen niet verbaast als er ook geen discriminatie is.

Conclusie

3.20. Ik concludeer dat 's Hofs antwoord beter op andere gronden had kunnen steunen en wezenlijk ook daarop steunt, nl. op het objectieve verschil - gezien doel en karakter van de nationale regeling en van belastingheffing in het algemeen - tussen belastingplichtigen en niet-belastingplichtigen, welk verschil verklaart waarom de eersten wél en de laatsten niet opgenomen kunnen worden in een regeling die consolidatie van objectieve belastingplicht inhoudt en dus subjectieve belastingplicht vooronderstelt. Die benadering hield u het Hof ook voor in uw r.o. 3.6.2 (zie 3.11).

3.21. Maar het gaat - kennelijk ook het Hof - om het resultaat, en beide benaderingen ((i) geen discriminatie; (ii) wel discriminatie, maar gerechtvaardigd en proportioneel) leiden tot hetzelfde resultaat. De partijen verschillen er dus terecht niet meer over van mening dat de belanghebbende geen aanspraak kan maken op voeging van haar niet-onderworpen dochter.

3.22. Voor zover belanghebbendes tweede cassatiemiddel (integrale proceskostenvergoeding) dan nog relevant is, verwijs ik naar mijn opmerkingen ter zake in onderdeel 7 van de eerste conclusie.

4. De per-aspect-benadering en de betekenis van HR BNB 2010/22

4.1. Voor het geval u reeds nu wilt ingaan op de door de belanghebbende opgeworpen en voor de praktijk belangrijke vraag naar de EU-rechtelijke aanvechtbaarheid van bij gelegenheid van toekomstige aanslagen mogelijk blijkende specifieke nadelige effecten van het ontbreken van grensoverschrijdende voeging, merk ik het volgende op.

4.2. Zoals uit het bovenstaande volgt, meen ik met de belanghebbende dat de door het Hof gevolgde redenering (er is een discriminatie die ter zake van het belangrijkste aspect - ontbreken van horizontale verliesverrekening - gerechtvaardigd wordt door het gevaar van verliesparachutering) suggereert dat andere nadelen van niet-voeging afzonderlijke rechtvaardiging en proportionaliteitsbeoordeling behoeven. 's Hofs rechtvaardiging en proportionaliteitsoordeel zien immers slechts op weigering van horizontale verliesverrekening, waardoor niets gezegd lijkt over de rechtvaardigbaarheid of proportionaliteit van het ontzeggen van de mogelijkheid om door voeging (bijvoorbeeld) de werking van de Nederlandse thincap- en houdsterverliesregelingen te ontgaan in grensoverschrijdende situaties. De A.-G. Kokott was wel ingegaan op enige andere aspecten van de fiscale eenheid, met name de fiscale neutraliteit van overbrenging van activa (punten 74-81 van haar conclusie) en van intra-concerntransacties (punten 82-83 van haar conclusie). Zij meende dat het aan de nationale rechter is om de gerechtvaardigdheid en proportionaliteit van de ontzegging daarvan in grensoverschrijdende gevallen te beoordelen. Zij lijkt er dus van uit te gaan dat de belanghebbende in komende jaren over concrete nadelige effecten kan procederen naar aanleiding van aanslagen waarin die nadelen zich manifesteren.

4.3. De Staatssecretaris daarentegen leest wat er in het dictum van 's Hofs arrest staat (zie 3.1 hierboven): Nederland mag voeging van een niet-ingezeten dochter weigeren op de grond dat zij niet onderworpen is. Hij concludeert:

"gelet op dit arrest behoeft ook niet onderzocht te worden of bepaalde elementen van het fiscale eenheidsregime in strijd zijn met artikel 43 EG."

Inderdaad impliceert het dictum dat (niet-)onderworpenheid beslissend is. En de niet-onderworpenheid van de niet-ingezeten dochter geldt uiteraard ook voor alle andere aspecten van de fiscale eenheid. Maar - het wordt eentonig - als de niet-onderworpenheid beslissend is voor alle aspecten van de fiscale eenheid, dan zijn onderworpenen en niet-onderworpenen vanuit de doelstelling van de regeling dus niet vergelijkbaar en komen we aan rechtvaardigingen dus niet toe. Het Hof heeft echter anders geredeneerd en in zijn benadering zal er dus wél gerechtvaardigd moeten worden, in beginsel voor élk nadelig aspect (zie 3.17 hierboven).

4.4. Nu dictum en redenering niet op elkaar aansluiten, hebben beide partijen een punt.

4.5. Zoals boven bleek, meen ik dat 's Hofs redenering een doelredenering is met het doel om tot dezelfde uitkomst te geraken als in Marks & Spencer II en Oy AA, zij het niet door onderworpenen en niet-onderworpenen als onvergelijkbaar te beschouwen in het licht van het doel van de regeling, maar door de noodzaak te erkennen van jurisdictionele symmetrie tussen belastbaarheid van winsten en aftrekbaarheid van samenhangende kosten/verliezen. Mijns inziens houdt de erkenning van die noodzaak echter toch in wezen in dat niet-onderworpenen en onderworpenen niet vergelijkbaar zijn. Ik meen mede daarom dat van 's Hofs dictum uitgegaan moet worden, óók voor de potentieel belemmerende aspecten van voegingsgemis die het Hof niet onderzocht heeft op rechtvaardigbaarheid en proportionaliteit. U heeft het Hof er uitdrukkelijk op gewezen (r.o. 3.7.5.) dat het oordeel dat voeging niet toegestaan hoeft te worden bij een niet-onderworpen dochter, niet uitsluit dat specifieke nadelen van voegingsgemis onvoldoende gerechtvaardigd of niet proportioneel zijn. Het Hof achtte het niet nodig daar op in te gaan: hij heeft geen andere rechtvaardigingen bezien dan die in verband met horizontale verliesverrekening, hoewel de andere specifieke aspecten van voeging hem onmogelijk kunnen zijn ontgaan na de uiteenzettingen van u, van X Holding en van zijn advocaat-generaal. Mede gezien het stellige dictum, moet mijns inziens om deze redenen - toegegeven: enigszins uit het ongerijmde als gevolg van 's Hofs incomplete redenering - geconcludeerd worden dat het Hof het fiscale-eenheidsregime als één package deal (alles of niets) ziet. Dat lijkt mij correct, mede omdat het EU-recht mijns inziens niet strekt tot het faciliteren van de cherry picking die het gevolg zou zijn van de andere opvatting.

