HR, 10-02-2006, nr. C04/328HR

Rolnr. C04/328HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 18 november 2005

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

De Ontvanger van de Belastingdienst/ Zuidwest (voorheen de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Roosendaal)

Het gaat in cassatie uitsluitend om het samenvallen van een aanzegging van akte niet-dienen met de onttrekking van de procureur van eiser tot cassatie, [eiser], waardoor [eiser] niet van grieven heeft kunnen dienen en niet-ontvankelijk is verklaard in zijn hoger beroep(1).

Ik volsta daarom met een weergave van het procesverloop(2).

1. Procesverloop(3)

1.1 Bij inleidende dagvaarding van 4 september 2001 heeft verweerder in cassatie, de Ontvanger, [eiser] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Dordrecht en gevorderd dat [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan de Ontvanger van het bedrag van ƒ 61.416,-- (€ 27.869,37), vermeerderd met invorderingsrente.

1.2 Aan deze vordering heeft de Ontvanger ten grondslag gelegd dat [eiser] bestuurder was van de vennootschap ACVS in de tijdvakken waarin deze vennootschap met de voldoening van aan haar opgelegde aanslagen in gebreke is gebleven.

1.3 [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat ACVS mededeling heeft gedaan van haar betalingsonmacht aan de Ontvanger bij brief van 7 mei 1999.

1.4 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank [eiser] bij tussenvonnis van 11 september 2002 toegelaten te bewijzen dat ACVS de brief van 7 mei 1999 aan de Ontvanger heeft verzonden en dat de Ontvanger deze brief ook heeft ontvangen of dat het niet-ontvangen een gevolg is van omstandigheden in de risicosfeer van de Ontvanger.

1.5 Na getuigenverhoor heeft de rechtbank [eiser] bij vonnis van 21 mei 2003 niet in het bewijs geslaagd geacht en de vordering van de Ontvanger, uitvoerbaar bij voorraad, toegewezen.

1.6 [Eiser] is bij exploot van 20 augustus 2003, hersteld bij exploot van 14 oktober 2003, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. In dit laatste exploot is de Ontvanger opgeroepen te verschijnen ter zitting van 13 november 2003.

1.7 De zaak is op die dag ter rolle aangebracht en vervolgens telkens aangehouden voor grieven.

1.8 Bij brief van 13 april 2004 van de procureur van de Ontvanger aan de toenmalige procureur van [eiser] heeft eerstgenoemde het volgende aangezegd:

"Ter rolle van 29 april 2004 staat u (ambtshalve) peremptoir voor het indienen van uw memorie van grieven. Hierbij verzoek ik u op deze datum de memorie van grieven te nemen en laat ik u weten dat ik niet met een nader uitstel akkoord zal gaan. Mocht u op 29 april 2004 uw memorie van grieven niet indienen, dan zal ik het hof verzoeken akte van niet-dienen te verlenen."

Een afschrift van deze brief is op dezelfde datum aan de rolraadsheer verstuurd.

1.9 Ter rolle van 29 april 2004 is ten aanzien van [eiser] op verzoek van de Ontvanger akte non conclusie verleend.

Op dezelfde rolzitting heeft mr. E. Grabandt zich onttrokken als procureur van [eiser](4), waarna de zaak is verwezen naar de rol voor fourneren van stukken.

1.10 Ter rolle van 27 mei 2004 heeft de Ontvanger zijn procesdossier overgelegd aan het hof en arrest gevraagd. De zaak is aansluitend aangehouden voor het wijzen van arrest.

1.11 Bij brief van 21 juni 2004 heeft mr. P. Garretsen namens [eiser] het volgende aan de rolraadsheer geschreven(5):

"Tot mij heeft zich gewend [eiser] te [woonplaats], met het verzoek dat ik mij ten behoeve van hem procureur stel in de zaak onder opgemeld rolnummer. Telefonische recherche leerde mij evenwel dat per 29 april jl. de toenmalige procureur (Mr E. Grabandt) zich op instructie van de toenmalige advocaat mw. Mr. S. Schrauwen heeft onttrokken. In dat kader heb ik kennis genomen van de brief van die advocaat van 19 april 2004 zoals die naar bevestiging vanuit het kantoor van de procureur aan Uw hof is overgelegd, op basis van welke brief uw Hof die onttrekking heeft toegestaan cq aanvaard.

