HR, 20-01-2006, nr. R05/021HR

Zaaknr. R05/021HR

Mr. Huydecoper

Parket, 30 september 2005

Conclusie inzake

[de man]

verzoeker tot cassatie

tegen

[de vrouw]

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop

1) De verzoeker tot cassatie, de man, en de verweerster in cassatie, de vrouw, zijn sinds hun echtscheiding in 1992 verwikkeld in procedures(1).

Het cassatieverzoek in deze zaak berust alléén op de klacht dat het hof met het oog op een tussen partijen gemaakte afspraak om een mediation-procedure met elkaar in te gaan, het verzoek (van de man) dat aan het hof was voorgelegd, niet had mogen beoordelen.

2) De feitelijke achtergrond van het cassatieverzoek wordt duidelijk uit de volgende overwegingen van het hof in de (in cassatie bestreden) beschikking van 11 november 2004:

"4.10 Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op 23 september 2004 hebben partijen verklaard in te zien dat het in hun beider belang is om onder begeleiding van een deskundige mediator tot een oplossing te komen van de geschilpunten die tussen hen bestaan en om aldus te komen tot een beëindiging van de procedures tussen partijen, die reeds jarenlang voortduren.

Aangezien partijen niet onmiddellijk konden overzien op welke wijze zij het honorarium voor een ervaren mediator dienen te voldoen, zijn partijen in de gelegenheid gesteld dit na te gaan. Indien zou blijken dat verwijzing naar een dergelijk ervaren mediator financieel niet haalbaar zou zijn, zou de zaak worden verwezen naar bemiddeling door een mediator van de raad voor de rechtsbijstand.

4.12(2) Bij faxbericht van 4 oktober heeft de advocaat van de vrouw bericht dat de vrouw heeft besloten dat zij definitief afziet van inschakeling van een mediator, op grond van financiële, maar vooral emotionele aspecten.

De advocaat van de man heeft bij faxbericht van 4 oktober 2004 gereageerd op bovenstaand bericht en zijn ongenoegen geuit over het feit dit in strijd is met de ter zitting gemaakte afspraken."

3) Het hof overwoog vervolgens:

"4.13 Naar het oordeel van het hof valt het standpunt van de vrouw zéér te betreuren. Het is juist dat partijen in beginsel overeenstemming hadden bereikt dat de zaak zou worden verwezen naar een ervaren mediator, waarbij er wellicht uitzicht zou komen op een beëindiging van de tussen partijen spelende en jarenlang voortslepende conflicten. Voor een succesvolle verwijzing naar mediation is echter de duurzame instemming van beide partijen vereist, die thans is komen te ontbreken. Het hof kan dan ook niet anders dan een beslissing geven op het voorliggende geschil."

4) Namens de man is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). De vrouw heeft in cassatie geen verweer laten voeren.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Het cassatiemiddel, met toelichting, is zodanig van omvang, dat ik het hier in zijn geheel kan citeren:

"Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming met nietigheid is bedreigd door recht te doen op het beroepschrift en de zaak niet te verwijzen naar mediation, terwijl partijen mediation waren overeengekomen en de zaak zich bij uitstek leent voor mediation en daartoe o.a. sub 4.13 te overwegen: "Voor een succesvolle verwijzing nar mediation is echter de duurzame instemming van beide partijen vereist, die thans is komen te ontbreken."

Toelichting

Ter comparitiezitting van 23 september 2004 zijn partijen overeengekomen de bemiddeling van een mediator in te roepen. Het financiële plaatje moest nog worden bekeken maar uiteindelijk kon kosteloos de bemiddeling van een mediator van de Raad voor de Rechtsbijstand worden ingeroepen. De vrouw haakt af en pleegt contractbreuk op grond van niet zakelijke en emotionele redenen. Emoties zijn geen rechtens te respecteren argumenten om contractbreuk te plegen. Onbegrijpelijk is de overweging waarom duurzame instemming met mediation is komen te ontbreken nu mediation is overeengekomen, maar de vrouw slechts emotioneel is."

