HR, 31-03-2006, nr. C05/034HR

Rolnr. C05/034HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 9 december 2005

Conclusie inzake:

E.ON Benelux Generation NV

(hierna: E.ON)

tegen

[Verweerder], h.o.d.n. 'Motion Fors'

(hierna: Motion Fors)

(niet verschenen)

1. Inleiding

1.1. Motion Fors zou E.ON gaan begeleiden bij de afvloeiing van een deel van E.ON's personeel. Nadat Motion Fors daartoe voorbereidende werkzaamheden heeft verricht en harerzijds dáártoe personeel heeft ingehuurd, ging de begeleiding niet door nadat gebleken was dat de Ondernemingsraad van E.ON het niet eens was met de keuze voor Motion Fors.

Motion Fors heeft betoogd dat E.ON eenzijdig en zonder geldige reden de reeds in februari 2003 gesloten overeenkomst van opdracht heeft verbroken, en maakte ex art. 7:411 BW aanspraak op loon. E.ON voerde ten verwere aan dat partijen eerst in september 2003 een overeenkomst hebben gesloten, met daarin een uitdrukkelijk voorbehoud ten aanzien van het OR-advies. In dit kort geding wees de voorzieningenrechter een voorschot ad € 50.000 toe; dat vonnis is door het hof bekrachtigd.

1.2. E.ON's cassatieklachten zijn van procesrechtelijke aard. Kernverwijt aan het hof is dat het de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend en zich heeft bezondigd aan verboden feitenaanvulling. Het hof zou de vordering hebben toegewezen op gronden die niet door de eiser zijn aangevoerd, nl. op basis van een kostenvergoedingsbeding in een overeenkomst die door E.ON is gesteld, maar waarvan het bestaan door Motion Fors nu juist is betwist.

1.3. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die nopen tot beantwoording in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling, in de zin van art. 81 RO, heb ik niet aangetroffen.

2. Feiten

2.1. In zijn thans bestreden arrest van 16 november 2004 heeft het hof geen feiten vastgesteld, en evenmin aangegeven te zijn uitgegaan van in de eerste instantie vastgestelde feiten. Aan de rov. 3.1-3.3 en 3.5 van de het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam d.d. 27 januari 2004, in appel noch in cassatie bestreden, kan evenwel het volgende worden ontleend.

2.2. De bedrijfsactiviteiten van Motion Fors bestaan uit het begeleiden van derden bij het doen afvloeien van personeel.

2.3. E.ON is producent van elektriciteit en warmte en beheert een zestal elektriciteitsproductiecentrales. Begin 2003 heeft het management van E.ON besloten een reorganisatie door te voeren, waarbij een groot aantal arbeidsplaatsen geschrapt zou worden. In het kader van deze reorganisatie heeft E.ON Motion Fors en twee andere outplacementbureaus benaderd om een presentatie te geven, hetgeen op 19 februari 2003 is gebeurd.

2.4. Volgens Motion Fors heeft op 19 februari 2003 [betrokkene 1], destijds in dienst van E.ON, de opdracht aan Motion Fors verstrekt. De aldus tot stand gekomen overeenkomst diende nog nader uitgewerkt te worden, hetgeen volgens Motion Fors in meerdere gesprekken is geschied, waarna gestart is met de uitvoering van de door E.ON verstrekte opdracht. Nu de overeenkomst door E.ON volgens Motion Fors zonder opgave van redenen is beëindigd, vordert Motion Fors betaling van een voorschot op de beloning over de periode vanaf 15 september 2003 tot en met 31 december 2003.

E.ON betwistte dat een overeenkomst die Motion Fors aanspraak gaf op deze beloning, tot stand gekomen was.

2.5. Verder heeft de Voorzieningenrechter in rov. 3.6.2 overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat E.ON een bedrijfspand in Capelle aan den IJssel heeft gehuurd, en dat Motion Fors dat pand per 15 mei 2003 betrokken heeft. Naar Motion Fors heeft gesteld, en E.ON niet heeft weersproken, is dit gebeurd nadat de betreffende ruimte door [betrokkene 1] en ene [betrokkene 2] van E.ON en [verweerder] - directeur van Motion Fors - is bezichtigd en is besproken hoe de kantoorruimte zou moeten worden ingericht. Bovendien staat tussen partijen vast dat E.ON ervoor zorg heeft gedragen dat Motion Fors toegang kreeg tot het computernetwerk van E.ON.

