JOL 2007, 108

Merkenrecht. Kort geding. Inbreuk?; taak rechter: beoordeling ‘ex tune’ of ‘ex nunc’? Beschermingsomvang van bekend, van huis uit niet-onderscheidend beeldmerk (drie-strepenmotief Adidas); dient rekening te worden gehouden met ‘Freihaltnis-bedorfnis’ (Chiemsee-arrest van HvJEG)? Hoge Raad stelt aan het HvJEG prejudiciële vragen over. art. 3 Eerste Merkenrichtlijn. Het antwoord op de vraag of de rechter bij de beoordeling van een vordering die: betrekking heeft op inbreukmakend of anderszins onrechtmatig handelen niet alleen de omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het gewraakte handelen, maar ook die ten tijde van zijn uitspraak in aanmerking dient te nemen, hangt in de eerste plaats af van de aard van het geschil en hetgeen de aanlegger, mede gelet op hetgeen deze vordert, tot inzet van het geding heeft gemaakt. Bij gebreke van aanwijzingen die tot een beperkte toetsing (‘ex tunc’) aanleiding moeten geven, zal de rechter in beginsel alle hem ter kennis gebrachte omstandigheden in zijn beoordeling dienen te betrekken, ook voor zover die zich niet in een eerder stadium hebben voorgedaan. Er bestaat, geen aanleiding op dit punt anders te oordelen voor een kort geding dan voor een procedure ten gronde. Dient bij de bepaling van de beschermingsomvang van een merk dat wordt gevormd door een teken dat van huis uit geen onderscheidend vermogen bezit of door een aanduiding die beantwoordt aan de omschrijving in art. 3 lid 1 onder c van de Eerste Merkenrichtlijn (richtlijn 89/104/EEG), doch dat als merk is ingeburgerd en ingeschreven rekening te worden gehouden met het ‘algemener belang’ dat de beschikbaarheid van bepaalde tekens niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die de desbetreffende waren of diensten aanbieden (het ‘Freihaltnisbddürfnis’ bedoeld in rov. 25 van HvJEG 4 mei 1999, nr. C-108/97, NJ 2000, 269 m.nt. DWFV, Chiemsee), en zo ja, in hoeverre? De Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan het Hof van justitie van de EG.