6) Er zijn verschillende redenen waarom het middel niet kan slagen. Om te beginnen geldt bijvoorbeeld, dat het middel feitelijke grondslag mist: het dossier bevat geen houvast voor de bewering dat "uiteindelijk ... kosteloos de bemiddeling van een mediator van de Raad voor de Rechtsbijstand kon worden ingeroepen" of voor de stelling dat de vrouw slechts om emotionele redenen kiest voor de opstelling waar zij inderdaad voor gekozen heeft. Het hof heeft (niet meer) vastgesteld (dan) dat namens de vrouw is aangevoerd dat zij uit financiële, maar vooral uit emotionele overweging tot haar besluit is gekomen - en dat is wat anders, dan in het middel wordt beweerd.

7) Daarnaast geldt, dat uit het dossier niet blijkt (en in het middel ook niet wordt beweerd) dat namens de man aan het hof was verzocht om verwijzing naar mediation. In een brief van de advocaat van de man van 4 oktober 2004 wordt weliswaar geprotesteerd tegen de opstelling van de vrouw, maar wordt geen concreet verzoek gedaan om enige bepaalde wijze van verdere behandeling of afdoening. Het hof kon de houding van de man dan ook zo begrijpen - en wat mij betreft zelfs: niet anders begrijpen - dan dat het ter beoordeling aan het hof werd overgelaten, wat nu de in aanmerking komende wijze van verdere behandeling of afdoening was.

(Mede) gegeven het feit dat het hof (wel) op een verzoek van de man tot vernietiging van de in eerste aanleg gegeven beslissing had te oordelen (en o.a. art. 6 EVRM de rechter verplicht om een dergelijk verzoek binnen redelijke termijn af te handelen), kan er in cassatie niet worden geklaagd dat het hof de zaak niet naar mediation heeft verwezen: daarvoor zou, meen ik, toch op zijn minst een gemotiveerd verzoek van die strekking aan het hof hebben moeten zijn voorgelegd.

8) De belangrijkste reden waarom ik het middel als ongegrond aanmerk bestaat er echter in, dat ik meen dat het hof een juist kader heeft getrokken voor de beoordeling, of de gemaakte mediation-afspraak een beletsel voor verdere behandeling van het in appel aanhangige verzoek opleverde; en dat het hof ook op begrijpelijke gronden tot zijn in dat kader gegeven beslissing is gekomen. Ik licht dat nader toe.

9) Onder de niet geheel eenduidige benaming "mediation" worden verschillende methoden van conflictoplossing begrepen die met elkaar gemeen hebben dat partijen trachten tot overeenstemming te komen, met een onafhankelijke derde, de "mediator", als begeleider(4).

Mediation veronderstelt dus in de regel - op mogelijke uitzonderingen kom ik in alinea's 16 - 18 hierna terug - de verwachting van (alle(5)) partijen dat de beoogde mediation, dan wel de voortzetting van een eenmaal begonnen mediation, tot enige positieve uitkomst zal, of op z'n minst: redelijkerwijs kan leiden. Die positieve uitkomst hoeft niet de maximale te zijn - een bevredigende oplossing van alle tussen partijen spelende conflicten -; maar het is duidelijk dat een partij die niet tenminste enige positieve uitkomst van (voortgezette) mediation verwacht, zijn medewerking daaraan niet graag zal geven(6).

10) Voor het positieve effect dat met mediation beoogd wordt, is een zeker minimum aan positieve verwachtingen van (alle) partijen (en dat ook in een meer positieve zin, dan zo-even in voetnoot 6 werd verondersteld) wel noodzakelijk, of minstens: zeer wenselijk. Willen de inspanningen om tot een vergelijk te komen die bij mediation worden verondersteld succesvol (kunnen) zijn, dan is immers enige prikkel voor partijen om zich die inspanningen te getroosten noodzakelijk, of bij uitstek wenselijk; en die prikkel bestaat (slechts) in de eerder genoemde positieve verwachting.

11) Het overleg dat mediation met zich meebrengt, kan voordelen opleveren, maar er kunnen ook evidente nadelen aan verbonden zijn. Het is bepaald niet ondenkbaar, dat de nadelen als prohibitief worden ervaren.