4.6. Over dat laatste argument zou getwijfeld kunnen worden als gevolg van het recente arrest van het HvJ EU in de eveneens door u verwezen zaak Gielen,(52) waarin ik op 23 juni jl. nader concludeerde.(53) Dat arrest houdt in - kort gezegd - dat het niet-meerekenen van de niet-Nederlandse ondernemingsuren van een niet-inwoner voor de aanspraak op zelfstandigenaftrek in strijd is met de vestigingsvrijheid, hoewel die niet-inwoner had kunnen kiezen voor inwonerbehandeling maar dat niet gedaan heeft omdat hij als niet-inwoner - met name als gevolg van progressie-effecten - (aanzienlijk) gunstiger belast wordt voor zijn Nederlandse winst dan een inwoner in overigens identieke omstandigheden. Hoewel het arrest op dit punt niet duidelijk is, kan er in gelezen worden dat Gielen voor elk specifiek IB-aspect afzonderlijk nationale behandeling (inwonerbehandeling) kan eisen als dat voor hem gunstiger is dan buitenlandse belastingplicht ter zake van dat aspect, zonder de bijbehorende overige (ongunstige) aspecten van de belastingheffing te hoeven aanvaarden waarmee een overigens vergelijkbare inwoner wordt geconfronteerd. Dat zou cherry picking impliceren, en daarmee discriminatie van inwoners, die immers niet de keus hebben tussen heffing volgens het woonplaatsbeginsel en heffing volgens het territorialiteitsbeginsel.

4.7. Belanghebbendes zaak verschilt echter van die van Gielen. In belanghebbendes zaak gaat het er om of het EU-recht een lidstaat verplicht zijn jurisdictie uit te breiden tot niet-onderworpenen die geen enkele heffingsaanknoping in die lidstaat hebben. 's Hofs antwoord op die vraag luidt ontkennend op grond van de gevaren voor de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. De zaak Gielen daarentegen gaat om de vraag of het EU-recht een lidstaat toestaat om een (wél) beperkt onderworpene, bij wie voor de tariefstoepassing geen rekening wordt gehouden met de omvang van zijn wereldinkomen hoewel dat wél had gekund, tegen te werpen dat hij voor onbeperkte belastingplicht had kunnen kiezen. Bij Gielen is voorts voor het discriminatie-oordeel beslissend of vergeleken wordt met een inwoner die hetzelfde wereldinkomen heeft of met een inwoner die slechts hetzelfde broninkomen heeft. Een dergelijk (progressie)probleem is niet aan de orde in de zaak van de belanghebbende. Ik meen daarom dat Gielen geen licht werpt op de vraag of moeders van niet-onderworpen dochters cherries kunnen picken uit het voegingsregime dat voor moeders van onderworpen dochters steeds één onsplitsbare package deal is.

4.8. Ik loop volledigheidshalve de concrete aspecten na die in de literatuur en door de belanghebbende (zie 1.4 hierboven) genoemd worden. Daaraan voorafgaand merk ik op dat belanghebbendes vrees (zie onderdeel 5.4 van haar reactie op 's Hofs arrest) dat willekeurige bevoordeling van binnenlandse concerns verstopt zou kunnen worden in het fiscale-eenheidsregime (de belanghebbende geeft het voorbeeld van een degressief tarief voor moeders van gevoegden) mij ongegrond voorkomt, nu de fiscale eenheid fiscale objectconsolidatie inhoudt en niet de toepassing van enige andere heffingsregel dan voor niet-gevoegden. Belanghebbendes tarief-voorbeeld houdt wél een andere heffingsregel in en discrimineert (dus) ook binnenlandse niet-moeders.

4.9. De omstandigheid dat door middel van een fiscale eenheid binnenslands de effecten van art. 10d en art. 20(4) Wet Vpb uitgeschakeld kunnen worden, acht ik in de eerste plaats niet bezwaarlijk, nu die bepalingen zich richten tegen winstdrainage die zich in beginsel in de binnenlandsituatie niet voordoet. Zoals de voormalige A.-G. Geelhoed bij het HvJ EU betoogde in zijn conclusie in de zaak Thin Cap,(54) is het een "anathema" voor de interne markt als lidstaten antigrondslaguithollingsmaatregelen - fiscaal zinloos - ook toepassen op interne situaties waarin dat misbruik zich niet kan voordoen, uitsluitend om maar het mogelijke en budgettair rampzalige verwijt van discriminatie van de grensoverschrijdende situatie te voorkomen:

