HR, 13-01-2006, nr. C04/252HR

Zaaknr. C04/252HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 16 september 2005

Conclusie inzake

1) [eiser 1]

2) Prepaid Cards BVBA

eisers tot cassatie

tegen

1) Gnanam Telecom Center B.V.

2) Telecom Centers Holding Limited

3) Interactive Communication Services Global Holding PLC

4) ISC France SA

verweersters in cassatie

Feiten en procesverloop(1)

1) De eerste eiser tot cassatie, [eiser 1], is houder van een Europees octrooi met nr. EP 0 572 991, voor een werkwijze voor het bewerken van vooruit betaalde telefoon-oproepen (a method of processing prepaid telephone calls). De verlening van dit Europees octrooi is op 30 oktober 1996 gepubliceerd(2). De octrooiaanvrage is ingediend op 2 juni 1993, met beroep op prioriteit op basis van een Israëlische octrooiaanvrage van 2 juni 1992. Het octrooi is verleend voor zeventien landen, waaronder Nederland.

[Op gevaar af, dat mij met recht wordt verweten dat ik de zaken te eenvoudig weergeef: het gaat er bij dit octrooi om, dat men kan telefoneren door een persoonlijk toegangsnummer te "draaien". Het systeem controleert dan of dat nummer geldig is en of daar een beltegoed voor is opgeslagen. Daarna kan het nummer van de persoon die men wil opbellen worden verwerkt (dat nummer kan, afhankelijk van het gekozen systeem, tegelijk met het toegangsnummer worden gedraaid, of nadat de verificatie heeft plaatsgehad), en wordt de verbinding gemaakt. De verbinding wordt afgebroken als het beltegoed verbruikt is.

Gegadigden krijgen hun toegangsnummers (die van tevoren in een centrale zijn opgeslagen) door een telefoonkaart te kopen waarop het (vertrouwelijke) nummer achter een afneembaar ondoorzichtig laagje, bijvoorbeeld een "kraslaag", is voorgedrukt.]

2) De conclusies van het octrooi luiden als volgt:

"1. A method of processing prepaid telephone calls, particularly for use in connection with public telephones, comprising the steps of -

(a) programming a respective Public Automatic Branch exchange (PABX) to become toll-free accessible for incoming calls through dialling any one out of a series of predetermined numbers stored in a data-bank of the PABX;

(b) enabling a calling party to complete a connection with a called party;

(c) cutting-off the said connection after a prefixed time/counter pulses interval;

(d) erasing from the data-bank any number that had once been dialled;

(e) marking the said series of numbers, each on a vendible carrier member in an invisible - however readily exposable - manner; and

(f) offering the vendible carrier members for sale to the general public,

so that purchasers of the carrier members, after exposing the respective number, are enabled to place a call for the duration of the said interval.

2. The method of Claim 1 further comprising the step of first dialling a toll-free access number of the PABX.

3. The method of claim 1 wherein remaining amounts of the said interval are currently displayed to the calling party.

...

5. The method of claim 1 wherein the said carrier members are in the form of cards, said number being imprinted thereon and covered by a layer of a removable, opaque coating."

De beschrijving beslaat drie kolommen van het octrooischrift(3). Het octrooischrift bevat geen figuren (tekeningen).

De verweersters in cassatie, Gnanam c.s., zijn als "groep van bedrijven" - iedere vennootschap in de eigen rol - betrokken bij het op de relevante Europese markten brengen van prepaid telefoonkaarten aangeduid als Gnanam, Gnanam Asia, Gnanam Africa en Gnanam Phonepass.

3) [Eiser] c.s. hebben in deze zaak gevorderd dat Gnanam c.s. directe en indirecte inbreuk op het octrooi zou worden verboden, met nevenvorderingen zoals gebruikelijk. Gnanam c.s. hebben verweer gevoerd, en in voorwaardelijke reconventie nietigverklaring van het octrooi (in de door de rechtbank aan deze vordering gegeven uitleg: voor wat betreft Nederland) gevorderd.

4) De vorderingen van [eiser] c.s. werden in de eerste aanleg afgewezen op de grond dat, kort gezegd, de door Gnanam c.s. toegepaste maatregelen niet beantwoordden aan de in het octrooi beschermde uitvinding. (Beoordeling van de voorwaardelijk reconventionele vordering bleef dus achterwege).

In het namens [eiser] c.s. ingestelde appel heeft het hof deze beslissing bekrachtigd.

Daarbij heeft het hof zich vooral laten leiden door de vaststelling dat Gnanam c.s. maatregelen zouden toepassen die beantwoordden aan het Amerikaanse octrooi 4.706.275(4), van welk octrooi de uitvinding uit het [eiser 1]-octrooi in het laatstgenoemde octrooi wordt "afgebakend". Als belangrijkste verschil tussen de vindingen volgens het [A]-octrooi en het [eiser 1]-octrooi heeft het hof - in rov. 7 t/m 14 - aangemerkt, dat volgens het [A]-octrooi het publiek eerst contact moet zoeken met (dat wil zeggen: moet bellen naar) een externe organisatie, en pas dan de (geheime) toegangscode en het nummer van de andere partij met wie men wil bellen kan ingeven; terwijl volgens het [eiser 1]-octrooi met de twee laatste stappen kan worden volstaan, en de eerste stap - het leggen van contact met een externe organisatie - dus overbodig is. In het door Gnanam c.s. toegepaste systeem zou de bedoelde ("extra") stap wèl noodzakelijk zijn. Daarom beantwoordde het systeem van Gnanam c.s. (wel) aan het [A]-octrooi, en (dus) niet aan het [eiser 1]-octrooi.

5) Namens [eiser] c.s. is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(5). Gnanam c.s. hebben in cassatie verweer gevoerd. Van weerszijden zijn de standpunten schriftelijk toegelicht, en er is schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Het cassatiemiddel bestrijdt vooral de voor zijn beslissing door het hof gebezigde motivering, al worden op enkele punten ook rechtsklachten aangevoerd.

Ik meen het middel het beste te kunnen bespreken door de klachten te "nemen" in de volgorde waarin zij zijn aangevoerd.

7) In onderdeel 1.1 (uitgewerkt in acht subonderdelen) gaat het om het volgende:

namens [eiser] c.s. is in de feitelijke instanties verdedigd dat het wezenlijke verschil tussen de uitvinding volgens het [A]-octrooi en de uitvinding volgens [eiser 1] niet erin zou bestaan dat volgens [A] een extra stap, namelijk het leggen van contact met een "externe organisatie" vereist is, maar daarentegen daarin dat, volgens het [A]-octrooi, vóór de gebruiker van de geboden faciliteiten gebruik kan maken, een gegeven (een "beltegoed") in het systeem zou moeten worden ingevoerd; terwijl dit bij de uitvinding volgens [eiser 1] niet nodig is omdat dat gegeven al van tevoren is ingevoerd ("vóórgeprogrammeerd"). Dat verschil zou een omslachtige stap die bij [A] nodig is overbodig maken, en tevens de mogelijkheid openen om beltegoeden door middel van telefoonkaarten te "verkopen". Omdat bij [A] geen van tevoren vaststaande beltegoeden bestaan, zou men de stap tot het "verkopen" van tevoren vaststaande beltegoeden (in de vorm van telefoonkaarten) niet kunnen zetten (althans: men zou daar niet gemakkelijk toe komen).

Gnanam c.s. stelden daar de zo-even in alinea 4 kort weergegeven opvatting tegenover: het "springende" verschil tussen beide uitvindingen zou erin bestaan dat bij [A] eerst contact met een "externe organisatie" moet worden gelegd, en bij [eiser 1] niet; en Gnanam c.s. zouden, evenals [A], werken met een via zo'n externe organisatie (te weten: Gnanam c.s. zelf) te initiëren contact.

8) Geplaatst voor de twee tegenover elkaar staande lezingen van het [eiser 1]-octrooi en het [A]-octrooi, heeft het hof, evenals de rechtbank had gedaan, de van de kant van Gnanam c.s. verdedigde lezing als (meer) aannemelijk beoordeeld.

