HR, 10-02-2006, nr. R05/047HR

Rekestnr. R05/047HR

Mr. D.W.F. Verkade

Parket 27 oktober 2005

Conclusie inzake:

[de man](1)

tegen:

[de vrouw]

1. Inleiding

1.1. In cassatie worden klachten gericht tegen de met het oog op de bepaling van de kinderalimentatie door het hof vastgestelde draagkracht van de man. Met name wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel dat de schulden van de man bij de Finata Bank en de AMEV geen voorrang dienen te hebben boven de door hem te betalen kinderalimentatie en dat daarmee dan ook bij de draagkrachtberekening geen rekening wordt gehouden, alsmede tegen 's hofs oordeel dat de opgevoerde reiskosten slechts gedeeltelijk worden meegenomen.

1.2. Ik meen dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Rechtsvragen die nopen tot beantwoording in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 RO) heb ik niet aangetroffen.

2. Feiten(2) en procesverloop

2.1. Uit het op 30 september 1998 door echtscheiding ontbonden huwelijk tussen partijen is op [geboortedatum] 1993 geboren de thans nog minderjarige [de dochter]. De vrouw heeft het gezag over [de dochter], die ook bij haar verblijft.

2.2. Bij de echtscheidingsbeschikking van 17 juli 1998 is geen kinderalimentatie ten laste van de man vastgesteld.

2.3. Op 28 oktober 2003 heeft de vrouw de rechtbank te Rotterdam verzocht, kort gezegd, om te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2003 aan de vrouw een bedrag van € 250,- per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter].

2.4. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.5. Bij beschikking van 4 mei 2004 heeft de rechtbank het verzoek ingewilligd, met dien verstande dat de ingangsdatum op 28 oktober 2003 werd gesteld.

2.6. De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De vrouw heeft in dit hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. De man heeft dit incidentele appel gemotiveerd bestreden.

2.7. Op 12 januari 2005 heeft het hof de bestreden beschikking in het incidenteel appel vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende, de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie alsnog op 1 september 2003 laten ingaan en de beschikking voor het overige bekrachtigd.

2.8. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

'Draagkracht vader

4. In zijn eerste grief stelt de vader dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen rekening wordt gehouden met de door hem opgevoerde extra autokosten van € 230,53 in verband met woon-werkverkeer, nu hij op basis van openbaar vervoer daarvoor een vergoeding van zijn werkgever ontvangt. Hij voert daartoe aan dat hij van zijn werkgever een onkostenvergoeding ontvangt van € 34,08 per maand ter zake van reiskosten en dat de rechtbank deze vergoeding ten onrechte heeft omschreven als een vergoeding op basis van openbaar vervoer. Naar het oordeel van de vader is de vergoeding die hij maandelijks van zijn werkgever ontvangt, onvoldoende om de kosten te kunnen dekken die hij zou moeten maken indien hij zijn woon-werkverkeer zou doen plaatsvinden met het openbaar vervoer. Hij stelt verder dat het voor hem, gelet op de inhoud van zijn arbeidsovereenkomst, waarin staat dat hij binnen 30 minuten op een bepaalde locatie aanwezig moet kunnen zijn, geen reële optie is om bij zijn woon-werkverkeer gebruik te maken van het openbaar vervoer. Zijns inziens dienen daarom de reële, noodzakelijke kosten die hij dient te maken, dan ook te worden meegenomen bij het vaststellen van zijn draagkracht.

5. De grief faalt. Het hof acht de door de vader opgevoerde reiskosten te hoog en is van oordeel dat deze last niet dient te prevaleren boven de onderhoudsverplichting die hij heeft jegens [de dochter]. Het hof zal met de opgevoerde reiskosten dan ook slechts gedeeltelijk rekening houden. Het hof acht in dat verband van belang dat de vader er rekening mee had kunnen en moeten houden dat hij op enig tijdstip geconfronteerd zou kunnen worden met een onderhoudsverplichting ten opzichte van zijn dochter. Zo had hij er, op het moment dat hij ging verhuizen (september 2003), voor kunnen kiezen om dichter bij zijn werk te gaan wonen, om op die manier zijn reiskosten te verlagen.

6. In zijn tweede grief stelt de vader dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat met het door hem aangegane doorlopend krediet bij de Finata Bank van € 100,- per maand geen rekening wordt gehouden, aangezien de schuld is aangegaan na inschrijving van de echtscheiding en de noodzaak tot het aangaan daarvan niet aannemelijk is geworden. Hij voert daartoe aan dat de lening is aangegaan voor de aanschaf van een auto. Na inruil van zijn oude auto diende door hem een bedrag van € 5.000,- te worden voldaan, waarop hij thans maandelijks € 100,- aflost.

7. Deze grief faalt eveneens. Weliswaar heeft de vader ter terechtzitting in hoger beroep genoegzaam aannemelijk gemaakt dat hij thans aflost op de gestelde schuld bij de Finata Bank, doch het hof is van oordeel dat deze last geen voorrang dient te hebben boven de door hem te betalen kinderalimentatie. Het hof zal met de last dan ook geen rekening houden bij het bepalen van zijn draagkracht.

8. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de vader verklaard dat hij thans ook in totaal € 92,- per maand aflost aan premie (€ 36,-) en rente (€ 56,-) op een door hem afgesloten doorlopend krediet bij AMEV. Het hof zal met deze last om de in de vorige rechtsoverweging genoemde reden evenmin rekening houden.

[...]

10. Het hof zal bij het vaststellen van de draagkracht van de vader uitgaan van de door hem aan het hof overgelegde salarisspecificaties over de maanden augustus tot en met oktober 2004. Uit die specificaties blijkt dat hij een bruto inkomen heeft van € 2018,- per maand. Rekening houdend met zowel dit inkomen en de hierboven weergegeven lasten als met de niet betwiste lasten, is het hof van oordeel dat de draagkracht van de vader de alimentatie die de rechtbank heeft vastgesteld, toelaat.'

2.9. Tegen deze beschikking heeft de man - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft (hoewel blijkens het griffiedossier daartoe behoorlijk opgeroepen) geen verweerschrift ingediend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het middel tot cassatie bestaat uit zes paragrafen, die hierna als onderdelen worden aangeduid en die deels een inleidend karakter hebben en deels een klacht bevatten.

3.2. Onderdeel 1 geeft rov. 6-8 van de bestreden beschikking weer, en bevat geen klacht.

3.3. Volgens onderdeel 2 preludeert rov. 6 op rov. 7 en 8, maar maakt rov. 6 daarvan geen deel uit. Het betreft immers slechts een opsomming van de grieven van de man tegen de beslissing van de rechtbank, aldus het onderdeel.

Onderdeel 3 richt zich vervolgens tegen rov. 7 en 8, waarin het hof oordeelt geen rekening te zullen houden met de lening van de man bij de Finata Bank (rov. 7) en de schuld van de man bij AMEV (rov. 8), omdat deze lasten geen voorrang dienen te hebben op de te betalen kinderalimentatie. Dit argument kan volgens het onderdeel evenwel niet redengevend zijn, nu het begrip 'voorrang' op zichzelf onvoldoende onderscheidende betekenis heeft om daaruit te kunnen afleiden waarom het hof tot dit oordeel komt.

De essentie van een draagkrachtverweer behelst, aldus het onderdeel, dat de door de onderhoudsplichtige opgevoerde lasten de ruimte voor het betalen van een uitkering tot levensonderhoud verminderen. De feitenrechter kan die lasten weliswaar buiten beschouwing laten, doch dient dan wel een met voldoende redenen omklede beslissing te geven.(4) Art. 1:397 BW vereist dat een last - zoals een schuld bij de bank - de maandelijkse draagkracht in de regel inperkt, tenzij er redenen zijn voor een ander oordeel. De rechter kan afwijken van de zogenaamde Tremanormen, doch zal dat duidelijk moeten motiveren. Volgens het onderdeel kan een reden daarvoor zijn dat een bepaalde schuld na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking is aangegaan, doch een dergelijke reden is door het hof niet vermeld. De enkele overweging dat de last 'geen voorrang' dient te krijgen op de alimentatieplicht miskent enerzijds het uitgangspunt van de wetgever dat er draagkracht dient te bestaan voor het kunnen toewijzen van zo'n vordering en is anderzijds niet voldoende onderbouwd, aldus het onderdeel.

Nu het hof niet naar zijn oordeel in rov. 5 verwijst, kan de motivering niet daarmee in verband worden gebracht en erdoor worden versterkt. Het oordeel op de tweede en derde grief van de man staat daarmee geheel op zichzelf en mist zodoende voldoende fundament. Als de motivering van het hof in casu wél voldoende zou zijn, dan zou dit volgens het onderdeel erop neerkomen dat de feitenrechter zonder nadere toelichting kan volstaan met het argument dat een last geen voorrang krijgt op de te betalen alimentatie, waardoor de wettelijke regeling in feite een dode letter wordt en strijdigheid met de jurisprudentie van de Hoge Raad ontstaat.

3.4. Ik stel voorop dat bij de bepaling van de draagkracht van de alimentatieplichtige in beginsel met alle schulden rekening wordt gehouden, doch dat de rechter vrij is om aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen. In dat geval moet de rechter voldoende inzicht geven in de gedachtegang die hieraan ten grondslag ligt.(5)