3. Procesverloop

3.1. Op 19 december 2003 heeft Motion Fors E.ON in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Motion Fors vorderde op grond van art. 7:411 BW wegens het per 15 september 2003 beëindigen van de opdrachtovereenkomst betaling van € 190.000, althans een door de rechter te betalen bedrag als voorschot. Volgens Motion Fors komt het bedrag van € 190.000 bedrag (afgerond) overeen met de overeengekomen beloning over de periode 15 september-31 december 2003. Van enige door de beëindiging van de opdracht bespaarde kosten zou geen sprake zijn, omdat de kosten van Motion Fors bestaan in loonkosten die gewoon doorlopen.

3.2. E.ON betwistte dat zij met Motion Fors een overeenkomst van opdracht had gesloten met betrekking tot begeleiding bij outplacement. Wel is er op 8 september een overeenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst bevat echter een opschortende voorwaarde, nl. positieve advisering door de OR, en nu de OR negatief adviseerde is deze overeenkomst volgens E.ON nooit in werking is getreden.

3.3. De voorzieningenrechter oordeelde in rov. 3.6 van het vonnis van 27 januari 2004 dat voldoende aannemelijk is dat tussen partijen overeenstemming is bereikt omtrent het geven door E.ON aan Motion Fors van de opdracht.

3.4. De voorzieningenrechter achtte in dit verband onder meer van belang dat partijen vóór juni 2003 al een begin van uitvoering hadden gegeven aan de opdrachtovereenkomst. Zo heeft E.ON een bedrijfspand gehuurd dat per 15 mei door Motion Fors is betrokken en heeft zij toegang gekregen tot het bedrijfsnetwerk van E.ON.(1)

3.5. Naar oordeel van de voorzieningenrechter heeft E.ON onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een voorbehoud is overeengekomen voor het geval de OR de inschakeling van Motion Fors niet zou goedkeuren (rov. 3.6.3-3.6.4).

3.6. E.ON werd veroordeeld tot betaling van €50.000, bij wege van voorschot, aan Motion Fors.

3.7. Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter heeft E.ON hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van zes grieven. Motion Fors voerde gemotiveerd verweer.

3.8. Op 19 oktober 2004 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. E.ON heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht en haar eis vermeerderd. Naast vernietiging van het bestreden vonnis vorderde zij ook terugbetaling van het voorschot ad €50.000.

3.9. In zijn arrest van 16 november 2004 heeft het hof de bezwaren van Motion Fors tegen deze eisvermeerdering verworpen.

3.10. Dit baatte E.ON echter niet, omdat het hof vervolgens het vonnis van de voorzieningenrechter heeft bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe (rov. 4-8):

'4. E.ON voert ten verwere tegen de stelling van Motion Fors dat in de eerste helft van 2003 een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen is, onder meer aan [...] dat eerst begin september 2003 een overeenkomst tussen E.ON en Motion Fors tot stand gekomen is. De tekst van deze begin september 2003 gesloten overeenkomst houdt volgens E.ON onder meer in:

"...

Ontbindende voorwaarde

Deze opdracht kan slechts ingaan op voornoemde datum op voorwaarde dat met de Ondernemingsraad van E.On Benelux hierover overeenstemming is bereikt over de inzet van Motion Fors.

Bij het niet doorgaan van de opdracht zullen de werkelijk (aantoonbare) gemaakte kosten worden vergoed.

..."

Aangezien de Ondernemingsraad geen toestemming voor de inschakeling van Motion Fors verleende, is de overeenkomst vervallen, aldus E.ON in de dagvaarding hoger beroep onder 34, en is naast het reeds door E.ON aan Motion Fors betaalde bedrag van € 75.000,-- voor de periode tot en met 15 september 2003 niets meer verschuldigd.

5. In het hiernavolgende zal het hof veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de stelling van E.ON dat begin september 2003 tussen partijen de toepasselijkheid van deze voorwaarde op de rechtsverhouding tussen partijen overeengekomen is.