Een dergelijk oordeel is als (overwegend) feitelijk aan te merken, en kan dus in cassatie niet rechtstreeks worden getoetst(6). Wel kan worden geklaagd dat er een verkeerde beoordelingsmaatstaf is toegepast, en/of dat de gegeven beoordeling niet deugdelijk is gemotiveerd.

9) De subonderdelen 1.1.1 - 1.1.8 van onderdeel 1 (de voorafgaande subonderdelen bevatten geen uitgewerkte klacht) vat ik - mij ervan bewust dat ik zo aan details te kort doe - aldus samen, dat het hof met de vaststelling dat uit het [A]-octrooi niet zou blijken dat dat (alleen) betrekking heeft op een werkwijze waarbij een gegeven - het beltegoed - specifiek moet worden ingevoerd vóór de gebruiker van het systeem kan profiteren (en dat daarom onjuist is dat het [A]-octrooi niet (mede) zou insluiten dat met vóórgeprogrammeerde beltegoeden (en met daarop afgestemde telefoonkaarten) kan worden gewerkt), zou hebben verzuimd aan te geven dat er verschil tussen de [eiser 1]- en [A]-octrooien zou bestaan (en wat het verschil dan zou zijn).

Daardoor zou de vaststelling dat Gnanam c.s. een werkwijze in praktijk brengen die aan het [A]-octrooi beantwoordt, onvoldoende zijn om de gevolgtrekking te dragen, dat die werkwijze buiten het [eiser 1]-octrooi valt(7),(8).

10) Nog afgezien van de bedenkingen die ik in voetnoten bij de vorige alinea heb gemaakt, lijken deze argumenten mij ondeugdelijk, en wel omdat het hof (evenals de rechtbank in de eerste aanleg deed), wèl een (ander) verschil als het "springende" verschil tussen de beide octrooien heeft aangewezen. Zoals in alinea 4 hiervóór al aangestipt, verschillen beide namelijk volgens de vaststellingen van het hof(9) hierin, dat de [A]-methode het nodig maakt, eerst contact te leggen met een "externe organisatie", terwijl die stap met de [eiser 1]-methode kan worden vermeden (en geldt daarbij, dat ook Gnanam c.s. contact (laten) leggen via een "externe organisatie").

Dat zo zijnde ontvalt, lijkt mij, aan de argumenten van onderdelen 1.1.1 - 1.1.8 de grond. Het bestreden arrest berust - duidelijk (genoeg) - op het oordeel dat bij de [A]-methode, anders dan bij die van [eiser 1], voorafgaand contact met een "externe organisatie" noodzakelijk is (en dat dat ook het geval is bij de materie die Gnanam c.s. in praktijk brengen); zodat Gnanam c.s. niet onder het bereik van het [eiser 1]-octrooi vallen, immers: een daarvoor wezenlijke maatregel niet toepassen.

11) Onderdelen 1.2 - 1.2.5 betreffen eveneens 's hofs oordeel dat er, in essentie, op neerkomt dat het wezenlijke verschil tussen beide octrooien er niet in bestaat dat (zoals namens [eiser] c.s. wordt verdedigd) beltegoeden bij de [A]-methode niet al van tevoren vastgelegd zijn ("voorgeprogrammeerd" zijn), maar hem erin zit dat volgens [A] eerst contact met een externe organisatie nodig is (wat de [eiser 1]-methode juist zou beogen te vermijden).

De kern van de klachten lees ik in de onderdelen 1.2.4 en 1.2.5. Die verdedigen dat het hof het [A]-octrooi zelfstandig zou hebben uitgelegd, terwijl het hof gehouden was zich te richten naar de uitleg van het [A]-octrooi zoals die in het [eiser 1]-octrooi wordt gegeven (en zoals die, naar mag worden aangenomen, door het Europees Octrooi Bureau (EOB) bij de verlening van het [eiser 1]-octrooi is "aangehouden").

12) Als ik het goed begrijp, doelen [eiser] c.s. hier op het leerstuk dat bekend is onder de benaming "bindende kracht van de verleningsbeslissing"; en dat mede inhoudt dat bij de uitleg van een octrooi rekening moet worden gehouden met de "subjectieve" zienswijze van de verlenende instantie op de te beoordelen stand van de techniek, en dat geen andere interpretaties van die stand van de techniek te hulp mogen worden geroepen(10).

De rechtsleer die het middel hier tot uitgangspunt neemt lijkt mij juist (die wordt ook door de in voetnoot 10 aangehaalde vindplaatsen bevestigd); maar de conclusies die het middel vervolgens aandringt ondersteun ik niet. Nog afgezien van de in voetnoten 7 en (vooral) 8 geopperde bedenkingen - die ook hier opgeld doen -, denk ik namelijk dat het hof de bedoelde rechtsleer niet heeft miskend.

13) De argumenten waar de verschillende subonderdelen van middelonderdeel 1 op doelen, strekken er, zoals al verschillende malen opgemerkt, alle toe dat het hof zou hebben misgetast bij de beoordeling of de bijzonderheden aan de hand waarvan de materie van het [eiser 1]-octrooi van die van het [A]-octrooi is afgebakend, nu vooral bestaan in de mogelijkheid van vóórprogrammeren van de relevante voorzieningen (het standpunt van [eiser 1]), of in de mogelijkheid om voorafgaand contact met een "externe organisatie" te vermijden (het standpunt van Gnanam c.s., als juist aanvaard door het hof).

Voor de beoordeling van dat punt is allicht het [eiser 1]-octrooi bepalend: de afbakening wordt in dat octrooi gemaakt; in het [A]-octrooi wordt natuurlijk met het (veel) later aangevraagde [eiser 1]-octrooi geen rekening gehouden.

14) Het [eiser 1]-octrooi is echter nogal kort, en ook bepaald niet voorbeeldig duidelijk, als het om de bedoelde afbakening gaat. Ik geef de voornaamste passages die daarvoor van belang zijn hieronder weer(11):

(Kol. 1, regels 35 - 53):

"In U.S. Patent No. 4,706,275, a method and system for processing prepaid telephone calls has been proposed, based on special, certifiable code numbers, allocated to the calling parties against purchasing of credits. The credit amounts were stored in the computer of special central stations, thus enabling calls to be made from any ordinary, private telephone. This method, however, suffered a major inherent disadvantage in that the interested public had to undergo a series of preparatory steps - mostly via credit card companies - in order to become entitled to the benefits thereof.

It is therefore the main object of the present invention to enable the processing of prepaid telephone calls which, on the one hand, will overcome the disadvantages of both the coin/magnetic card operated public telephone booth extensions(12) and, on the other hand, will render redundant any previous connection with any kind of organisation, be it the telephone and/or credit card companies."

(Ik wijs er op dat de voordelen van het systeem volgens het [eiser 1]-octrooi nogmaals worden besproken in kol. 3, regels 33 - 41; ik meen echter dat wat daar staat geen nader licht werpt op de vraag waar het hof voor stond.)

15) Probleem bij de uitleg van het [eiser 1]-octrooi, althans als het gaat om afbakening ten opzichte van het [A]-octrooi is, dat de boven aangehaalde tekst (en méér biedt het [eiser 1]-octrooi op het punt van deze afbakening dus niet) de beoordelaar niet of nauwelijks steun biedt, in ieder geval (niet) waar het betreft de twee ten overstaan van het hof verdedigde uitleg-varianten.

Er wordt immers niet aangegeven (en het is ook bepaald niet meteen begrijpelijk) welke "preparatory steps" voor de toepassing van de [A]-methode moeten worden genomen, die volgens de [eiser 1]-methode kunnen worden vermeden. De enige nadere aanduiding(en) daarvoor zijn de verwijzing naar "(mostly via) credit card companies" en de bewering dat met [eiser 1]s systeem aan "any previous contact" met een organisatie, "be it the telephone and/or credit card companies" voorbij kan worden gegaan.

Ik merk daarbij op dat ik in deze tekst geen verwijzing, hoe versluierd ook, kan "inlezen" naar de voor- of nadelen van het vóórprogrammeren (of het niet-toepassen daarvan). Als dát het essentiële verschil tussen de beide octrooien zou markeren, wordt dat dus aangegeven op een manier die als bepaald onduidelijk valt te kwalificeren.