"68. Evenmin ben ik van mening dat lidstaten, om aan artikel 43 EG [thans 49 VWEU; PJW] te voldoen, verplicht zijn hun wettelijke regeling betreffende onderkapitalisatie uit te breiden tot louter nationale situaties, waar geen gevaar van misbruik is. Ik vind het ontzettend spijtig dat het gebrek aan duidelijkheid over de werkingssfeer van de in het kader van artikel 43 EG aangevoerde rechtvaardiging ontleend aan het voorkomen van misbruik, tot een situatie heeft geleid waarin de lidstaten, die geen duidelijkheid hebben over de mate waarin zij op het eerste gezicht "discriminerende" antimisbruikwetgeving kunnen vaststellen, zich verplicht hebben gevoeld op "veilig te spelen" door de werkingssfeer van hun regels uit te breiden tot louter nationale situaties, waar geen gevaar van misbruik bestaat.(55) Een dergelijke uitbreiding van wetgeving tot situaties die volkomen buiten de ratio legis ervan vallen, met louter formalistische bedoelingen en met een aanzienlijke extra administratieve last voor nationale ondernemingen en fiscale autoriteiten, is volstrekt zinloos en heeft een averechts effect op de economische efficiency. Als zodanig vormt zij een anathema voor de interne markt."

In de tweede plaats gaat de door het Hof in casu en ook in Oy AA aangevoerde rechtvaardigingsgrond voor weigering van de fiscale eenheid (voorkoming dat een internationaal concern naar eigen inzicht grondslag in een conveniënte jurisdicties plaatst) mijns inziens ook hier op: het jurisdictioneel uiteen lopen van de financieringskostenaftrek en de heffing over de winst uit de gefinancierde activiteiten (het afzetten van financieringskosten dienstbaar aan niet-belaste buitenlandse winst tegenover daar niets mee van doen hebbende binnenlandse grondslag; het uiteen lopen van de "twee kanten van dezelfde medaille") leidt immers tot permanente grondslagerosie (anders dan de tijdelijke v.i.-verliesaftrek die het gevolg zou zijn van filialisering van een buitenlandse dochter) en daarmee tot verstoring van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. U zie voor een uitwerking ter zake van art. 20(4) Wet Vpb. mijn conclusie van heden in de bij u aanhangige zaak met nr 09/05115: het samenstel van de omstandigheden dat art. 20(4) niet werkt als de gefinancierde dochter is gevoegd en dat een niet-onderworpen dochter niet gevoegd kan worden levert ofwel geen nadeel op voor de houdster omdat zij geen belang heeft bij import van vrijgestelde winst in haar grondslag, ofwel geen discriminatie op bij gebreke van vergelijkbaarheid, ofwel wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van bewaring van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid die ook in casu de weigering van voeging rechtvaardigt. U zie echter ook onderdeel 3.15 hierboven: juist omdat het om een permanent en niet slechts tijdelijk probleem van kostenafzetting gaat, zou uitsluiting van kostenaftrek die binnenslands via voeging wél beschikbaar is, disproportioneel geacht kunnen worden.

4.10. Over definitieve verliezen heeft het Hof in X Holding evenmin iets gezegd, maar tot verrekening van liquidatieverliezen bestaat een mogelijkheid (art. 13d Wet Vpb) die in interne (niet-gevoegde) en grensoverschrijdende gevallen identiek is en daarmee EU-rechtelijk onverdacht.(56) Dat de berekening van het verlies naar Nederlandse maatstaven wellicht niet strookt met de in de dochterstaat verdampende lokaal berekende verliescompensatie, is een dispariteit, en uit de zaak Marks & Spencer blijkt niet dat dat EU-rechtelijk een probleem is: de Britse fiscale maatstaven werden gebruikt.

4.11. Overbrenging van activa naar een andere, niet-belastingplichtige rechtspersoon in een andere jurisdictie is mijns inziens objectief onvergelijkbaar met overbrenging binnen dezelfde jurisdictie (en volgens het Hof wellicht ook onvergelijkbaar met overbrenging naar een vaste inrichting omdat die vaste inrichting volgens het Hof immers niet vergelijkbaar is met een zelfstandige dochter). Dat er voor natuurlijke personen (aanmerkelijk-belanghouders) rechtspraak bestaat die acute exitheffingen disporportioneel acht,(57) zegt mijns inziens niet zoveel, nu het in die gevallen niet gaat om overbrenging van de ene rechtspersoon naar de andere en het Hof natuurlijke personen en vennootschappen kennelijk fiscaal anders behandelt (zie 3.6 hierboven). Bovendien gaat het in vergelijking met een binnenlandse overbrenging binnen een fiscale eenheid slechts om een timing verschil in heffing, en cash flow nadelen voor het grensoverschrijdende geval zijn door het Hof voor rechtspersonen reeds aanvaard in Marks & Spencer II en Lidl Belgium.

4.12. Ter zake van de uitschakeling van transfer pricing problemen door voeging heeft u in uw verwijzingsarrest (r.o. 3.6.3.) al opgemerkt dat die problemen in een grensoverschrijdend geval hoe dan ook niet uitgeschakeld kunnen worden omdat de juiste resultaten aan de juiste jurisdictie zullen moeten worden toegerekend, welk probleem zich in een interne situatie niet kan voordoen. Uit de zaken Test claimants in the Thin Cap Group Litigation(58) en Société Gestion Industrielle (met name r.o. 63 en 64)(59) blijkt dat (OESO-afgezegende) arm's length transfer pricing regels in de grensoverschrijdende situatie toegepast mogen worden om het systeem van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid te beschermen.

4.13. De door de belanghebbende genoemde Papillon-situatie is geen geval van grensoverschrijdende verliesverrekening, maar van binnenlandse verliesverrekening. Voeging van een binnenslands onderworpen grootmoeder met een binnenslands onderworpen kleindochter zal wellicht inderdaad door de belastingwetgever mogelijk gemaakt moeten worden(60) onder voorbehoud van evenredige waarborgen tegen double dips. Dat staat echter los van de vraag naar de mogelijkheid van een per-aspect-benadering (cherry picking) in niet-binnenlandse situaties.