Hoewel boven de hiervoor in rechtsoverweging 4 weergegeven voorwaarde "ontbindende voorwaarde" vermeld staat, brengt een redelijke uitleg van de tekst van deze voorwaarde naar het oordeel van het hof mee dat de tussen partijen volgens E.ON gesloten overeenkomst slechts zou ingaan nadat de Ondernemingsraad had ingestemd met het verlenen van de opdracht aan Motion Fors. Hieruit volgt dat deze voorwaarde de werking van de overeenkomst opschort in de zin van art. 6:22 BW en niet ontbindt, zodat de wettelijke bepalingen inzake de (gevolgen van) ontbinding van wederkerige overeenkomsten in ieder geval toepassing missen.

6. Het gegeven dat de Ondernemingsraad negatief adviseerde over de opdracht van E.ON aan Motion Fors en de overeenkomst in de visie van E.ON dus niet tussen partijen in werking trad, betekent naar het oordeel van het hof niet dat E.ON niets aan Motion Fors verschuldigd is. Ingevolge de in rechtsoverweging 4 weergegeven voorwaarde is E.ON immers gehouden de "werkelijk (aantoonbare) gemaakte kosten" te vergoeden juist in geval de opdracht niet doorgaat doordat de Ondernemingsraad negatief adviseert over een opdracht aan Motion Fors. Met andere woorden, uit het door E.ON gevoerde verweer vloeit voort dat E.ON, ook als haar stelling dat partijen eerst begin september 2003 een overeenkomst hebben gesloten waarin voormelde voorwaarde is opgenomen juist is, in beginsel gehouden is aantoonbaar gemaakte kosten aan Motion Fors te vergoeden.

7. Het hof verwerpt het verweer van E.ON dat zij aan de op haar rustende verplichtingen heeft voldaan door de betaling van een bedrag van € 75.000,--. Tussen partijen staat immers vast dat dit bedrag ziet op de periode tot en met 15 september 2003. Dit laat onverlet dat ook na 15 september 2003 door Motion Fors aantoonbare kosten gemaakt kunnen zijn die verband houden met het niet doorgaan van de opdracht. Of dit het geval is, zal door het hof in het hiernavolgende worden onderzocht.

8. Tussen partijen staat vast dat Motion Fors vanaf maart 2003 ten behoeve van dit project, het begeleiden van het doen afvloeien van personeel van E.ON, voorbereidingswerkzaamheden heeft verricht en daartoe extra personeel heeft aangetrokken. Personeel van Motion Fors heeft vanaf 15 mei 2003 in de door E.ON speciaal daarvoor gehuurde kantoorruimte in het Rivium te Capelle aan den IJssel werkzaamheden ten behoeve van dit project verricht. [Betrokkene 3], die voor E.ON ter zitting aanwezig was, heeft ter gelegenheid van de pleidooien verklaard dat hij in augustus 2003 in die kantoorruimte geweest is en daar mensen van Motion Fors werkzaamheden heeft zien verrichten. Vast staat dat E.ON voor deze werkzaamheden een bedrag van € 75.000,-- aan Motion Fors voldaan heeft voor wat betreft de periode tot en met 15 september 2003. Voorts staat tussen partijen vast dat het project tot (in ieder geval) in 2005 zou lopen, zie productie 8 bij de pleitaantekeningen van E.ON in eerste aanleg.

In het licht van deze vaststaande omstandigheden acht het hof voldoende aannemelijk dat de tot 15 september 2003 op Motion Fors rustende verplichtingen tot betaling van loon aan door hem ingeschakeld personeel, ook gedurende een zekere periode na 15 september 2003 zijn blijven bestaan. Verplichtingen tot het betalen van loon kunnen, naar van algemene bekendheid is, in het algemeen niet van de ene op de andere dag beëindigd worden. Het hof wijst erop dat [verweerder] ter gelegenheid van de pleidooien onbetwist heeft verklaard dat hij voor half september 2003 geen signalen had ontvangen, ook niet van personen die in de Ondernemingsraad zaten, dat de Ondernemingsraad niet zou instemmen met het inschakelen van Motion Fors als outplacement bureau. Mitsdien dienen de kosten verbonden aan deze op Motion Fors rustende betalingsverplichtingen gedurende een redelijke periode voor rekening te komen van E.ON en te worden aangemerkt als kosten in de zin van de in rechtsoverweging 4 weergegeven voorwaarde.'