16) In de stukken van de feitelijke instanties is ook niet verder aangegeven (en in cassatie wordt dan ook geen beroep op desbetreffende stellingen gedaan), hoe deze materie bij de verlening van het [eiser 1]-octrooi aan het EOB is gepresenteerd, of door het EOB was gepercipieerd(13). Voor de vraag hoe het EOB zich het verschil tussen de [A]- en [eiser 1]-systemen heeft voorgesteld, beschikken wij daarom niet over méér houvast, dan de boven geciteerde en besproken passages uit het octrooi van [eiser 1] zelf.

17) Dat de rechter zich dan genoodzaakt ziet - of desnoods: aanleiding ziet - om in het [A]-octrooi zelf te zoeken naar aanknopingspunten voor de uitleg van dát octrooi die, naar mag worden aangenomen, bij de verlening van het [eiser 1]-octrooi voor ogen zal hebben gestaan, is dan noch onjuist noch onbegrijpelijk. Bij de uitleg van octrooien moet men zich inderdaad richten naar de "subjectieve stand van de techniek" - maar waar de aanwijzingen voor het vaststellen van de "subjectieve stand van de techniek" zo summier en weinig concludent zijn, is het zélf bestuderen van die stand van de techniek, ter vaststelling van wat daaruit voor de vakman blijkt, vermoedelijk de beste manier om zich duidelijkheid te verschaffen. Het zou dwaas zijn wanneer de octrooirechtelijke regelgeving zich daartegen zou verzetten. Dat doet die regelgeving dan ook niet.

18) Daar komt nog bij dat in dit geval partijen van weerszijden uitgebreide argumenten voor de beoordeling van het afbakeningsprobleem hadden ontleend aan de tekst van het [A]-octrooi, zonder (met name van de kant van [eiser] c.s.) het voorbehoud of de tegenwerping te maken, dat die argumenten een onjuiste indruk van de "subjectieve stand van de techniek" zouden (kunnen) geven, c.q. dat het EOB zich over (bepaalde aspecten van) die argumenten indrukken had gevormd die van de in dit geding verdedigde zienswijze(n) afweken. Ook daarom kon het hof zich vrij achten de aangevoerde argumenten op hun merites te beoordelen, zonder er rekening mee te houden dat de "subjectieve stand van de techniek" in dit geval relevant zou verschillen van 's hofs eigen lezing daarvan (d.w.z.: van het [A]-octrooi).

Om deze "stapeling" van redenen denk ik dat ook onderdeel 1.2, met de daarbij aangevoerde subonderdelen, niet gegrond is.

19) In (sub)onderdeel 1.2.3 lees ik nog de zelfstandige klacht, dat het hof onvoldoende zou hebben "gerespondeerd" op de argumenten van de kant van [eiser] c.s. betreffende het oordeel (van de rechtbank) dat [eiser 1] op "dat punt" niet verschilt van [A]. Met "dat punt" wordt (kennelijk) bedoeld: het gegeven dat met in de voorzieningen "voorgeprogammeerde" toegangsnummers (en daarmee verbonden beltegoeden) wordt gewerkt.

Die klacht lijkt mij ongegrond, omdat het hof zijn oordeel over dit gegeven in rov. 12 ampel heeft gemotiveerd, en die motivering aan begrijpelijkheid niets te wensen over laat. Méér motivering - in het bijzonder: aparte weerlegging van alle namens [eiser] c.s. aangevoerde argumenten - vereiste dit oordeel zeker niet.

20) Op basis van eigen (en niet meer geheel "up-to-date" zijnde) ervaring in de octrooipraktijk, veroorloof ik mij nog de opmerking dat de overwegingen van het hof in rov. 12 mij ook daarom plausibel toeschijnen, omdat de namens [eiser] c.s. verdedigde uitleg van het [A]-octrooi er op neerkomt dat dat octrooi een stilzwijgend uitgedrukte beperking van de beschreven materie zou inhouden - namelijk de beperking dat de in het octrooi genoemde stappen (slechts) in de volgorde waarin die in conclusie 1 van dat octrooi genoemd worden, in praktijk zouden mogen worden gebracht.

Ofschoon niet uitgesloten is dat een octrooi een niet uitdrukkelijk vermelde beperking bevat, is dat toch bepaald uitzonderlijk. Octrooiteksten worden om voor de hand liggende redenen gewoonlijk geredigeerd met de bedoeling dat de beschreven materie - althans: de voor bescherming voorgedragen materie - ruim, liefst zo ruim mogelijk, wordt begrepen. Dat de tekst door de lezer - de vakman - zo zou mogen worden uitgelegd (of zelfs moet worden uitgelegd) dat een beperking is aangebracht die niet expliciet tot uitdrukking komt, is daarom het tegendeel van voor de hand liggend(14). Wie een dergelijke beperking "ingelezen" wenst te zien, zal daarom gewoonlijk overtuigende redenen moeten (kunnen) aanwijzen die zijn standpunt aannemelijk maken; terwijl wie een octrooitekst in de andere zin verstaat - dus: als zo ruim mogelijk bedoeld - voor de "gewone" benadering kiest, en daarom in dat opzicht weinig nadere motivering nodig zal hebben.

21) Onderdeel 2 is gericht op de door het hof in rov. 7 geformuleerde weergave van het [A]-octrooi. Het onderdeel maakt vooral bezwaar tegen de formulering uit die rov., dat het "desbetreffende codenummer en het daaraan gekoppelde bedrag ... daarbij in de computer van een centraal kantoor ... (was) opgeslagen". Daarin zou een misverstand c.q. een vooroordeel tot uiting komen ten aanzien van de tijdsvolgorde van de handelingen waar het [A]-octrooi op ziet; en de in dat octrooi zelf gebruikte formulering waarin het Engelse woord "is" de plaats van het door het hof gebruikte "was" inneemt, zou niet (klemmend) wijzen op de tijdsvolgorde, die in de formulering van het hof wel besloten zou liggen.

22) Ik denk dat de steller van het middel hier te veel gewicht toekent aan het woordgebruik van het hof. Dat woordgebruik hoeft niet te betekenen dat het hof zich - al op deze plaats in het arrest - bepaalde voorstellingen omtrent de door het [A]-octrooi beoogde tijdsvolgorde heeft gemaakt. "Was" kan hier ook betekenen (en betekent volgens mij ook), dat de bedoelde gegevens in de werkwijze zoals die destijds werd beschreven, werden opgeslagen (in elk geval vóór de gebruiker het systeem kon toepassen) - wat ook met de namens [eiser] c.s. verdedigde uitleg verenigbaar is. Het feit dat het hof alle aspecten die in deze rov. aan bod komen in de verleden tijd stelt, versterkt de indruk dat dat inderdaad de bedoeling is: naar ik aanneem onder invloed van het feit dat het om een publicatie van een kleine twintig jaar geleden gaat, heeft het hof gekozen voor een in de verleden tijd gestelde beschrijving van de inhoud (ofschoon de publicatie vermoedelijk vandaag de dag nog hetzelfde leert als (bijna) twintig jaar geleden(15), en men de inhoud zonder enig bezwaar ook geheel in de tegenwoordige tijd kan weergeven).

23) Ik vind de zojuist verdedigde uitleg van de overweging van het hof ook daarom aannemelijk, omdat het hof er bij zijn inhoudelijke beoordeling van het argument dat het [A]-octrooi "voorprogrammeren" niet zou leren (in rov. 12), volgens mij van uit gaat dat het [A]-octrooi de tijdsvolgorde van de te onderzoeken handelingen in het midden laat - dus zowel "voorprogrammeren" als achteraf invoeren van de desbetreffende gegevens "toelaat". Die gedachte zou aansluiten bij de in alinea 20 hiervóór besproken "Binsenwahrheit": de steller van een octrooi beoogt meestal niet, de strekking van de door hem beschreven stappen stilzwijgend te beperken. Waar iets in het midden wordt gelaten gebeurt dat dan ook vaak met de bedoeling, alle voor het in het midden gelaten geval denkbare varianten als "inbegrepen" te kunnen claimen.