4.14. Ook de redactie van V-N,(61) Egelie(62) en Kiekebeld(63) concluderen naar aanleiding van X Holding dat een per-aspect-benadering is afgewezen.(64) Kiekebeld schrijft:

"Voor de fiscale eenheid geldt alles of niets. (...) onze fiscale eenheid (is) een veelomvattend systeem (...) dat inderdaad moeilijk gedeeltelijk toepasbaar is."

4.15. Uw X Holding-anterieure arrest HR BNB 2010/22(65) maakt dat mijns inziens niet anders. Dat arrest betrof een Nederlandse BV met een 100% dochter-GmbH in Duitsland die een verlies had geleden. Voor het jaar 2003 was geen fiscale eenheidsbeschikking gevraagd,(66) zodat - anders dan in onze casus - de moedermaatschappij niet tegen de weigering van een beschikking procedeerde, maar tegen een aanslag. De Inspecteur weigerde het verlies van de Duitse dochter in aftrek toe te laten omdat sinds 1 januari 2003 geen fiscale eenheid meer bestond tussen de Nederlandse BV en de GmbH. U oordeelde als volgt:

"3.1.5. Voor de Rechtbank was tussen partijen niet in geschil dat de GmbH niet voldoet aan de in artikel 15 van de Wet (...) gestelde voorwaarden voor het kunnen vormen van een fiscale eenheid met belanghebbende.

Belanghebbende heeft zich voor de Rechtbank evenwel op het standpunt gesteld dat de weigering van de Inspecteur om aftrek van het verlies van de GmbH toe te staan, strijd oplevert met het EG-Verdrag, aangezien die aftrek - met gebruikmaking van de faciliteit van een fiscale eenheid - wel mogelijk zou zijn geweest indien haar dochtervennootschap (de GmbH) in Nederland zou zijn gevestigd.

3.2.1. (...)

3.2.2. Bij de beoordeling van de (...) klachten wordt vooropgesteld dat het (...) geschil niet betreft de vraag of het gemeenschapsrecht meebrengt dat belanghebbende een fiscale eenheid moet kunnen vormen met de GmbH - belanghebbende heeft niet een beschikking als bedoeld in artikel 15, lid 1, van de Wet gevraagd vanaf het jaar 2003 -, doch de - minder omvattende - vraag of de weigering van de in de aangifte toegepaste verliesaftrek - op de grond dat de verlieslijdende vennootschap waarin belanghebbende deelneemt niet in Nederland is gevestigd - verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

3.2.3. Voor zover de klachten ervan uitgaan dat cumulatief moet worden voldaan aan de drie in het hiervoor vermelde arrest Marks & Spencer II genoemde rechtvaardigingsgronden, wil uitsluiting van verliesaftrek in een geval als het onderhavige verenigbaar zijn met het EG-Verdrag, worden zij gelogenstraft door hetgeen het Hof van Justitie heeft geoordeeld in zijn arrest van 15 mei 2008, Lidl Belgium, C-414/06, 2009/85, punten 40-42.

3.2.4. De klachten strekken voor het overige in hoofdzaak ten betoge dat de in het arrest Marks & Spencer II aanvaarde gronden voor uitsluiting van grensoverschrijdende verliesverrekening, namelijk de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en die om het gevaar van dubbele verliesverrekening te voorkomen, in het onderhavige geval niet opgaan. Daartoe wordt aangevoerd dat indien het verlies van de GmbH op gelijke voet als een buitenlands verlies van een in Nederland gevestigde dochtervennootschap met de winst van haar moedervennootschap wordt verrekend, dit in beginsel geen definitieve verrekening zou zijn en derhalve ook niet het gevaar van dubbele verliesverrekening zou oproepen, gezien het bepaalde in artikel 35 van het Besluit voorkoming van dubbele belasting 2001 en in artikel 13c van de Wet.

3.2.5 Dat betoog faalt. Het uitgangspunt van de klacht is dat de noodzaak om de - op de vestigingsplaats van de betrokken vennootschappen gebaseerde - verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en dubbele verliesverrekening te voorkomen, niet als rechtvaardigingsgrond kan worden ingeroepen bij het bestaan van de mogelijkheid om in de vestigingsstaat van een vennootschap met betrekking tot de resultaten van een buitenlandse dochtervennootschap van die vennootschap een systeem van belastingvrijstelling met inhaalregeling te hanteren. Dit uitgangspunt strookt niet met hetgeen het Hof van Justitie heeft geoordeeld in het hiervoor vermelde arrest Lidl Belgium, punten 45 - 52. Dit wordt niet anders vanwege het feit dat Nederland daadwerkelijk met betrekking tot verliezen van een buitenlandse vaste inrichting van een in Nederland gevestigde vennootschap een dergelijk systeem hanteert. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2007, Columbus Container Services, C-298/05, 2007/59.8, punten 52 en 53, moet worden afgeleid dat de wijze waarop Nederland op het punt van het verrekenen van buitenlandse verliezen vennootschappen met een vaste inrichting behandelt, Nederland niet beperkt in de vrijheid vennootschappen die buitenlandse activiteiten in een andere rechtsvorm uitoefenen, te weten in de vorm van een in het buitenland gevestigde dochtervennootschap, verrekening van een door zo'n dochtervennootschap geleden verlies te ontzeggen.

De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden."