Uit gemelde brief blijkt evenwel niet dat toen en daar die advocaat [eiser] ervan op de hoogte heeft gesteld dat (reeds) akte van niet-dienen was aangezegd. [Eiser] heeft derhalve niet geweten noch kon hij bevroeden dat per diezelfde 29 april Uw hof akte van niet-dienen verleende waarna de zaak kwam te staan voor fourneren, en naar ik begrijp ter rolle van 15 juli a.s. voor dagbepaling arrest.

Ik vind persoonlijk dat de Griffie had kunnen en had moeten zien dat [eiser] niet van die akte van niet-dienen op de hoogte was gelet op de inhoud van de brieven van 19 en 21 april vanuit zijn toenmalige advocaat, welke brieven ik volledigheidshalve nogmaals bijvoeg.

Omdat hierin niet op andere wijze is voorzien, meen ik dat het belang aan de zijde van [eiser] met zich brengt cq rechtvaardigt dat de zaak op de rol van 15 juli a.s. wordt geplaatst voor procureurstelling aan de zijde van partij [eiser], waarna op gewone wijze peremptoirstelling kan volgen en (eventueel of nogmaals) akte van niet-dienen kan worden aangezegd."

1.12 De Ontvanger heeft bij brief van 29 juni 2004 laten weten te persisteren in zijn verzoek om arrest(6).

1.13 Ter rolle van 15 juli 2004 heeft mr. Garretsen zich als procureur voor [eiser] gesteld. De rolraadsheer heeft op die datum de verleende akte non conclusie gehandhaafd(7).

1.14 Het hof heeft [eiser] bij arrest van 27 juli 2004 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, omdat geen grieven zijn voorgedragen en [eiser] veroordeeld in de proceskosten, nu hij deze onnodig heeft veroorzaakt.

1.15 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld.

De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd en de Ontvanger gedupliceerd(9).

2. Ontvankelijkheid

2.1 Het beroep in cassatie is, zoals blijkt uit de cassatiedagvaarding, ingesteld tegen het arrest van het hof Den Haag van 27 juli 2004 en de daarin geïncorporeerde rolbeschikking dan wel het daarin vervatte tussenarrest van 15 juli 2004.

In zijn schriftelijke toelichting onder 10 stelt de Ontvanger dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep, nu de klachten in het middel naar hun inhoud niet zijn gericht tegen het bestreden arrest van 27 juli 2004 en/of de bestreden beslissing van 15 juli 2004, maar tegen de op 29 april 2004 genomen beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen van memorie van grieven, waartegen nu juist geen beroep in cassatie is ingesteld.

2.2 [Eiser] heeft hiertegen in zijn repliek ingebracht dat in de bestreden beslissing ter rolle van 15 juli 2004 en in het daarop aansluitende arrest van 27 juli 2004 de eerder - bij beslissing van 29 april 2004 - verleende akte niet-dienen eerst dan definitief werd.

2.3 Het beroep van de Ontvanger op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] dient te worden verworpen.

In de in het cassatieberoep betrokken rolbeslissing van 15 juli 2004 is de beslissing opgenomen dat de akte niet-dienen gehandhaafd blijft. Kern van het middel is dat het hof had moeten toetsen welke consequenties het verlenen van een akte niet-dienen met zich brengt. In zoverre richt het middel zich op handhaving van de akte niet-dienen en de weigering van het hof om aan het verzoek in de brief van 21 juni 2004 gevolg te geven, waarin is gesteld, zo blijkt uit onderdeel 1 van het middel, dat [eiser] niet alleen onkundig was van de aanzegging van de akte niet-dienen, maar ook van de vervolgens verleende akte.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vijf onderdelen.