Dat is à fortiori het geval wanneer, zoals zich hier voordoet, zich enigszins opdringt dat de beide mogelijkheden waarover partijen in deze zaak in discussie waren getreden - "voorprogrammeren" en invoeren van de gegevens achteraf - binnen het bereik van de destijds beschikbare technische- en commerciële toepassingsmogelijkheden lagen. Dan is eens temeer onaannemelijk dat in het [A]-octrooi beoogd zou zijn, één van de denkbare mogelijkheden stilzwijgend uit te sluiten.

24) Ook dat brengt mee dat de manier waarop rov. 7 door de steller van het middel wordt gelezen (namelijk zo, dat daarin (impliciet) al voor slechts één van de beschikbare mogelijkheden, te weten alléén "vóórprogrammeren", wordt gekozen) minder aannemelijk is.

Ten overvloede wijs ik erop dat het in subonderdeel 2.1.4 gedane tekstvoorstel (gebruik van het woord "wordt" in plaats van "was") tot hetzelfde verwijt aan het hof (maar dan "omgekeerd") aanleiding had kunnen geven: namelijk het verwijt van een woordkeus die zo kán worden begrepen, dat reeds op de beoordeling van het geschilpunt betreffende het "voorprogrammeren" wordt vooruitgelopen. Wat mij betreft illustreert dat nader, dat het hof zich hier niet heeft laten leiden door het vooroordeel dat in het middel wordt verondersteld.

25) Naar ik meen bevat onderdeel 3 van het middel in de subonderdelen 3, 3.1 en 3.1.1 geen klachten - althans geen klachten die andere vragen aan de orde stellen dan ik hiervóór al heb besproken.

Onderdeel 3.3 borduurt verder op de keuze, door het hof, van (Nederlandse) werkwoordsvormen bij de weergave van de strekking van het [A]-octrooi. Ofschoon de context hier een andere is, meen ik dat het in alinea's 21 t/m 23 hiervóór opgemerkte hier van overeenkomstige toepassing is.

26) Onderdeel 3.2 doet een beroep op de regels betreffende de uitleg van octrooien, zoals o.a. tot uitdrukking komend in art. 69 EOV. Die regels zouden ook voor het [A]-octrooi hebben moeten worden toegepast (en dat zou ten onrechte niet zijn gebeurd).

Dit betoog lijkt mij al daarom onaannemelijk, omdat art. 69 EOV, evenals daarmee vergelijkbare bepalingen uit octrooirechtelijke regelgeving elders, betrekking heeft op de beschermingsomvang waarop een octrooi aanspraak geeft; terwijl het in de hier te beoordelen context gaat om de vraag, welke informatie een octrooi als bron van technische kennis "meedeelt".

27) Het verschil dat ik bedoel wordt misschien het best geïllustreerd wanneer men zich voorstelt dat niet een octrooi, maar een tijdschriftpublicatie als onderdeel van de "bekende stand van de techniek" had moeten worden beoordeeld. Tijdschriftpublicaties hebben geen conclusies (althans: niet in de daarvoor in de octrooipraktijk gebruikelijke betekenis), en voor tijdschriftpublicaties bevat de octrooirechtelijke regelgeving ook geen regels van uitleg.

Bij beoordeling van een octrooi als onderdeel van de bekende stand van de techniek, moet dat niet anders worden uitgelegd dan een tijdschriftpublicatie: als bron van informatie, ongeacht de met het oog op de beschermingsomvang gekozen opbouw of redactie.

28) Het is overigens niet uitzonderlijk dat de beschrijving van een octrooi, en vooral de in zo'n beschrijving gegeven uitvoeringsvoorbeelden, als informatiebron relevanter zijn dan de octrooiconclusies: conclusies plegen - om de eerder aangeduide, en enigszins voor de hand liggende redenen - zo abstract (en ruim) mogelijk te worden geformuleerd (waardoor het zo kan zijn dat de technische informatie die daaruit blijkt, maar in beperkte mate "leerzaam" is); terwijl de beschrijving en de uitvoeringsvoorbeelden ertoe dienen om de deskundige tot toepassing van de uitvinding in staat te stellen (zie bijvoorbeeld art. 83 EOV). Aan die beschrijving en de uitvoeringsvoorbeelden heeft de deskundige daarom vaak méér dan aan de conclusies, als het erom gaat wat het octrooischrift nu werkelijk leert.

29) Het kan bovendien geredelijk zo zijn dat een octrooi informatie bevat die in de conclusies in het geheel niet tot uitdrukking komt - bijvoorbeeld doordat wordt uitgelegd welke experimenten zijn ondernomen en mislukt, voor men tot de uitvinding kwam(16). Ook zulke informatie maakt dan wel deel uit van de bekende stand van de techniek, maar speelt gewoonlijk slechts een ondergeschikte rol bij de door art. 69 EOV bedoelde uitleg van het octrooi - of vindt althans niet of nauwelijks weerslag in de conclusies.

30) Tenslotte meen ik dat het hof de in geding zijnde octrooipublicaties hééft onderzocht en geïnterpreteerd op een wijze die met art. 69 EOV verenigbaar zou zijn, ware die bepaling hier van toepassing. Het hof heeft immers aandacht geschonken aan de octrooiconclusies, en heeft de beschrijving gebruikt als bron om mogelijke onduidelijkheden die bij lezing van de conclusies konden opkomen, op te helderen. Dat zou geheel met de door art. 69 EOV voorgeschreven benadering stroken.

31) Onderdeel 3.4 klaagt in alle (sub)onderdelen over het feit dat het hof de omstandigheid dat de octrooiconclusies van het [eiser 1]-octrooi de daar opgesomde stappen kennelijk niet in de beoogde chronologische volgorde (voorzover er al van een beoogde chronologische volgorde sprake is - ik kan er gelukkig aan voorbij gaan of dat hier het geval is) vermelden, bij zijn uitleg van het [A]-octrooi in aanmerking heeft genomen. Men mag het ene octrooi niet uitleggen aan de hand van het andere, zo vat ik de klachten samen.

32) Ook hier geldt, dat ik de regel waarop het middel een beroep doet onderschrijf(17), maar dat ik meen dat het hof die regel niet heeft veronachtzaamd.

Het hof heeft namelijk niet gegevens uit het [eiser 1]-octrooi als uitleg-bron voor het [A]-octrooi gebruikt. Alleen al het tijdsverband zou die werkwijze veroordelen, want het [A]-octrooi is (aanzienlijk) ouder dan het [eiser 1]-octrooi. (Ook) daarom is onaannemelijk dat de opsteller van het [A]-octrooi zich in welk opzicht dan ook door uit het [eiser 1]-octrooi blijkende gegevens heeft (kunnen) laten leiden of inspireren; maar (ook) daarom is niet aannemelijk, dat het hof dat anders zou hebben beoordeeld.

33) Bij de uitleg van octrooien mag echter wel gebruik worden gemaakt van "externe" kenbronnen(18). Dat kunnen ook octrooipublicaties zijn, met inbegrip van octrooien van de eisende octrooihouder zelf. Het laat zich bijvoorbeeld denken dat dergelijke publicaties inzicht kunnen geven in de (bovengrens van(19)) de kennis en het begrip die van vaklui op het betreffende gebied verwacht mocht worden (zoals in het in voetnoot 18 aangewezen geval aan de orde was).

Ik denk dat dat ook geldt voor een gegeven als: in hoeverre de volgorde waarin maatregelen in een octrooi worden beschreven, ook als een (bindende) chronologische volgorde mag worden opgevat. Het feit dat ook het octrooi van de eisende octrooihouder zelf maatregelen blijkt te beschrijven in een volgorde die klaarblijkelijk niet als (bindende) chronologische volgorde bedoeld is, kan bijdragen tot het oordeel dat de vakman die een octrooi raadpleegt niet hoeft te veronderstellen dat dit bij (andere) octrooien - als regel, of regelmatig - anders is(20); of kan minstgenomen illustreren, waarom de rechter die benadering als aannemelijk beoordeelt. Zo heb ik de hier door het hof tot uitdrukking gebrachte gedachtegang opgevat. Die lijkt mij begrijpelijk, en rechtens alleszins aanvaardbaar.