Ik geef dit wat triviale (maar aan iedere practicus bekende) voorbeeld: in een vergaand geëscaleerde conflictsituatie kán het zo zijn dat de ene partij behoefte heeft aan contact, vooral: om zijn argumenten en/of grieven met (des te meer) nadruk onder de aandacht van de andere partij te (kunnen) brengen, of zelfs om de ander (verder) te kunnen kwetsen(7). In dergelijke situaties is te begrijpen dat de andere partij de behoefte aan contact in tegengestelde zin voelt (dus: helemaal geen behoefte ervaart om door de tegenpartij onder druk te worden gezet, dan wel te worden uitgescholden).

12) Een dergelijke feitelijke achtergrond kan een beslissende rol spelen als het gaat om de verwachtingen die ik eerder bedoelde. De bejegening die partijen in dit opzicht van elkaar verwachten (waarbij ook rekening is te houden met de mogelijkheid dat die verwachtingen "overdreven" zullen zijn - in een ernstig geëscaleerde situatie is die kans vrij groot), kunnen zo zwaar wegen, dat die de verwachtingen omtrent andere, meer positieve uitkomsten teniet doen.

13) Zulke factoren kunnen er toe leiden dat een gesprek tussen partijen onmogelijk of improductief wordt.

Daarbij kan het zich geredelijk voordoen dat een partij onder invloed van positieve verwachtingen die in een bepaalde situatie kunnen ontstaan - bijvoorbeeld: onder invloed van de tot rust en bezinning uitnodigende aansporingen van een rechter op een comparitie -, wel in mediation toestemt, en toch daarna, inmiddels onder de invloed van negatieve impulsen van het type die ik zo-even als voorbeeld beschreef, van gedachten verandert(8).

14) Ik ben wat uitvoeriger op de drijfveren die bij het toestemmen in mediation (inclusief het dóórgaan met een eenmaal geaccordeerde mediation) een rol (kunnen) spelen ingegaan, omdat ik daarmee duidelijk hoop te maken dat de verwachtingen van partijen én de onvermijdelijkerwijs subjectief "ingekleurde" taxaties die partijen daarbij maken, voor de vraag of mediation mogelijk is dan wel of een poging daartoe in de gegeven context zinvol is, van zulk primerend belang zijn.

15) Tegen die achtergrond is te begrijpen, waarom in de rechtsleer betreffende mediation pleegt te worden benadrukt dat het tot het noodzakelijke of bij uitstek wenselijke kader voor mediation behoort, dat deelname vrijwillig én vrijblijvend is(9). Mediation veronderstelt (enige) per saldo positieve verwachting bij de partijen; voor een succesvolle mediation is dat ook een minimumvereiste; en situaties waarin de (subjectieve, en mogelijk "overdreven", maar daarmee nog niet te negeren) percepties van partijen of één daarvan niet met dat uitgangspunt sporen, kunnen zich nu eenmaal geredelijk voordoen, of kunnen alsnog ontstaan, ook nádat tot mediation is besloten. Dat levert dan meestal een beletsel op dat aan (verdere) mediation effectief in de weg staat.

Bij die stand van zaken ligt de gedachte dat mediation onder de voorwaarden van vrijwilligheid en vrijblijvendheid behoort te worden beoefend, bepaald voor de hand.

16) Zoals al aangestipt, is dit dan ook in de rechtsleer vrij algemeen als uitgangspunt aanvaard voor mediation, en daarmee ook: voor de beoordeling van (het effect van) tot mediation strekkende afspraken.

Men kan zich intussen gevallen voorstellen waarin van dat uitgangspunt moet worden afgeweken; een voorbeeld levert het geval, dat partijen op de voorhand hebben afgesproken dat zij in te verwachten conflictsituaties enige vorm van bemiddeling zullen beproeven vóórdat een beroep op de rechter mag worden gedaan - een variatie op de in allerlei vormen bekende "afkoelingsregelingen", zoals die o.a. in overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties regelmatig worden opgenomen(10).