Waar het middel het hof verwijt dat het dat niet, of onvoldoende zou hebben gedaan, berust het m.i. op een onjuiste lezing van 's hofs beschikking. In (de opzet van) de onderdelen 2 en 3, wordt het onmiskenbaar nauwe verband tussen rov. 6 enerzijds en rov. 7 en 8 anderzijds uit het oog verloren. De (nadere) motivering, waarom het hof in rov. 7 en rov. 8 niet de voorrang wil geven aan de schulden aan de Finata Bank resp. de AMEV boven de kinderalimentatie, is kennelijk en niet onbegrijpelijk hierin gelegen, dat het hof zich aansluit bij het in rov. 6 weergegeven oordeel van de rechtbank, te weten dat het gaat om schulden aangegaan na de inschrijving van de echtscheiding, waarvan de noodzaak tot het aangaan niet aannemelijk is geworden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft ook het hof de noodzaak tot aanschaf van een nieuwe auto, als in rov. 6 aan de orde en waarvoor de schulden waren aangegaan, niet aannemelijk geacht. Klaarblijkelijk en evenmin onbegrijpelijk heeft het hof in ieder geval prioriteit gegeven aan de alimentatieplicht vanwege de verschillende aard en dringendheid van die schuld ten opzichte van de schulden in verband met de financiering van een nieuwe auto.

3.5. Onderdeel 4 klaagt dat het hof er onvoldoende blijk van geeft zich te hebben gerealiseerd dat de bewuste leningen van de man bij de Finata Bank en AMEV niet los van elkaar gezien kunnen worden, aangezien de lening bij AMEV is afgesloten om die bij de Finata Bank te kunnen aflossen. Een dergelijke 'oversluiting' houdt doorgaans in dat de maandlasten lager worden, hetgeen in casu ook het geval is (het scheelt € 8,- per maand). De man heeft ter zitting van het hof duidelijk aangegeven dat het hier niet om twee verschillende leningen gaat, maar om aflossing van één en dezelfde schuld. Het feit dat het hof dit niet gezien heeft, toont volgens de man aan dat het hof zich onvoldoende in de feiten heeft verdiept.

3.6. Deze klacht faalt, nu niet valt in te zien dat het om een essentiële stelling gaat en het hof derhalve niet gehouden was erop in te gaan, aangenomen al dat deze stelling in de gedingstukken voldoende naar voren kwam.

3.7. Onderdeel 5 richt een klacht tegen rov. 5 van de bestreden beschikking, waarin het hof de grief van de man behandelt omtrent het niet meenemen van zijn extra reiskosten in de draagkrachtberekening. De man heeft zowel bij de rechtbank als bij het hof op de zitting duidelijk gemeld dat de verhuizing naar zijn huidige woning plaatsvond in juli 2003, doch het hof komt op onduidelijke gronden tot de conclusie dat deze verhuizing in september 2003 geschiedde. De man acht dit onbegrijpelijk en kan ook niet uit de beslissing van het hof afleiden op welke informatie het zich heeft gebaseerd. Het argument dat het hof ten grondslag legt aan het oordeel dat de man ervoor had kunnen kiezen dichter bij zijn werk te gaan wonen, om zo zijn reiskosten te verlagen, is zodoende onbegrijpelijk, nu het hof kennelijk het tijdstip van de verhuizing van de man relevant achtte ten opzichte van het moment waarop de man werd geconfronteerd met zijn verplichting tot het betalen van alimentatie. In zoverre is de besluitvorming van het hof onvoldoende inzichtelijk te noemen en de motivering van de beschikking onvoldoende gesubstantieerd en duidelijk.

3.8. Ook deze klacht wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Ik tref in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voor het hof(6) niet de stelling aan dat de man in juli 2003 zou zijn verhuisd.(7) Voor zover deze stelling uit de overige gedingstukken is af te leiden(8) en voor zover dan ook moet worden aangenomen dat 's hofs constatering, dat de man in september 2003 is verhuisd, onbegrijpelijk is, vermag ik niet in te zien hoe dit 's hofs oordeel, dat de man ervoor had kunnen kiezen dichter bij zijn werk te gaan wonen, om zo zijn reiskosten te verlagen, aantast.

3.9. Onderdeel 6 concludeert op grond van de voorgaande onderdelen dat de beschikking van het hof niet in stand kan blijven. Nu dit onderdeel geheel voortbouwt op de vorige, deelt het het lot ervan.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Partijen worden in de gedingstukken ook aangeduid als de vader, resp. de moeder.

2 Ontleend aan de bestreden beschikking, onder 'vaststaande feiten' (pp. 1-2).

3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 5 april 2005 bij de Hoge Raad binnengekomen.

4 Het onderdeel verwijst naar HR 29 juni 2001, R00/147, NJ 2001, 495.

5 Zie onder meer HR 11 december 1987, NJ 1988, 348, HR 10 december 1999, R99/020, NJ 2000, 4 en HR 14 april 2000, R99/148, NJ 2000, 359.

6 Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voor de rechtbank ontbreekt.

7 Ik wijs er in dit verband op dat de vaststelling van hetgeen door of namens partijen ter zitting is verklaard is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt: zie bijv. mijn conclusie (onder 3.13) voor HR 26 juni 2005, C04/087, LJN AT3471, met verdere verwijzingen.

8 Zie verweerschrift in eerste aanleg, onder 4, waarin de man spreekt over 'medio 1993'. Ik wijs ook op bijlage 3 bij dat verweerschrift, waaruit blijkt dat de hypotheekakte op 1 juli 2003 is gepasseerd.