34) Voor het overige klaagt dit middelonderdeel (in de subonderdelen 3.4.2 en 3.4.3) over een beoordeling, door het hof, waarvan geredelijk kan worden toegegeven dat men die ook anders zou kunnen maken - de aangevoerde argumenten waren over en weer bepaald niet zwak of anderszins gebrekkig. Het gaat hier echter, zoals al opgemerkt, om een op feitelijke waarderingen berustend oordeel. Het enkele feit dat de weging waarop het oordeel berust ook anders kon uitvallen - wat bij wegingen als de onderhavige bijna altijd wel het geval is - maakt de weging waartoe het hof is gekomen niet onbegrijpelijk(21). Het hof heeft zijn oordeel breed gemotiveerd. Nadere motivering kon hier niet worden verlangd.

35) Onderdeel 4 is "opgehangen" aan rov. 6 van het bestreden arrest. Het klaagt (mede) over het gebruik van de aanduiding "telefoonnummer" in die rov. Het betoogt in aansluiting hierop dat onvoldoende zou zijn gerespondeerd op de stellingen van [eiser] c.s. die ertoe strekken dat (voor de inbreukvraag) niet terzake doet of de gebruiker van het desbetreffende systeem twee dan wel drie (of, naar ik aanneem: nog andere aantallen) nummers moet "draaien".

De als eerste genoemde klacht - betreffende het woord "telefoonnummer" - kent weer te veel gewicht toe aan door het hof gebruikte woorden, terwijl aan die woorden niet de door het middel veronderstelde consequenties mogen worden verbonden.

36) Het onderdeel miskent verder in zijn geheel dat het hof niet beslissend heeft geacht, hoe veel nummers de gebruikers van de beide systemen moeten "draaien", en dat het hof al helemaal geen consequenties heeft verbonden aan de vraag of nummers al dan niet als "telefoonnummer" gekwalificeerd zouden mogen worden (over die vraag - namelijk wat nu wel of niet "telefoonnummer" mag heten - hadden partijen dan ook niet noemenswaardig van mening verschild(22)). Het hof heeft van doorslaggevend belang geoordeeld of de gebruikers contact moesten leggen met een "externe organisatie" (wat volgens het hof bij de methode van [eiser 1] niet het geval is en bij die van [A] en Gnanam c.s. wel). (Het leggen van contact via een "externe organisatie" veronderstelt intussen wel het gebruik van tenminste drie "nummers"(23), namelijk: het nummer waarmee het contact met de externe organisatie wordt gelegd, het toegangscodenummer, en het nummer van degene die men tenslotte wil opbellen.)

37) Als kenmerkend voor [eiser 1]s geoctrooieerde werkwijze heeft het hof dus aangemerkt, niet: hoeveel "nummers" daarbij aan bod komen, maar: dat geen contact met een "externe organisatie" vereist is.

Overigens is de gedachte dat voor dit doel (namelijk: een werkwijze waarbij geen "externe organisatie" wordt ingeschakeld) met twee "nummers" kan worden volstaan, bepaald niet ongerijmd: in het [eiser 1]-octrooi wordt in kol. 2, regels 7 - 14 inderdaad gesuggereerd(24) dat (alleen) het gebruiken van de verstrekte toegangscode al de verbinding met de centrale (de PABX) tot stand brengt, terwijl daar in regels 25 en 26 wordt toegevoegd dat - optioneel - ook de stap mogelijk is van het eerst draaien van een (gratis) nummer dat tot de centrale toegang geeft (waarmee dus een derde "nummer" aan de te gebruiken reeks wordt toegevoegd). In de octrooiconclusies staat hetzelfde, zie conclusie 1 onder a) naast conclusie 2. In dat licht bezien spreekt bepaald niet vanzelf, wat namens [eiser] c.s. bij pleidooi in appel (op de in subonderdelen 4.1.2 en 5.1.3 aangegeven plaats, in alinea 27 van de pleitnota) wordt aangevoerd: namelijk dat elke deskundige zal kunnen vertellen dat het weglaten van het eerste nummer (bedoeld is: uit een reeks van tenminste drie nummers), technisch niet kan. Het octrooi lijkt op de hier bedoelde plaatsen onomwonden het tegendeel te beweren (ik verwijs intussen naar de in voetnoot 24 geplaatste kanttekening(25)). Daarom meen ik dat het hof niet gehouden was, op het in dit verband namens [eiser] c.s. aangevoerde expliciet in te gaan. Het gaat hier, anders dan in subonderdeel 4.1.4 wordt verdedigd, niet om een essentieel geschilpunt, dat persé in de motivering van 's hofs oordeel (nader) aan bod moest komen.

38) Onderdeel 5.1 bouwt in het eerste subonderdeel - nr. 5.1.1. - voort op onderdeel 4, en behoeft daarom hier geen bespreking.

Subonderdelen 5.1.2 en 5.1.3 klagen over het voorbijgaan aan een bewijsaanbod. Het gaat daarbij echter om een in het geheel niet gespecificeerd bewijsaanbod - in alinea 34 van de Memorie van Grieven -, en om een suggestie over het inwinnen van deskundigenbericht, in alinea 35 van die Memorie.

Het (eerstgenoemde) bewijsaanbod voldoet (bij lange na) niet aan de eisen die aan een bewijsaanbod in appel gesteld mogen worden(26), wil de rechter verplicht zijn dat te honoreren; en voor deskundigenbericht - nog daargelaten of gezegd kan worden dat [eiser] c.s. bewijs met dat middel hebben "aangeboden" - geldt dat de rechters van de feitelijke instanties vrij zijn in de beoordeling, of zij hieraan behoefte hebben(27). Dat het hof heeft geoordeeld dat het die behoefte niet had, is niet onbegrijpelijk.

39) Onderdeel 5.2 is gericht tegen een kernpunt van de door het hof gegeven beslissing: het oordeel dat de methodes van [eiser 1] enerzijds en [A] en Gnanam c.s. anderzijds (vooral) daarin wezenlijk verschillen, dat volgens de [eiser 1]-methode geen contact met (of via) een "externe organisatie" vereist is, en in de door [A] beschreven en door Gnanam c.s. toegepaste methodes wèl. Dat oordeel zou onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk zijn.

Dat dit oordeel (rechtens) onjuist zou zijn wordt in de verdere (sub)onderdelen bij dit middelonderdeel niet of onvoldoende onderbouwd, zodat de klacht in dit opzicht niet aan art. 407 lid 2 Rv. beantwoordt; naar het wezen - in dit verband een wat beladen uitdrukking - gaat het intussen kennelijk om motiveringsklachten.

40) Die klachten berusten er in belangrijke mate op, dat het [eiser 1]-octrooi duidelijk zou aangeven, wat daarin met de genoemde "externe organisatie" wordt bedoeld. Eerder (in alinea's 14 - 18 hiervóór) heb ik al aangegeven dat dat volgens mij niet zo is. De passages in het [eiser 1]-octrooi die ertoe strekken de materie van dat octrooi ten opzichte van [A] af te bakenen, laten aan duidelijkheid het nodige te wensen over.

Het dilemma waarvoor het hof hier stond, is dan ook in hoge mate vergelijkbaar met dat, dat ik bij de bespreking van middelonderdeel 1 heb onderzocht: net zoals men kan betwijfelen wat in het [eiser 1]-octrooi bedoeld wordt als het om de "preparatory steps" gaat die men met de in dat octrooi beschreven methode kan vermijden, valt hier te betwijfelen of het contact met een externe organisatie dat voor de van elkaar te onderscheiden (en van elkaar af te bakenen) methodes bepalend zou (kunnen) zijn, moet worden begrepen als: contact met het oog op het aangaan van de relatie die de gebruiker tot het geoctrooieerde systeem toegang zal geven (daar komt het door [eiser] c.s. verdedigde, meen ik, op neer), of: contact via telefoonkanalen, met het oog op het (uiteindelijk) verkrijgen van de gewenste verbinding met zijn gesprekspartner aan de andere kant van de "lijn"(28).