3.11. In de rov. 9 en 10 onderzoekt het hof de omvang van door Motion Fors geleden schade (gemaakte kosten) en de spoedeisendheid van de vordering. Als onvoldoende onderbouwd verwerpt het Hof het verweer van E.ON dat Motion Fors geen liquiditeitsproblemen zou hebben. Het hof komt tot de slotsom dat een bedrag van € 50.000 als voorschot toewijsbaar is en verwerpt de grieven 4, 5 en 6 van E.ON. In rov. 11 oordeelt het hof dat de overige grieven van E.ON geen bespreking behoeven, nu zij daarbij geen belang heeft. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter.

3.12. Bij dagvaarding van 11 januari 2005 heeft E.ON beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 16 november 2004. Gelet op de cassatietermijn van 8 weken in kort geding (art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv.) is het beroep tijdig ingesteld. Tegen Motion Fors is verstek verleend. E.ON heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het cassatiemiddel omvat naast een inleidende schets van feiten en procesverloop twee onderdelen, beide gericht tegen de rov. 6 t/m 10 van 's hofs arrest. Kort samengevat klaagt het eerste onderdeel erover dat het hof heeft miskend dat een vordering niet mag worden toegewezen op andere gronden dan die waarop de eiser haar heeft doen steunen en/of dat het verweer van gedaagde als zodanig niet de grondslag mag vormen voor de toewijzing van eisers vordering. E.ON wijst erop dat Motion Fors E.ON's verweer - er zou pas in september 2003 een overeenkomst met voorbehoud zijn gesloten - uitdrukkelijk heeft betwist.

Het tweede onderdeel komt op tegen het oordeel dat tussen partijen vast zou staan dat E.ON's betaling van € 75.000 aan Motion Fors slechts betrekking zou hebben op de periode tot en met 15 september 2003.

4.2. Onderdeel 1 bevat dus de klacht dat het hof de vordering heeft toegewezen op een grond die niet door eiser is aangevoerd, sterker nog, op een grond waarvan eiser het bestaan zelfs uitdrukkelijk heeft betwist: de overeenkomst met voorbehoud die volgens E.ON in september zou zijn gesloten. Het hof heeft, aldus het onderdeel, daarmee de grenzen van de rechtsstrijd overschreden en/of in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld.

In subonderdeel 1.1 wordt deze klacht verder uitgewerkt: Motion Fors heeft zijn op art. 7:411 BW gebaseerde vordering consequent en uitsluitend doen steunen op de in februari 2003 tot stand gekomen overeenkomst van opdracht en het voortijdig beëindigen daarvan. Het bestaan van de door E.ON aangevoerde overeenkomst is niet mede of subsidiair aan de vordering ten grondslag gelegd; Motion Fors heeft het bestaan ervan juist betwist.

In subonderdeel 1.2 spitst E.ON dit betoog toe op de in de overeenkomst van september opgenomen opschortende voorwaarde en het daaraan gekoppelde kostenbeding. Ook daarop heeft Motion Fors geen beroep gedaan, het bestaan van deze bepalingen is door Motion Fors juist betwist, aldus E.ON.

Subonderdeel 1.3 bevat een klacht voor het geval het hof Motion Fors stellingen zo heeft uitgelegd dat er wél een beroep op de overeenkomst van september 2003 is gedaan; deze uitleg blijkt niet (voldoende duidelijk) uit het bestreden arrest en zou bovendien onbegrijpelijk zijn in het licht van de stellingen van Motion Fors.

4.3. M.i. berusten de klachten op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en dienen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag en ten dele bij gebrek aan belang te falen. Het hof heeft de vordering van Motion Fors namelijk niét toegewezen op grond van de overeenkomst waarvan het bestaan door Motion Fors is betwist.