17) Overeenkomsten van - ongeveer - de zojuist aangegeven strekking zijn intussen een aantal malen in de rechtspraak aan de orde geweest. Het beeld dat uit die rechtspraak naar voren komt is, zoals enigszins voor de hand lag, wisselend: naar gelang van de omstandigheden van het geval, en van de uitleg die aan de in geding zijnde "mediationclausule" wordt gegeven, wordt zo'n clausule wel, of juist niet aangemerkt als beletsel voor het zonder meer - dat wil zeggen: zonder dat een mediation-poging is ondernomen - inschakelen van de rechter.

Ook in deze rechtspraak, en in de literatuur daarover, wordt overigens een vrij aanzienlijke mate van terughoudendheid aan de dag gelegd respectievelijk aanbevolen, en wordt aan de vrijheid van partijen om van mediation af te zien of af te stappen, veel gewicht toegekend(11).

18) "Harde" regels lijken (ook) mij, in het licht van het eerder besprokene, niet te geven als het om de afdwingbaarheid van mediation-afspraken in hun verschillende varianten gaat, of als het gaat om de vraag of zulke afspraken een beletsel voor het inschakelen van de (burgerlijke) rechter vormen. Als "in principe"-regel lijkt mij echter wat het hof in rov. 4.13 heeft overwogen bepaald aan te bevelen: voor succesvolle verwijzing naar mediation mag als voorwaarde gelden dat er duurzame instemming van beide partijen is; en het (komen te) ontbreken van die instemming rechtvaardigt gewoonlijk, dat van mediation wordt afgezien of dat een reeds aangevangen mediation wordt beëindigd.

Zoals al aangegeven, denk ik dat er gevallen denkbaar zijn waarin een uitzondering op dit uitgangspunt moet worden aanvaard (o.a. in die zin dat een partij soms verplicht mag worden om, hoewel die daar niet (langer) vrijwillig toe bereid is, enige medewerking aan een mediation-poging te verlenen); maar in het onderhavige geval was er niets aangevoerd dat het hof voor de vraag plaatste, of hier zo'n uitzonderingsgeval aanwezig zou zijn. Het hof kon dus aan die mogelijkheid voorbij gaan.

19) Volledigheidshalve merk ik nog op dat het middel klaagt dat de vaststelling dat duurzame instemming (van partijen) is komen te ontbreken onbegrijpelijk zou zijn. Die klacht faalt, om de voor de hand liggende reden: deze vaststelling van het hof is het tegendeel van onbegrijpelijk. Dat zou zelfs dan nóg zo zijn, wanneer werkelijk zou vaststaan dat de vrouw (alleen) om emotionele redenen niet (langer) aan mediation wilde meewerken: zoals ik eerder besprak, is aannemelijk dat zulke redenen wel vaker een onoverkomelijk beletsel voor mediation kunnen opleveren. Allicht kan een rechter dan, waar dat in aanmerking komt, vaststellen dat dat geval zich voordoet.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Een aantal daarvan blijkt uit rov. 4.1 - 4.9 van de bestreden beschikking; maar uit de overwegingen valt op te maken dat er ook nog een of meer procedures betreffende de boedelscheiding zijn of worden gevoerd. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voor het hof van 23 september 2004 merkt mr. Molkenboer (raadsman van de man) op dat er "dit jaar" al vier kort-gedingen tussen partijen zouden zijn geweest.

2 Een rov. 4.11 ontbreekt; kennelijk is dit een verschrijving.

3 Het verzoekschrift is op 11 februari 2005 ingekomen, en de beschikking is van 11 november 2004.

4 Aldus bijvoorbeeld: Kamerstukken II 2002 - 2003, 26 352, nr. 66, p. 3 (par. 2. voorlaatste alinea) en nr. 105, p. 5 (par. 3) en p. 9; Brenninkmeijer c.s., Handboek Mediation, 2003, p. 1 - 4, p. 11 (nr.1.4.2); Bol & Lodder, WPNR 6620, p. 374 en 376; Asser - Groen - Vranken - Tzankova, Een nieuwe balans (Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht), 2003, p. 50.