4.16. Thomas,(67) Weber(68) en Douma(69) lazen in dit arrest een per-aspect-benadering. Douma beargumenteerde dat als volgt:

"In zijn arrest stelt de Hoge Raad voorop dat het geschil niet gaat over de vraag of de BV een fiscale eenheid moet kunnen vormen met de GmbH; er is immers geen fiscale-eenheidsbeschikking aangevraagd. Het geschil betreft uitsluitend de minder omvattende vraag of de weigering van de in de aangifte toegepaste verliesaftrek verenigbaar is met het gemeenschapsrecht. Vervolgens gebeurt er iets opmerkelijks: de Hoge Raad volstaat niet met de observatie dat in binnenlandse situaties zonder fiscale eenheid óók geen verliesverrekening mogelijk is, maar toetst of de weigering van verliesaftrek in casu gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang.

(...)

Wat leert dit arrest ons? Mijns inziens is de conclusie (...) onontkoombaar dat de Hoge Raad in elk geval afzonderlijk toetst of de gevolgen van de onmogelijkheid een fiscale eenheid te vormen gerechtvaardigd en proportioneel zijn. En zo gek is dat eigenlijk niet, want HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07 (Papillon), NTFR 2008/2404, volgde een soortgelijke benadering. Die zaak betrof een Franse moedermaatschappij die via een Nederlandse tussenholding een Franse kleindochtermaatschappij hield. Fiscale consolidatie tussen de Franse vennootschappen was niet mogelijk, omdat i) alle drie de vennootschappen in de fiscale integratie moesten worden betrokken en ii) de Nederlandse tussenholding wegens haar niet-Franse vestigingsplaats niet kon worden geconsolideerd. Het HvJ EG volstond niet met de vaststelling dat in zuiver binnenlandse situaties een fiscale eenheid tussen grootmoeder en kleindochter evenmin mogelijk is, maar onderzocht of de gevolgen van de onmogelijkheid een fiscale eenheid te vormen - in casu de consolidatie van de Franse vennootschappen - gerechtvaardigd zijn. Naar mijn mening heeft de Hoge Raad in het twee-oktober-arrest een soortgelijke benadering gevolgd. Ik meen dan ook dat de Hoge Raad een 'definitief' dochterverlies - een verlies dat in Duitsland op geen enkele wijze meer kan worden benut - op grond van zaak C-446/03 (Marks & Spencer) wél in aftrek zou hebben toegestaan. In zo'n geval zou de uitsluiting van verliesaftrek immers disproportioneel zijn."

4.17. Ook de Staatssecretaris zag - vóórdat X Holding door het HvJ EU gewezen werd - in HR BNB 2010/22 een per-aspect-benadering. In voetnoot 7 van zijn "Sinterklaasbrief" van 5 december 2009 aan de Tweede Kamer(70) merkte hij op:

"Deze onzekerheid [PJW: of de binnenlandse vermijdbaarheid van een renteaftrekbeperking door middel van een fiscale eenheid in strijd is met het EU-recht] is onderstreept door een recent arrest van de Hoge Raad (HR, 2 oktober 2009, nr. 08/00900, V-N 2009/49.22) waaruit kan worden opgemaakt dat een belastingplichtige niet eerst een grensoverschrijdende fiscale eenheid hoeft aan te vragen om te kunnen procederen over de vraag hoe het mislopen van één enkel positief effect van de fiscale eenheid zich verhoudt tot de EG-verdragsvrijheden."

Inmiddels - ná X Holding - denkt hij daarover echter anders: zie 4.3. hierboven.

4.18. Marres(71) las in uw arrest slechts een antwoord op de tegen het rechtbankoordeel gerichte klachten en niet een per-aspect-benadering, mede omdat die benadering leidt tot de

"6. (...) mogelijkheid van cherry picking, en dat zelfs van jaar tot jaar en met kennis achteraf: aan de belastingplichtige zou een door hem opgeëist voordeel moeten worden toegekend indien een rechtvaardiging ontbreekt, of indien de maatregel ongeschikt of disproportioneel is, terwijl de belastingplichtige zich niet zou hoeven te committeren aan hem onwelgevallige gevolgen die aan een fiscale eenheid zijn verbonden."

4.19. Egelie en Siemonsma(72) meenden dat u het geschil helemaal niet binnen de context van de fiscale eenheid plaatste. Zij lazen in uw arrest slechts een oordeel over het verschil in behandeling tussen buitenlandse v.i.-verliezen en buitenlandse-dochterverliezen en concludeerden dat het arrest niets zegt over een eventuele per-aspect-benadering:

"3. (...) Naar onze mening toetst de Hoge Raad in dit arrest dus niet of belanghebbende hier een FE-voordeel wordt onthouden, laat staan of dat in strijd zou komen met het gemeenschapsrecht. Wij menen dat de (eventuele) onverenigbaarheid van een regime, om de toepassing waarvan niet is verzocht, geen onderwerp van een procedure kan vormen. Ook het HvJ EU gaat niet in op hypothetische kwesties, zie bijvoorbeeld de zaak Amurta.

Het voorgaande verklaart naar onze mening waarom de Hoge Raad:

1 het niet nodig heeft gevonden deze zaak aan te houden in afwachting van de afloop van de zaak X Holding BV. In die zaak was immers wel om een FE-beschikking verzocht;

2 in dit arrest nergens de vergelijking trekt met een binnenlandse gevoegde verliesdochter;

3 daarin evenmin aandacht besteedt aan de vraag of de verliezen van Y in Duitsland definitief onverrekenbaar zijn (zie daarover onderdeel 6 van deze bijdrage(73)). (...)

4. (...) Gelet op het voorgaande menen wij dat de Hoge Raad in het arrest van 2 oktober 2009 niets heeft gezegd over de gemeenschapsrechtelijke houdbaarheid van art. 15 Wet VPB 1969. Anders dan wel wordt gedacht heeft de Hoge Raad in het arrest naar onze mening dus evenmin beslist dat een verzoek om een (grensoverschrijdende) FE-beschikking niet nodig is om te kunnen procederen over de vraag of art. 15 Wet VPB 1969 (op enig onderdeel) onverenigbaar is met het VWEU."