4.4. Ik herinner eraan dat het hof in rov. 5, eerste alinea, het volgende overwogen heeft, thans met een door mij aangebrachte cursivering:

'5. In het hiernavolgende zal het hof veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de stelling van E.ON dat begin september 2003 tussen partijen de toepasselijkheid van deze voorwaarde op de rechtsverhouding tussen partijen overeengekomen is.'

In deze overweging, waartegen het middel geen klacht richt, brengt het hof onmiskenbaar tot uitdrukking:

- dat er voorafgaand aan de volgens E.ON door haar gestelde voorwaarde (als in rov. 4 bedoeld), die begin september overeengekomen zou zijn, reeds een rechtsverhouding tussen partijen aanwezig was;

- dat op die rechtsverhouding tussen partijen, naar de stelling van E.ON, begin september 2003 tussen partijen de toepasselijkheid van de in rov. 4 bedoelde voorwaarde overeengekomen is;

- en dat het hof veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling van E.ON zal uitgaan.

4.5. Het hof heeft dus in rov. 5 - onbestreden in cassatie - niet vastgesteld dat er, zoals E.ON stelt - begin september (voor het eerst) een overeenkomst is gesloten, maar integendeel dat er al een rechtsverhouding tussen partijen was.

Ook in rov. 6 is er geen sprake van een vaststelling door het hof dat - zoals E.ON heeft gesteld - er eerst begin september (zonder voorafgaande rechtsverhouding) een overeenkomst is gesloten. Ook in rov. 6 gaat het kennelijk slechts om een (nadere) overeenkomst 'waarin voormelde voorwaarde is opgenomen'; waarbij het hof bovendien slechts veronderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van de stelling van E.ON dát begin september een overeenkomst met die nadere voorwaarde zou zijn overeengekomen.

Hieruit alleen al volgt m.i. dat de vordering niet op grond van een door E.ON bedoelde (hypothetische) overeenkomst van 5 september 2003 is toegewezen.

4.6. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in de bestreden overwegingen dus niet beoordeeld of E.ON juist (alleen) op grond van de overeenkomst van begin september 2003 vergoedingsplichtig zou zijn. Het hof heeft daarentegen nagegaan of de door E.ON bedoelde voorwaarde in de door E.ON gestelde overeenkomst - indien inderdaad begin september 2003 overeengekomen - zou kunnen afdoen aan de al eerder in 2003 tussen partijen bestaande rechtsverhouding. Het hof is, na onderzoek daarnaar in rov. 6, dienaangaande tot een ontkennend antwoord gekomen. Tegen dát oordeel richt onderdeel 1, ook in zijn subonderdelen, geen klachten.

En nu het middel - als gezegd - geen klacht richt tegen het oordeel in rov. 5, en geen succesvolle klacht richt tegen rov. 6, voor zover het hof daarin is uitgegaan van een reeds voor begin september 2003 bestaande rechtsverhouding waaruit een vergoedingsverplichting afgeleid kon worden, heeft E.ON voor het overige geen belang bij onderdeel 1.

4.7. Overigens kan niet gezegd worden dat het hof door de (hypothetische) overeenkomst uit te leggen de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend. E.ON heeft deze overeenkomst zelf gesteld en heeft aangegeven dat die overeenkomst inhoudt dat er bij gebrek aan toestemming van de Ondernemingsraad geen overeenkomst tot stand komt en alleen de 'werkelijk gemaakte kosten' vergoed hoeven te worden. Motion Fors heeft het bestaan van de overeenkomst betwist, waarmee der partijen rechtsstrijd mede de vraag omvatte of E.ON's beroep op deze overeenkomst kon slagen. In dat kader stond het hof vrij om, in plaats van na te gaan of de overeenkomst bestond, na te gaan of de door Motion Fors aan die overeenkomst toegedichte rechtsgevolgen aan die overeenkomst verbonden waren. Uiteraard bestaat die vrijheid slechts voor zover partijen voldoende feitenmateriaal hebben aangedragen om tot die uitleg of die bepaling van de rechtsgevolgen te kunnen komen.