41) Voor de beoordeling van dit dilemma geldt dan ook het eerder besprokene dienovereenkomstig. Het hof stond voor de opgave, een poly-interpretabele tekst uit te leggen. Het heeft gekozen voor een uitleg die, onder de verschillende denkbare (en ook onder de verschillende door partijen verdedigde) uitlegvarianten, goed verdedigbaar is. De (sub)onderdelen van middelonderdeel 5.2 wijzen op van de kant van [eiser 1] aangevoerde argumenten die een andere uitleg ondersteunen, maar die zeker niet tot die andere uitleg dwingen(29). Dat het hof aan de argumenten die de door Gnanam c.s. verdedigde uitleg ondersteunen méér gewicht heeft toegekend is (daarom) niet onbegrijpelijk. Het hof heeft voldoende duidelijk gemaakt, welke gedachtegang tot zijn beslissing heeft geleid, zodat ik meen dat de (ontbrekende) nadere motivering waarnaar deze middelonderdelen verwijzen, niet vereist was.

42) Ik loop, "pour acquit de conscience", de verschillende argumenten van onderdeel 5.2 kort na:

- Onderdeel 5.2.1 verdedigt de "duidelijkheid" van het [eiser 1]-octrooi. Daarover is hiervóór al voldoende gezegd. Wat betreft het daar (en in onderdeel 5.2.2) gedane beroep op rov. 8: in die rov. geeft het hof slechts de inhoud van de door mij eerder (in alinea's 14 e.v.) besproken passage uit het [eiser 1]-octrooi weer, zonder daarover al een oordeel uit te spreken. Reeds daarom is er geen tegenspraak met de verdere overwegingen van het hof.

- Onderdeel 5.2.2 klaagt verder dat niet zou zijn ingegaan op Grief V. Ik lees in die grief (vooral) het argument, dat de [A]-methode het "voorprogrammeren" niet zou insluiten (en dat men via de "externe organisatie" het alsnog vastleggen van het niet-voorgeprogrammeerde beltegoed zou (moeten) bewerkstelligen). Dat argument heeft het hof uitgebreid onderzocht in rov. 12; zodat de klacht over onvoldoende bespreking mij ondeugdelijk lijkt.

- Dat er functioneel geen relevant verschil zou bestaan tussen het leggen van verbinding via een "externe organisatie" en het anderszins - ik neem aan: meer rechtstreeks - leggen van verbinding (zoals in onderdelen 5.2.3 en 5.2.4 naar voren wordt gehaald), kán een argument opleveren voor de door [eiser] c.s. verdedigde uitleg. Het betreft echter (ook hier) geen doorslaggevend argument. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat, of dit argument nu juist is of niet, [eiser 1] ervoor heeft gekozen om "zijn" uitvinding aan de hand van het criterium van de "externe organisatie" van de materie van het [A]-octrooi af te bakenen. (Een op die manier geconstrueerde afbakening roept, als er in werkelijkheid geen relevant ("functioneel") verschil is, allicht bezwaren op - maar dat neemt niet weg dat een octrooihouder, in verlegenheid gebracht, of een octrooigemachtigde die van de hier bedoelde technische bijzonderheden niet volledig op de hoogte is, daarvoor kan kiezen.) Ik vind deze beoordeling bepaald niet onbegrijpelijk; en ik vind ook niet dat het hof dit gegeven expliciet in zijn motivering hoefde te betrekken.

43) Onderdeel 5.3 bestrijdt het slot van rov. 13 (waarin wordt overwogen dat de methode van Gnanam c.s., anders dan in het [eiser 1]-octrooi wordt geleerd, niet gericht zou zijn op het overbodig maken van door munten of magneetkaarten bediende openbare telefoons). Ik beschouw ook deze klacht(en) als ongegrond, om de volgende redenen:

- Ten eerste meen ik dat het hier een "obiter dictum" betreft, dat de gegeven beslissing niet draagt. Die wordt zelfstandig gedragen door het oordeel betreffende, kort gezegd, de "externe organisatie".

- Ten tweede bestrijden deze klachten de door het hof aan het [eiser 1]-octrooi gegeven uitleg. Die uitleg is, zoals al meermalen opgemerkt, feitelijk van aard, zodat de juistheid daarvan in cassatie niet kan worden onderzocht. Men kán het [eiser 1]-octrooi zo lezen, dat de daarin beschreven uitvinding (mede) beoogt, munt- en magneetkaart-telefoons overbodig te maken. Met name de passage uit het octrooi die in subonderdeel 5.3.4 wordt aangehaald, ondersteunt die lezing: de in die passage genoemde "expensive, specially designed and constructed telephone instruments" kan men geredelijk begrijpen als de eerder genoemde munt- of magneetkaart-telefoons; en de passage strekt er inderdaad toe (ik verwijs overigens naar mijn kanttekening in voetnoot 24), dat deze "instruments" overbodig worden. De aan het hof verweten uitleg is dus niet onbegrijpelijk.

- Dat de hier aan het hof verweten uitleg niet namens Gnanam c.s. zou zijn verdedigd (zoals subonderdeel 5.3.4 aanvoert) is, indien al feitelijk juist, niet beslissend. De rechter die aan een bepaalde tekst een (feitelijke) uitleg moet geven, is in de regel niet gebonden aan de door partijen verdedigde uitleg-varianten of argumenten, maar behoort zich zelfstandig een oordeel te vormen(30).

44) In onderdeel 6 gaat het om een vordering terzake van zgn. indirecte octrooiïnbreuk (art. 73 ROW 1995). [eiser] c.s. baseerden deze op de stelling dat Gnanam c.s. gebruik maken van "krasnummer"-kaarten die de gebruikers van hun systeem aanschaffen om het toegangscodenummer te verkrijgen (dat nummer wordt zichtbaar door de deklaag op de kaart weg te krassen).

45) Men kan zich afvragen of [eiser] c.s. belang bij deze klachten hebben. Wanneer het oordeel van het hof dat het door Gnanam c.s. toegepaste systeem beantwoordt aan de (uit het [A]-octrooi blijkende) bekende stand van de techniek, en (daarom) wezenlijk verschilt van het systeem van het [eiser 1]-octrooi, stand zou houden (zoals het geval is wanneer mijn hiervóór verdedigde zienswijze juist zou worden bevonden), geldt immers reeds daarom, dat de verstrekking van kaarten die in het Gnanam-systeem dienst moeten doen, niet kan gelden als aanbieden of leveren van middelen ... voor toepassing van de uitvinding, zoals dat in art. 73 ROW 1995 nader wordt aangegeven. De middelen in kwestie worden geleverd voor toepassing van iets dat niet met de geoctrooieerde uitvinding correspondeert. Dat kan geen indirecte inbreuk zoals in art. 73 ROW 1995 bedoeld opleveren. Dat dat zo is kan, denk ik, zonder nader feitelijk onderzoek worden vastgesteld.

46) Ook overigens lijken de klachten van dit middelonderdeel mij intussen niet doeltreffend:

- Subonderdeel 6.1.2 klaagt dat het hof in rov. 15 criteria die relevant zijn voor directe inbreuk heeft toegepast; maar ziet eraan voorbij dat het hof dat heeft gedaan, uitgaande van de veronderstelling dat de vordering van [eiser] c.s. mede op directe inbreuk gericht was(31). In dat verband zijn de onderhavige beschouwingen van het hof terzake dienend (zoals in het middel ook niet wordt bestreden).