4.20. Kok(74) las in uw arrest slechts een traditionele vergelijking tussen de grensoverschrijdende en de interne situatie buiten de context van (versnippering van) het fiscale-eenheidsregime.

4.21. Ik meen met de laatstgenoemden dat HR BNB 2010/22 niet gaat over het - al dan niet in strijd met het Unierecht - onthouden van een fiscale-eenheidsvoordeel. Er was door wetsduiding immers geen fiscale eenheid en die werd ook niet aangevraagd. Het arrest houdt slechts in dat reeds uit de op dat moment bestaande jurisprudentie van het HvJ EU (Marks & Spencer, Lidl Belgium, Columbus Container Services) duidelijk bleek dat geen horizontale verliesverrekening tussen concernvennootschappen in verschillende jurisdicties toegestaan hoeft te worden, zelfs niet als dat binnenslands wél gebeurt, op welke manier dan ook, zodat ook niet ter zake doet welke de vergelijkbare binnenlandsituatie precies is.

4.22. Nu HR BNB 2010/22 mijns inziens geen per-aspect-rechtvaardigingsbenadering inhoudt, 's Hofs dictum op zichzelf duidelijk en stellig is, en 's Hofs incompleet lijkende redenering met verstand geduid moet worden (wezenlijk wordt erkend dat onderworpenen en niet-onderworpenen niet vergelijkbaar zijn), meen ik dat ook het Hof uitgaat van alles-of-niets. Bovendien leidt een per-aspect-benadering, zoals boven bleek, wellicht niet vaak tot een andere uitkomst dan een alles-of-niets-benadering. Veelal zal de noodzaak van waarborging van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid ook per aspect gelden. De beperking van een consolidatieregime tot belastingplichtigen kan daarom mijns inziens niet bij elk ander aspect dan horizontale verliesverrekening separaat aan de orde gesteld worden. Als het verschil voortvloeit uit niet-onderworpenheid, is mijns inziens overigens, zoals bleek, al geen sprake van discriminatie.

5. Nadere conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 HR 11 juli 2008, nr. 43 484, na conclusie Wattel, LJN BB3444, BNB 2008/305, met noot Meussen, V-N 2008/34.14, NTFR 2008/1444, met commentaar Egelie, FED 2008/103, met noot Kok.

2 HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X Holding), na conclusie Kokott, Jur. 2010, p. I-00000.

3 Commentaar in NTFR 2010/541.

4 Noot in FED 2010/51.

5 H&I ET 2010; vooralsnog alleen via electronisch abonnement te raadplegen in de rubriek 'H&I Today': Comment on 'X Holding. Refusal of advantage of a cross-border tax consolidation a justified restriction of the freedom of establishment'.

6 V-N 2010/12.19.

7 Q.W.J.C.H. Kok, 'De onmogelijkheid van een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting', WFR 2010/607.

8 B.J. Kiekebeld, 'Fiscale eenheid niet over de grenzen!', NTFR Beschouwingen 2010/18.

9 Noot in BNB 2010/166.

10 S.C.W. Douma, 'Sinterklaasbrief: fiscale eenheidsvoordelen zonder fiscale eenheid!', NTFR 2009/2599; D.M. Weber, noot in H&I ET 2010/1.6; Q.W.J.C.H. Kok, 'De grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting', WFR 2008/6774, p. 795 e.v.; W.F.E.M. Egelie & R.R. Siemonsma, 'Het arrest over de Duitse verliesdochter: gaat het wel over het FE-regime?', NTFR 2010/430; de aantekeningen van de redactie van Vakstudie Nieuws in V-N 2009/49.22 en V-N 2010/12.19; E. Thomas, aantekening in FED 2009/101; B.J. Kiekebeld, commentaar in NTFR 2009/2163; O.C.R. Marres, noot onder BNB 2010/22 en W.F.E.M. Egelie, commentaar in NTFR 2010/541.

11 HR 2 oktober 2009, nr. 08/00900, na conclusie Wattel, LJN BF2230, BNB 2010/22, met noot Marres,

V-N 2009/49.22, NTFR 2009/2163, met commentaar Kiekebeld, FED 2009/101, met noot Thomas.

12 HvJ EG 27 november 2008, nr. C-418/07 (Papillon), na conclusie Kokott, Jur. 2008, p. I-08947, LJN BG7357, V-N 2008/59.20, NTFR 2008/2404, met commentaar Wolvers.

13 HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer plc), na conclusie Poiares Maduro, Jur. 2005, p. I-10837.

14 HvJ EU 15 mei 2008, zaak C-414/06 (Lidl Belgium GmbH & Co. KG), na conclusie Sharpston, Jur. 2008, p. I-03601.

15 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 5 december 2009 aan de Tweede Kamer (Sinterklaasbrief), nr. DB/2009/674M, V-N 2009/62.14, NTFR 2009/2617, met commentaar Lohuis.

16 Kamerstukken II 2008/09, 31 369 (Winstbelasting multinationals), nr. 6 (Brief van de Staatssecretaris van Financiën), p. 13.

17 Of ongelijke gevallen over één kam geschoren worden, maar dat is in casu niet aan de orde.

18 HvJ EU 27 september 1988, zaak C-81/87 (Daily Mail), na conclusie Darmon, Jur. 1988, p. 5483.

19 HvJ EU 16 december 2008, zaak C-210/06 (Cartesio), na conclusie Poiares Maduro, Jur. 2008, p. I-09641.

20 HvJ EU 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. 1996, p. I-03089, r.o. 30.

21 HvJ EU 23 februari 2006, zaak C-513/03 (Van Hilten-Van der Heijden), na conclusie Léger, Jur. 2006, p. I-1957, r.o. 47.