5 Ik zal mij hierna eenvoudigheidshalve beperken tot het geval van een conflict dat (slechts) twee partijen betreft.

6 Er is rekening mee te houden dat partijen ook de mogelijkheid dat een derde, zoals: de rechter, hun (voortgezette) medewerking aan mediation in hun voordeel in aanmerking zal nemen, als een (mogelijke) positieve uitkomst in hun afweging zullen betrekken ("krediet opbouwen"), of omgekeerd: dat zij verwachten dat door de (verdere) medewerking aan mediation kan worden voorkomen, dat de geweigerde medewerking in hun nadeel wordt gewogen ("sancties vermijden").

Voor de vraag of een partij tot (verdere) medewerking aan mediation bereid zal zijn doet het er intussen niet toe, welke mogelijke positieve uitkomsten die partij voor ogen staan. Het gaat mij erom te illustreren, dat een partij die géén verwachtingen omtrent een per saldo positieve uitkomst heeft, geen motief heeft om toch (verder) mee te werken.

7 Het Nederlands kent daarvoor de verhullende en toch beeldende uitdrukking "elkaar eens flink de waarheid zeggen".

8 Als dat verschijnsel zich voordoet zal het meestal de partij betreffen die ten opzichte van de andere(n) in een positie van (negatieve) "emotionele ongelijkheid" bevindt, een gegeven waarmee dan ook in de familierechtelijke mediation ("scheidingsbemiddeling") in het bijzonder rekening wordt gehouden, zie Brenninkmeijer c.s., Handboek Mediation, 2003, Gijbels, p. 260 - 262.

9 Brenninkmeijer c.s., Handboek Mediation, 2003, Wackie Eijsten, p. 162 - 163; Baas, Mediation in civiele en bestuursrechtelijke zaken (etc.), WODC 2002 nr. 2002/5, par. 2.

Over (mogelijke) grenzen aan de vrijblijvendheid Brenninkmeijer c.s., Handboek Mediation, 2003, Brenninkmeijer, p. 334; Bol & Lodder, WPNR 6620; Asser - Groen - Vranken - Tzankova, Een nieuwe balans (Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht), 2003, p. 57 - 60; en (ook) de in de volgende voetnoot te noemen vindplaatsen.

De Overheid hanteert bij de bejegening van mediation eveneens het uitgangspunt van vrijwilligheid, maar zinspeelt wel, voor de toekomst, op mogelijke vormen van "drang" om aan geïnstitutionaliseerde mediation deel te nemen; zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1999 - 2000, 26 352, nr. 19, p. 11 en 2002 - 2003, 26 352, nr. 66, p. 1 en 3 - 5; zie ook Kamerstukken II 2002 - 2003, 28 600 VI, nr. 105, p. 6 en p. 9(met verwijzing naar een Aanbeveling van de Raad van Europa).

10 O.a. in de al aangehaalde brief uit Kamerstukken II 2002 - 2003, 26 352, nr. 66, p. 1, wordt in dit verband verwezen naar de aanspraak op toegang tot de rechter die (ook) in de Grondwet is vastgelegd. Art. 17 Gw (daar gaat het in dit geval om) staat er echter niet aan in de weg dat partijen zich er vrijwillig op vastleggen, een geschil langs andere weg te (laten) beslechten; zie bijvoorbeeld Kortmann, Constitutioneel Recht, 2005, p. 465.

11 Van Schelven, Tijdschrift voor Mediation 2004, p. 99 e.v., betreffende Rechtbank Haarlem 4 juni 2002, rechtspraak.nl LJN AQ2615; Van Schelven, Tijdschrift voor Mediation 2004, p. 40 e.v., waar het gaat over Rechtbank Arnhem 14 januari 2004, rechtspraak.nl LJN AO3003;Van Schelven, Tijdschrift voor Mediation 2003, p. 37 e.v., over Rechtbank Amsterdam 16 oktober 2002, NJ 2003, 87 (het vervolg op de aanstonds te noemen zaak uit NJkort 2001, 13) en over Hof Den Haag 12 december 2002, NJkort 2003, 17; Van den Bosch, Tijdschrift voor Mediation 2002, p. 52 e.v., met verwijzing naar rechtspraak van het Bundesgerichtshof; Van Schelven, Tijdschrift voor Mediation 2001, p. 87 e.v., met verwijzing naar NJkort 2001, 13.