- Op basis van de vaststelling dat het gebruik van kraskaarten niet een voor de geoctrooieerde werkwijze essentiële maatregel is, kán men tot de slotsom komen dat het hier niet om een wezenlijk bestanddeel van de uitvinding gaat (zoals het hof inderdaad heeft aangenomen). In HR 31 oktober 2003, BIE 2004, 47, rov. 3.4.2 werd aangenomen dat een voorziening die voor de toepassing van een octrooi wèl noodzakelijk is, daarom nog niet noodzakelijkerwijs een middel betreffende een wezenlijk bestanddeel van de uitvinding vormt; en dat men daarover met name anders kan denken wanneer de betreffende voorziening niet een element vormt van datgene waarmee de leer van het octrooi zich van de stand van de techniek onderscheidt. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de kraskaartjes voor de toepassing van de geoctrooieerde uitvinding niet essentieel zijn. Daarin ligt besloten dat die kaartjes niet behoren tot de (eigenlijke) leer van het octrooi (die kan immers worden toegepast zonder dergelijke kaartjes - en bovendien kunnen zulke kaartjes, blijkens 's hofs beoordeling van de Gnanam-werkwijze, worden toegepast zonder de leer van het octrooi toe te passen). Tegen het licht van het zo-even aangehaalde arrest meen ik, dat het oordeel dat hier geen indirecte inbreuk kan worden aangenomen dan juist is; of - men kan maar beter voorzichtig zijn - niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.

- In subonderdeel 6.2.2 wordt verwezen naar stellingen van [eiser] c.s. die ertoe strekten dat juist gebruik van de kraskaart toepassing van prepaid telefonie zonder "preparatory steps" mogelijk had gemaakt. Deze stellingen berustten echter op de door het hof verworpen opvatting, dat het [eiser 1]-octrooi zich van de bekende stand van de techniek (in de vorm van het [A]-octrooi) onderscheidt doordat bij de ene ([eiser 1]) wordt voorzien in voorgeprogrammeerde codenummers-met-bijbehorend-beltegoed, en bij de andere ([A]) niet. Juist die stap, zo verdedigden [eiser] c.s., had toepassing van prepaid telefoniekaarten volgens hun octrooi mogelijk gemaakt. Eenmaal aangenomen dat die stap niet tot de leer van het octrooi behoort (en dat ook het [A]-octrooi daarin voorziet), ontvalt aan dit betoog de dragende schakel. (Al) daarom hoefde het hof aan dit betoog in de context van de indirecte inbreuk niet opnieuw aandacht te besteden.

47) Zo kom ik ertoe, alle klachten van het middel als ongegrond te beoordelen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De feitenweergave berust op rov. 1.1 - 1.3 van het in de eerste aanleg gewezen vonnis. De daar vastgestelde feiten zijn in rov. 1 van het in cassatie bestreden arrest "overgenomen".

2 Zodat het octrooi ingevolge art. 97 lid 4 van het Europees Octrooi Verdrag (EOV) vanaf die datum van kracht is geworden.

3 Het ligt in de rede dat deze vaststelling (van de rechtbank) ertoe strekt, dat de beschrijving van het octrooi verhoudingsgewijs sober is.

4 Verleend op naam van [A], en hierna dan ook - in navolging van partijen - veelal aan te duiden als "het [A]-octrooi" of ook wel als "[A]". EO 0 572 991 zal ik ook wel aanduiden als "het [eiser 1]-octrooi" of als "[eiser 1]".

5 De cassatiedagvaardingen zijn van 4 maart 2004, het in cassatie bestreden arrest is van 4 december 2003.

6 O.a. HR 31 oktober 2003, BIE 2004, 47, rov. 3.3.2; alinea 5.3 van de conclusie van A-G Verkade voor HR 21 februari 2003, BIE 2004, 29; Van Nieuwenhoven Helbach c.s., Industriële Eigendom, deel 1, 2002, nr. III.5.2.16.

7 Zoals in subonderdeel 1.2.5 onder ogen wordt gezien, werpt de in de hier besproken onderdelen gevoerde redeneertrant de vraag op of het [eiser 1]-octrooi dan niet een zodanige mate van overlap met het [A]-octrooi vertoont, dat het [eiser 1]-octrooi als nietig moet worden aangemerkt; namens [eiser] c.s. wordt er op gewezen dat het hof aan beoordeling van die vraag niet is toegekomen, en dat die vraag in de context waarin het hof zijn oordeel heeft gegeven, niet aan de orde was; maar men is niettemin geneigd zich af te vragen, wat [eiser] c.s. met de hier verdedigde redeneertrant "opschieten": de kans dat die redeneertrant tot (partiële) nietigheid van het aan hun vorderingen ten grondslag gelegde octrooi leidt, lijkt toch ongemakkelijk groot.

8 Ik heb mij verder afgevraagd, waarom een denktrant zoals het middel die aan het hof verwijt, niet geoorloofd zou zijn. Ik vat die denktrant aldus samen: "De houder van een octrooi stelt dat een ander inbreuk maakt. De ander verweert zich met de stelling dat hij slechts maatregelen toepast, die al uit een ouder octrooi van een derde bekend waren (en die daarom tot de stand van de techniek behoren). Als dat feitelijk juist blijkt, kan de inbreukvordering niet worden toegewezen, waarbij het niet nodig is om te beslissen of dat het geval is wegens een beperkende uitleg van het octrooi van de eiser (zodat dat de materie van het octrooi van de desbetreffende derde niet omvat), of wegens (partiële) nietigheid van het octrooi van de eiser, omdat dat inderdaad materie omvat die tot de stand van de techniek behoorde."

In het algemeen geldt dat de rechter kan volstaan met die vaststellingen/oordelen, die voldoende zijn om de van hem gevraagde beslissing te (kunnen) geven. In een geval zoals hier verondersteld, is de vaststelling dat de verweerder alleen tot de stand van de techniek te rekenen maatregelen toepast voldoende om te kunnen oordelen dat een inbreukvordering niet toewijsbaar is; het is niet persé nodig om daarvoor te kiezen tussen de weg van beperkte uitleg of de constatering van (partiële) nietigheid.

Ik zou per slot van rekening denken dat de rechter ervoor kan kiezen om die keuze niet te maken.

9 Zie i.h.b. rov. 11 - 14.

10 Zie daarover bijvoorbeeld Van Nieuwenhoven Helbach c.s., Industriële Eigendom, deel 1, 2002, nrs. III.5.1.7 en III.5.1.8.

11 Het [eiser 1]-octrooi is o.a. overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van eis in de eerste aanleg; het [A]-octrooi is overgelegd als Annex B bij prod. 7 bij die conclusie; en als stuk D2 bij prod. 12 bij de Memorie van Antwoord in incidenteel appel (etc.).

12 Op deze bezwaren wordt ingegaan in kol. 1, regels 12 - 34 van het octrooi.

13 Het zgn. "verleningsdossier" is als prod. 4 bij de conclusie van eis in de eerste aanleg overgelegd. Men vindt daarin geen enkele aanwijzing voor de bij het EOB op dit punt gevormde gedachten; zodat het niet verbaast dat partijen zich daarover in hun debat niet hebben uitgesproken.

Volledigheidshalve merk ik op dat in de pleitnota van [betrokkene 2] van 13 april 2001 op p. 10 en 11 wel wordt verwezen naar de beoordeling door de "examiner" van het EOB; maar zonder inhoudelijke argumenten zoals ik die hier omschreef; en dat [betrokkene 2] op p. 11 van diens pleitnota in appel melding maakt van het feit, dat uit het verleningsdossier niet blijkt dat er een relevante discussie met de examiner (examining division) heeft plaatsgehad.

14 Het kost dan ook weinig moeite om zich een voorstelling te maken van de (motiverings)klachten die verwacht mogen worden wanneer de rechter in een inbreukprocedure het octrooi van de eisende partij zo zou uitleggen, dat daarin een geïmpliceerde beperking van de beschermde materie wordt "ingelezen". (Ook) voor die rechter geldt, dat die dan "iets heeft uit te leggen". Voor andere octrooien dan die van de eisende partij (die in zo'n zaak ter sprake komen), is dan een restrictievere benadering net zo min aangewezen.

15 Ik ben mij ervan bewust dat het voortschrijden van de technische en wetenschappelijke kennis kan meebrengen dat men heden méér uit een oude publicatie kan halen, dan ten tijde van het verschijnen daarvan het geval was; maar die mogelijkheid heeft het hof op dit punt uit het arrest kennelijk niet voor ogen.