22 HvJ EU 21 september 1999, zaak C-307/97 (Saint-Gobain), na conclusie Mischo, Jur. 1999, p. I-6161, r.o. 56 en 57.

23 Aldus ook Q.W.J.C.H. Kok, 'De grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting', WFR 2008/797 en in meer algemene zin: B.J.M. Terra & P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer: Kluwer 2008, paragraaf 17.3.2.

24 HvJ EU 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), na conclusie Léger, Jur. 1995, p. I-00225.

25 HvJ EU 14 september 1999, zaak C-391/97 (Gschwind), na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. 1999, p. I-05451.

26 HvJ EU 27 juni 1996, zaak C-107/94 (Asscher), na conclusie Léger, Jur. 1996, p. I-03089.

27 HvJ EU 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. 1996, p. I-03089.

28 HvJ EU 11 augustus 1995, zaak C-80/94 (Wielockx), na conclusie Léger, Jur. 1995, p. I-02493.

29 HvJ EU 16 mei 2000, zaak C-87/99 (Zurstrassen), na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. 2000, p. I-03337.

30 HvJ EU 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), na conclusie Léger, Jur. 2003, p. I-05933.

31 HvJ EU 22 maart 2007, zaak C-383/05 (Talotta), na conclusie Mengozzi, Jur. 2007, p. I-2555.

32 HvJ EU 16 oktober 2008, zaak C-527/06 (Renneberg), na conclusie Mengozzi, Jur. 2008, p. I-07735.

33 HvJ EU 18 maart 2010, zaak C-440/08 (Gielen), na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, LJN BL9247, V-N 2010/15.15, NTFR 2010/795, met commentaar Noordenbos, FED 2010/63, met commentaar Thomas, H&I ET 2010/6.9, met commentaar Paternotte.

34 HvJ EU 6 juli 2006, zaak C-346/04 (Conijn), na conclusie Léger, Jur. 2006, p. I-06137.

35 HvJ EU 12 juli 2005, zaak C-403/03 (Schempp), na conclusie Geelhoed, Jur. 2005, p. I-6421.

36 HvJ EU 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell), na conclusie Sharpston, Jur. 2008, p. I-1129.

37 HvJ EU 3 juni 2010, zaak C-487/08 (Commissie tegen Spanje), na conclusie Mázak, Jur. 2010, p. I-0000.

38 HvJ EU 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal), na conclusie Alber, Jur. 2003, p. I-09409.

39 HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer plc), na conclusie Poiares Maduro, Jur. 2005, p. I-10837.

40 HvJ EU 18 juli 2007, zaak C-231/05 (Oy AA), na conclusie Kokott, Jur. 2007, p. I-06373.

41 Zie ook W.T. Eijsbouts e.a. (red.),, Europees recht - Algemeen deel. Sinds het Verdrag van Lissabon, Groningen: Europa law publishing, 2010, p. 296: "(...) het Hof, dat in het algemeen niet zuinig is met bevoegdheden voor zichzelf (....)".

42 HvJ EG 24 november 1993, gevoegde zaken C-267 en 268/91 (Keck en Mithouard), Jur. 1993, p. I-06097.

43 Zie nader Terra/Wattel, t.a.p., p. 731 (onderdeel 17.3.2).

44 Th. Sanders: Dutch tax group consolidation: and now?, voordracht tijdens het seminar 'From Marks & Spencer to X Holding: the future of cross-border group taxation', georganiseerd door het Amsterdam Center for Tax Law (ACTL) van de UvA, 28 april 2010, KNAW, Trippenhuis, Amsterdam.

45 HR 29 juni 1988, nr. 24 738, na conclusie Verburg, LJN ZC3857, BNB 1988/331, met noot Slot, V-N 1988/2261 en HR 13 november 1996, nr. 31 008, na conclusie Van Soest, LJN AA1784, BNB 1998/47, met noot Van Raad,

V-N 1996/4644, FED 1997/569, met noot Van Dun.

46 Aldus ook Weber, comment bij: 'X Holding. Refusal of advantage of a cross-boarder tax consolidation a justified restriction of the freedom of establishment', H&I Today (electronisch; n.n.g. in H&I ET 2010), en Q.W.J.C.H. Kok, 'De onmogelijkheid van een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting', WFR 2010/607.

47 HvJ EU 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding BV), na conclusie Alber, Jur . 2003, p. I-09409.

48 Zie onder meer Vooraf 1479 "Rente" in NJB 2009/29, p. 1887.

49 HvJ EU 28 januari 1986, zaak 270/83 (Avoir fiscal), na conclusie Mancini, Jur. 1986, p. 273, r.o. 21 en HvJ EU 28 april 1993, zaak C-118/96 (Jessica Safir), na conclusie Tesauro, Jur. 1998, p. I-1897.

50 HvJ EU 28 januari 1986, zaak 270/83 (Avoir fiscal), na conclusie Mancini, Jur. 1986, p. 273, r.o. 21 en HvJ EU 13 juli 1993, zaak C-330/91 (The Queen v. Inland Revenue Commissioners, ex parte Commerzbank AG), na conclusie Darmon, Jur. 1993, p. I-4017, r.o. 19.

51 Toevoeging PJW: dat punt luidt als volgt: "51. Wanneer een lidstaat toestaat dat verliezen van een buitenlandse vaste inrichting tijdelijk worden verrekend op de plaats van de hoofdzetel van de onderneming, impliceert deze beslissing niet dat hij dit voordeel ook tot buitenlandse dochterondernemingen moet uitbreiden. Vaste inrichtingen en dochterondernemingen in een andere lidstaat bevinden zich immers niet in een vergelijkbare situatie wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft."