3.2 Onderdeel 1 bevat een inleiding en geen klacht. Toch bespreek ik de daarin opgenomen vooronderstelling omdat de overige klachten daarop voortborduren.

Het onderdeel neemt als uitgangspunt dat [eiser] onkundig is geweest van de mededeling dat zijn vorige advocaat akte non conclusie was aangezegd.

3.3 De toenmalige advocaat van [eiser] heeft bij faxbrief van 19 april 2004 als volgt aan zijn cliënt bericht:

"Geachte [eiser],

Betreft: [eiser] / Ontvanger - Hoger beroep

Ter rolle van 29 april a.s. staat u (ambtshalve) peremptoir voor het indienen van de memorie van grieven. Tot op heden hebt u niet gereageerd op mijn brief van 13 januari jl., en weet ik niet of een regeling tussen u en de Ontvanger tot stand is gekomen.

Ik neem echter aan dat er geen regeling tot stand is gekomen en derhalve dienen wij op voornoemde datum een memorie te nemen. Dienaangaande treft u bijgaand mijn voorschotdeclaratie aan, met het verzoek het door u verschuldigde bedrag ad € 1.785,- uiterlijk 23 april a.s. over te maken naar rekeningnummer [001] ten name van [A] Advocaten, voor de voldoening waarvan ik u erkentelijk ben. Zodra uw declaratie is voldaan, zal ik overgaan tot het concipiëren van de memorie van grieven.

Ik wijs u er met klem op dat, indien ik niet voor voornoemde datum van u verneem c.q. een betaling heb ontvangen, ik mij als advocaat aan deze zaak zal onttrekken. Tevens zal ik mijn procureur te Den Haag opdracht geven zich aan deze zaak te onttrekken als procureur. Ik wijs u er expliciet op dat u als gevolg daarvan verder in de onmogelijkheid verkeert om nog langer proceshandelingen te verrichten. Het is derhalve noodzakelijk dat u een nieuwe procureur inschakelt indien u zich in de nog aanhangige procedure rechtsgeldig wil doen vertegenwoordigen. Laat u dit na, dan kan dat ernstige gevolgen hebben voor de afloop van de zaak. Hopelijk hoeft het niet zover te komen.

In vertrouwen u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en in afwachting van uw reactie, teken ik,

Met vriendelijke groet,

S. Schrauwen"(10).

3.4 De stelling dat [eiser] onkundig is geweest van de mededeling dat zijn vorige advocaat akte niet-dienen was aangezegd, mist derhalve feitelijke grondslag. Niet alleen was [eiser] aldus op de hoogte gesteld dat zijn advocaat geen memorie van grieven zou concipiëren, ook de onttrekking van de procureur werd in de brief aangekondigd en uitgelegd en wist [eiser] dat geen proceshandelingen zouden kunnen worden verricht op 29 april 2004 als hij het voorschot niet uiterlijk op 23 april 2004 zou hebben overgemaakt.

3.5 In onderdeel 2 wordt betoogd dat gelet op de grote of ernstige gevolgen die een akte non-conclusie met zich kan brengen, de rechter zelfstandig heeft te toetsten of en in hoeverre de procespartij zelf niet alleen op de hoogte is van de aanzegging akte niet-dienen, maar ook dient te beseffen dat en welke consequenties het verlenen van een akte non-conclusie heeft.

Daarop voortbouwend, wordt in onderdeel 3 gesteld dat het hof niet heeft getoetst of aan de in onderdeel 2 omschreven norm is voldaan.

3.6 Wat er zij van de in deze onderdelen voorgestane toets, nu [eiser] tijdig op de hoogte was van het feit dat op 29 april 2004 een allerlaatste gelegenheid was om van grieven te dienen en dat deze kans door zijn toenmalige advocaat niet zou worden benut als hij het voorschot niet zou voldoen, mist [eiser] belang bij zijn klachten.