Bedacht dient te worden dat de rechter niet gebonden is aan de uitleg die (een van de) partijen geeft aan de overeenkomst.(2) Hier is niet het geval aan de orde dat partijen het eens zijn over een bepaalde uitleg en evenmin het geval dat partijen de overeenkomst elk anders interpreteren en uitsluitend de vraag hebben voorgelegd welke van de twee interpretaties de juiste is. In deze gevallen zou de rechter door de overeenkomst zelfstandig te gaan uitleggen wél buiten de rechtsstrijd treden.(3)

4.8. Onderdeel 2 vertolkt de klacht dat het hof ten onrechte of ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat de betaling van € 75.000 door E.ON aan Motion Fors slechts betrekking heeft op de vergoeding van het werk en/of de kosten van Motion Fors tot en met 15 september 2003 en dat dit onverlet laat dat nadien door Motion Fors kosten kunnen zijn gemaakt in verband met het niet doorgaan van de opdracht. Partijen hebben juist uitdrukkelijk gestreden over de betekenis van die betaling, aldus het onderdeel. Volgens E.ON is dit bedrag betaald als finale en bevrijdende vergoeding voor alle werk en kosten in verband met het niet doorgaan van de opdracht. Volgens Motion Fors ging het om een beperkte vergoeding voor de kosten tot 15 september 2003, die zijn verdere aanspraken uit de opdrachtovereenkomst voor de periode nadien onverlet liet.

4.9. Het onderdeel verwijst naar in de inleiding op de klachten sub b en c vermelde vindplaatsen. Onder b worden vier stellingen betrokken, waarvoor naar een grote reeks vindplaatsen wordt verwezen, namelijk de nrs. 9-21 en 25-34 van de pleitnota in eerste aanleg(4), de nrs. 3-9, 15, 24-25, 27-28, 30-34, 36-38 en 40 van de appeldagvaarding(5) en de nrs. 3, 8-11 en 14-18 van de pleitnota in appel.(6) Welke van die stellingen van E.ON waar is terug te vinden, wordt niet aangegeven: volstaan wordt met deze algemene verwijzing. Onder c staan vindplaatsen vermeld voor de door Motion Fors betrokken stellingen, maar deze komen - zoals daar en in wezen ook al in onderdeel 2 wordt aangegeven - in grote lijnen overeen met het bestreden oordeel.

4.10. Het onderdeel maakt, door te volstaan met een zeer globale en niet-gespecificeerde verwijzing naar de processtukken uit feitelijke aanleg, onvoldoende duidelijk waar E.ON de stelling zou hebben betrokken dat de betaling bedoeld was als een definitieve en uitputtende regeling voor alle door Motion Fors geleden schade en gemaakte kosten. De klacht voldoet aldus niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

4.11. Deze constatering lijkt mij in lijn met het arrest van HR 11 januari 2002, nr. C00/101, NJ 2002, 82 (General Accident/Bergen), al was daar aan de orde dat er in de cassatiedagvaarding in het geheel geen vindplaatsen waren vermeld voor een bepaalde stelling. De ratio van de uit art. 407 lid 2 Rv. voortvloeiende eis om vindplaatsen van stellingen in de cassatiedagvaarding weer te geven is, aldus A.E.B. ter Heide, bescherming van verweerder én de Hoge Raad tegen het doorploegen van dikke dossiers en tegen het gissen op welke passages eiser gedoeld zou kunnen hebben.(7) Het komt mij voor dat deze ratio, ook al is het dossier niet bijzonder dik, ook in dit geval opgaat.

4.12. Wellicht ten overvloede dus, maar voor de volledigheid: bij het nalopen van de in de inleiding onder b aangeduide vindplaatsen treft men onder veel meer de stelling aan dat het om een definitieve betaling ging voor alle schade en kosten van Motion Fors.(8) Anders dan het onderdeel betoogt, mocht het hof er echter van uitgaan dat de betaling van € 75.000 uitsluitend betrekking had op de periode tot 15 september 2003. Ook E.ON heeft dit immers met zoveel woorden gezegd, onder meer in het pleidooi in appel:

'Tevens is tussen partijen een finale regeling bereikt voor wat betreft de door Motion Fors verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten in de periode voor 15 september 2003.'(9)

4.13. Verder kan nog worden gewezen op de appeldagvaarding (onder 37):

'[...] Voor de kosten die van de zijde van Motion Fors gemaakt zijn over de periode tot 15 september 2003 [...] hebben partijen de afspraak gemaakt dat voor deze kosten, de zogenaamde beschikbaarheidskosten, door E.ON aan Motion Fors een bedrag van EUR 75.000 exclusief BTW zou worden voldaan [...]'