52 HvJ EU 18 maart 2010, zaak C-440/08 (Gielen), na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, LJN BL9247, V-N 2010/15.15, NTFR 2010/795, met commentaar Noordenbos, FED 2010/63, met commentaar Thomas, H&I ET 2010/6.9, met commentaar Paternotte.

53 Conclusie van 23 juni 2010, nr 43 761bis, nog niet gepubliceerd.

54 HvJ EU 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), na conclusie Geelhoed, Jur. 2007, p. I-2107.

55 Voetnoot in het origineel: "Een voorbeeld is de uitbreiding van de Duitse regels betreffende onderkapitalisatie tot volledig nationale situaties na het arrest Lankhorst-Hohorst (...)."

56 In gelijke zin: E.C.C.M. Kemmeren, 'Marks & Spencer: balanceren op grenzeloze verliesverrekening', WFR 2006/211 (onderdeel 7.1). Kiekebeld signaleert dat de liquidatieverliesregeling verre van perfect is (NTFR Beschouwingen 2010/18, onderdeel 3.3). W.J.H.A. de Groot ('Keuzestelsel in de vennootschapsbelasting na 2007', MBB 2006/52, onderdeel 4.2.1), acht de regeling onvoldoende in overeenstemming met Marks & Spencer. Weber (comment bij X Holding in H&I Today; electronisch; n.n.g. in H&I ET 2010) werpt de vraag op wat rechtens is als het verlies in het buitenlands definitief wordt op andere wijze dan door liquidatie, bijvoorbeeld door verloop van de verrekeningstermijn. Ik zou menen dat de imperfectie van de regeling irrelevant is als zij voor binnenlandse gevallen maar even imperfect is als voor grensoverschrijdende gevallen (en dat is zij) en dat een verschil in verliesverdampingstermijnen een dispariteit is die de moederstaat niet hoeft te compenseren. Zie ook de jurisprudentie, geciteerd in onderdeel 3.7 hierboven.

57 HvJ EU 11 maart 2004, zaak C-9/02 (Hughes de Lasteyrie du Saillant), na conclusie Mischo, Jur. 2004, p. I-02409 en HvJ EU 7 september 2006, zaak C-470/04 (N tegen Inspecteur van de Belastingdienst Oost/kantoor Almelo), na conclusie Kokott, Jur. 2006, p. I-07409.

58 HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), na conclusie Geelhoed, Jur. 2007, p. I-2107, V-N 2007/15.9 (conclusie in V-N 2006/41.11), NTFR 2007/470, met commentaar Wolvers, FED 2007/41, met aantekening Smit, NJ 2007/290, met noot Mok.

59 HvJ EU 21 januari 2010, zaak C-311/08 (SGI), na conclusie Kokott, Jur. 2010, p. 00000.

60 Aldus de redactie van V-N in V-N 2010/12.19; Kok in WFR 2010/607 en Egelie, commentaar in NTFR 2010/541.

61 V-N 2010/12.19.

62 Commentaar in NTFR 2010/541.

63 B.J. Kiekebeld, 'Fiscale eenheid niet over de grenzen!', NTFR Beschouwingen 2010/18 (onderdeel 3).

64 Ook Kok (WFR 2010/607 (onderdeel 6)) lijkt de kans daarop niet groot vanwege de algemene bewoording van het antwoord van het HvJ EU. Meussen meent (noot in BNB 2010/166, onderdeel 7): "Met het arrest X Holding is de grensoverschrijdende fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting definitief ten grave gedragen." Ik ben geen auteur tegengekomen die thans nog met zoveel woorden een per-aspect-benadering mogelijk acht.

65 HR 2 oktober 2009, nr. 08/00900, na conclusie Wattel, LJN BF2230, BNB 2010/22, met noot Marres, V-N 2009/49.22, NTFR 2009/2163, met noot Kiekebeld, FED 2009/101, met noot Thomas.

66 De Inspecteur had krachtens een beschikking een fiscale eenheid verleend die zou eindigen met ingang van het tijdstip waarop de Wet van 11 december 2002, Stb. 618 (herziening fiscale eenheid) op de belastingplichtige van toepassing zou worden, zie r.o. 3.1.2. van HR BNB 2010/22.

67 Aantekening in FED 2009/101.

68 Comment in H&I ET 2010/1.6.

69 S.C.W. Douma, 'Sinterklaasbrief: fiscale-eenheidsvoordelen zonder fiscale eenheid!', NTFR 2009/2599.

70 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 5 december 2009 aan de Tweede Kamer (Sinterklaasbrief), nr. DB/2009/674M, V-N 2009/62.14, NTFR 2009/2617, met commentaar Lohuis.

71 Noot in BNB 2010/22.

72 W.F.E.M. Egelie en R.R. Siemonsma, 'Het arrest over de Duitse verliesdochter: gaat het wel over het FE-regime?', NTFR 2010/430.

73 PJW: In onderdeel 6 betogen de auteurs: "Wij menen dat de Hoge Raad deze doctrine hier terecht buiten beschouwing heeft gelaten. Het bereik daarvan is immers beperkt tot gevallen waarin buitenlandse dochter- of VI-verliezen niet, maar verliezen van dezelfde rechtsvorm in de binnenlandse situatie wel verrekenbaar zijn. In casu is dat echter niet het geval: ook binnenlandse dochterverliezen zijn bij de moeder niet aftrekbaar."

74 Q.W.J.C.H. Kok, 'De onmogelijkheid van een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting', WFR 2010/607, (onderdeel 4).