3.7 Met betrekking tot de samenval van de beslissing tot verlening van akte niet-dienen en de onttrekking door de procureur wijs ik ten overvloede en kortheidshalve naar de vaste rechtspraak dat de onttrekking van de procureur een de cliënt persoonlijk betreffende omstandigheid is, zodat het redelijker is dat de cliënt erin voorziet dat hij wederom door een procureur in het proces wordt vertegenwoordigd dan dat de tegenpartij gedwongen zou zijn tot het doen van nasporingen en het maken van kosten teneinde de procespartij wier procureur zich heeft onttrokken te dagvaarden tot hervatting van het rechtsgeding(11). Zowel voor de wederpartij als voor de rechter is in dit opzicht geen taak weggelegd. Dat geldt ook voor het geven van informatie over de gevolgen van onttrekking van de procureur. Daarvoor zijn de uit de rechtsverhouding tussen procureur en cliënt voortvloeiende verplichtingen van belang(12).

3.8 De onderdelen 2 en 3 falen mitsdien.

3.9 Onderdeel 5 ten slotte (onderdeel 4 bevat een stelling en geen klacht) betrekt in de eerste plaats art. 6 EVRM in de hiervoor omschreven norm en klaagt dat het hof het recht, althans wezenlijke vormen van het procesrecht heeft geschonden door de vorenbedoelde toetsing niet te hebben gedaan.

3.10 Voor zover in dit onderdeel wordt betoogd dat ook art. 6 EVRM meebrengt dat de in onderdeel 2 omschreven toets door de rechter wordt toegepast, verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor heb geconcludeerd.

Voor zover wordt geklaagd dat art. 6 EVRM nog een additionele toets bevat, voldoet het onderdeel niet aan art. 407 lid 2 Rv., nu het slechts in het algemeen verwijst naar art. 6 EVRM en niet aangeeft welke norm geschonden zou zijn.

3.11 In het onderdeel wordt subsidiair nog betoogd dat de regeling in de vigerende rolreglementen onverbindend dient te worden verklaard dan wel aangepast dient te worden.

3.12 Ook deze klacht voldoet niet aan art. 407 lid 2 Rv., omdat het niet aangeeft waarom het rolreglement onverbindend dient te worden verklaard dan wel aangepast dient te worden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Een soortgelijk geval doet zich voor in de zaak met rolnummer C04/348HR, waarin ik heden eveneens concludeer.

2 Zie voor de feiten het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 11 september 2002 onder 3.

3 Zie voor het procesverloop en de verrichtingen op de rol het arrest van het hof Den Haag van 27 juli 2004 onder "Het geding".

4 Zie het audiëntieblad van het hof van 29 april 2004 en de brieven namens mr. Grabandt van 27 april 2004 aan de rolraadsheer en de procureur van de Ontvanger. Deze brieven bevinden zich uitsluitend in het B-dossier.

5 Deze brief bevindt zich in het procesdossier van de Ontvanger met daaraan o.m. gehecht de hierna onder 3.3 geciteerde faxbrief van 19 april 2004 van [A] Advocaten aan [eiser]. De inhoud van deze brieven is in het eerste onderdeel van het cassatiemiddel weergegeven.

6 Reden daarvoor was onder meer dat [eiser] reeds vier keer uitstel had gekregen voordat hem akte van niet-dienen was aangezegd.

7 Zie het audiëntieblad van het hof van 15 juli 2004. Dit bevindt zich ook in het A-dossier.

8 De cassatiedagvaarding is op 27 oktober 2004 uitgebracht.

9 De re- en dupliek bevinden zich over en weer niet in het procesdossier van de andere partij.

10 Deze brief bevindt zich in het B-dossier en wordt daarnaast geciteerd in dit onderdeel.

11 HR 1 maart 1974, NJ 1975, 6 en HR 2 februari 2001, NJ 2002, 372 m.nt. HJS.

12 Zie het in de vorige noot genoemde arrest van 2 februari 2001, NJ 2002, 372.