4.14. Voor de goede orde: naast de hiervoor geciteerde passages zijn er in de processtukken van E.ON ook passages te vinden die er inderdaad meer op duiden dat de betaling ook in die zin finaal was, dat er na 15 september geen aanspraken van Motion Fors op haar zouden zijn. De stellingen munten echter niet uit in helderheid. Er wordt gerefereerd aan een 'koppeling' met de overeenkomst van 5 september, en het woord 'finale betaling' of 'finale kwijting' wordt gebruikt. E.ON's stellingen zouden ook zo kunnen worden gelezen dat de finale kwijting uitsluitend betrekking heeft op de periode tot 15 september en dat zij voor het overige niets verschuldigd is op grond van de overeenkomst van 5 september.

4.15. Voor zover het onderdeel (in de tweede alinea) betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat tussen partijen in confesso was dat de betaling een beperkte strekking had, in die zin dat zij eventuele aanspraken over de periode na 15 september 2003 onverlet zou laten, mist het feitelijke grondslag omdat het niet aldus geoordeeld heeft. Het hof heeft wél geoordeeld dat vaststond dat de betaling slechts betrekking had op de periode tot 15 september 2003. In het licht van de eigen stellingen van E.ON, waarvan de uitleg overigens is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, is deze vaststelling van het hof zeker niet onbegrijpelijk.

4.16. 's Hofs oordeel moet aldus worden begrepen dat het de stelling van E.ON dat zij met de betaling al haar verplichtingen jegens Motion Fors had 'afgekocht' verwerpt, omdat die betaling - naar tussen hen in confesso was - alleen op de gemaakte kosten of geleden schade tot 15 september betrekking had. Dat het hof deze omstandigheid heeft meegewogen wordt op zichzelf niet door onderdeel 2 bestreden.

4.17. Kennelijk heeft het hof E.ON's stelling dat met de betaling van de schade tot 15 september al haar verplichtingen waren afgekocht onvoldoende aannemelijk geacht. In dat verband wijst het hof erop dat Motion Fors' personeelskosten (welhaast onvermijdelijk) na die datum doorliepen. Verplichtingen tot het doorbetalen van loon kunnen immers niet van de ene dag op de andere worden beëindigd (rov. 8). In het licht van E.ON's niet geheel heldere stellingen op dit vlak en gegeven dat voor een kort geding minder zware motiveringseisen gelden, is dit oordeel niet onbegrijpelijk en afdoende gemotiveerd.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan de hiervoor al geciteerde rov. 3.6.2 van het vonnis d.d. 27 januari 2004.

2 Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 288, waarin wordt verwezen naar HR 23 juni 1995, NJ 1996, 566 (HJS).

3 Asser-Hartkamp 4-II, t.a.p., waar wordt verwezen naar HR 6 oktober 1978, NJ 1979, 91 (PAS), 20 januari 1984, NJ 1987, 295, HR 21 juni 1996, NJ 1997, 327 (DWFV) en HR 3 januari 1997, NJ 1998, 127 (HJS).

4 De gehele pleitnota omvat 37 genummerde paragrafen, zodat onder b vrijwel integraal naar dit stuk wordt verwezen.

5 De gehele dagvaarding omvat 42 genummerde paragrafen, zodat onder de verwijzing onder b ongeveer de halve dagvaarding betreft.

6 Deze pleitnota omvat 21 genummerde paragrafen.

7 A.E.B. ter Heide, 'Het cassatiemiddel in burgerlijke zaken', in: WB der Nederlanden (2003), pp. 199-200. Zie ook W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2003), p. 82.

8 Nr. 29 pleitnota eerste aanleg, nrs. 37-38 appeldagvaarding en nrs. 3, 16, 18 pleitnota in appel.

9 Pleitnota in appel, nr. 16.