16 Daarbij is in aanmerking te nemen dat sommige octrooirechtelijke regelingen verdergaande eisen stellen aan een octrooi, dan het EOV of de ROW doen. Ik noem als voorbeeld de uit het Amerikaanse octrooirecht bekende eis, dat de octrooihouder de "best mode" waarin de uitvinding kan worden toegepast bekend moet maken. Men begrijpt dat een dergelijke regel ertoe kan leiden dat in een octrooischrift nadere, en gewoonlijk: uitgebreidere informatie wordt verschaft, dan het geval is als zo'n regel ontbreekt. Ook daardoor kan zich geredelijk voordoen dat een octrooi als informatiebron méér tot de stand van de techniek bijdraagt, dan wat in de conclusies is neergelegd.

17 Deze regel is overigens, zoals zo veel regels, niet van absolute gelding. De octrooien waarvan een later octrooi wordt "afgebakend", zoals in de onderhavige zaak het Amerikaanse octrooi 4.706.275 (het [A]-octrooi), mogen ongetwijfeld wèl als bron voor de uitleg van het "afgebakende" octrooi worden gebruikt (al gelden er weer zekere beperkingen ten aanzien van wat in dat kader is toegestaan). Maar als "in principe"-regel kan de door het middel voorgestane uitlegnorm inderdaad worden aanvaard.

18 In HR 2 november 2001, BIE 2003, 30, rov. 3.4.3 is bijvoorbeeld als aanvaardbaar aangemerkt dat de rechter de kennis die de octrooihouder blijkens andere publicaties (dan het octrooi) in werkelijkheid bleek te bezitten, (mede) gebruikte als kenbron voor de beoordeling van wat vaklui ten tijde van de octrooiaanvrage zich bij kennisname daarvan, omtrent de daarin aangegeven parameters zouden (kunnen) voorstellen. Met name kon aanvaard worden, dat de "doorsnee vakman" geen kennis of begrip zou hebben die uitgingen boven de kennis of het begrip van de octrooihouder zelf ten tijde van zijn octrooiaanvrage (zoals blijkend uit andere publicaties dan die octrooiaanvrage).

19 Ik wijs op de mogelijkheid dat het om een bovengrens gaat, omdat octrooipublicaties naar hun aard aangeven dat althans de daarin als nieuw gepresenteerde materie, zich boven het niveau van kennis en begrip van de "doorsnee vakman" verheft.

20 Ik herinner overigens aan wat ik in alinea 20 heb geschreven over (het uitzonderlijke van) stilzwijgende beperkingen in octrooien.

21 Zie bijvoorbeeld HR 17 september 2004, BIE 2005, 7, rov. 3.3.3.

22 Men kan zich inderdaad afvragen wat de kwalificatie als "telefoonnummer" terzake doet. Men kan iedere numerieke aanduiding die bij het telefoneren dienst doet "telefoonnummer" noemen, of men kan dat woord in een beperktere betekenis gebruiken, bijvoorbeeld: van nummeraanduiding die (alleen) op het leggen van verbinding met een andere gebruiker gericht is. Het hof heeft, volgens mij, het woord hier gebruikt in (ongeveer) de zojuist als eerste omschreven, ruime betekenis: nummer dat bij het telefoneren gebruikt wordt.

Als - zoals het hof in rov. 6 expliciet als mogelijkheid noemt - een geheim toegangsnummer als begindeel een voor de centrale herkenbaar tel-vrij deel omvat, is het een kwestie van woordenspel of men hier spreekt van (een) telefoonnummer, of van twee (gecombineerde) nummers, die al-dan-niet als telefoonnummer benoemd (mogen) worden; aldus ook [betrokkene 1] (octrooigemachtigde van [eiser] c.s.) op p. 18 - 19 van diens nadere rapport, overgelegd bij de Memorie van Antwoord in incidenteel appel.

Volledigheidshalve merk ik op dat in het bij de conclusie van antwoord e.a. overgelegde rapport van [betrokkene 2] op p. 8 - 10 en p. 13 wel beschouwingen over het verschil in (het aantal) te gebruiken nummers, en de kwalificatie daarvan als "telefoonnummer", zijn opgenomen; zie ook de verwijzingen in de Memorie van Antwoord van Gnanam c.s., alinea's 18, 38, 41, 44 en 50. Daarover zijn partijen echter (verder) niet in debat getreden; het hof was dan ook niet gehouden, zich daarin te verdiepen.

23 Het ligt in de rede dat voor iedere stap genummerde identificatietekens worden gebruikt, maar "wezenlijk" is dat niet - ook identificatie met letters of andere symbolen/identificatiemiddelen is denkbaar. (De gedachte komt bij mij op omdat in mijn eigen omgeving wordt nagedacht over controle op de toegang van gebruikers van een netwerk met behulp van de individuele vingerafdruk - wat overigens in technisch opzicht de nodige voeten in de aarde blijkt te hebben.)

24 Althans: ik meen dat het hof de octrooitekst geredelijk zo heeft kunnen begrijpen; beoordeling hiervan in cassatie is wegens het feitelijke karakter daarvan niet mogelijk.

25 Mij wel bewust van de risico's die een volstrekte leek loopt als hij zich uitspraken over vaktechnische materie veroorlooft, wil ik toch niet onvermeld laten dat ik ook moeite heb gehad, de onderhavige stelling van [eiser] c.s. (die erop neerkomt dat men altijd via een telefoonnummer contact met een centrale moet leggen vóór men (door het draaien van een "abonneenummer") een telefoonverbinding kan realiseren - zie ook de repliek in cassatie namens [eiser] c.s., alinea's 29 en 35), te begrijpen. Mijn eigen telefoon (thuis) werkt in elk geval niet zo: als men de hoorn opneemt kan men meteen het abonneenummer "draaien". Men hoeft niets te doen om - voorafgaandelijk - contact met een centrale te leggen. Voor mijn mobiele telefoon en voor de (openbare) munttelefoons die ik nog af en toe gebruik, geldt mutatis mutandis hetzelfde.

26 Die eisen zijn betrekkelijk recentelijk uiteengezet in HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA, rov. 3.6.

27 Zie bijvoorbeeld HR 12 november 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AP 9636, rov. 3.4.2; HR 6 december 2002, NJ 2003, 63, rov. 3.5; HR 14 december 2001, NJ 2002, 73, rov. 3.3.3; HR 16 april 1999, NJ 1999, 666 m.nt. P. Clausing, rov. 3.7; HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597 m.nt. HER, rov. 5.1; HR 6 januari 1989, NJ 1989, 283, rov. 3.7; HR 20 mei 1988, NJ 1988, 779, ("kopje"); HR 3 februari 1967, NJ 1968, 32 m.nt. DJV ("kopje"); Civiele Conclusies 2002, p. 23; Stein - Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2005, p. 148; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 92; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl., (oud)), Rutgers, art. 221 (oud), aant. 2.

28 Ik gebruik de aanhalingstekens om duidelijk te maken dat mij niet ontgaan is, dat er tegenwoordig ook andere dragers voor telefoonverkeer bestaan dan draadverbindingen.

29 Waar in subonderdeel 5.2.1 wordt gesteld dat het [eiser 1]-octrooi in kol. 1, regels 41 - 45 duidelijk aangeeft dat de beoogde externe organisatie moet worden begrepen als: de organisatie waarmee een transactie wordt gesloten, wordt bijvoorbeeld gerefereerd aan een passage die althans mij verre van duidelijk lijkt. Deze passage in het [eiser 1]-octrooi spreekt ervan dat de externe organisaties "mostly credit card companies" zouden zijn, maar in het [A]-octrooi wordt specifiek vermeld dat men zijn "beltegoed" en toegangscode (ook) kan verkrijgen via verkooppunten op vliegvelden, in hotels of bij autoverhuurbedrijven "and the like" (kol. 3, regels 9 - 12; waarom men bij het lezen van het [eiser 1]-octrooi de tekst van het [A]-octrooi mag raadplegen, heb ik in alinea's 11 - 18 hiervóór besproken). Naar in de rede ligt, moet ook degeen die van het [eiser 1]-systeem gebruik wil maken, zijn beltegoed en toegangscode via zulke verkooppunten verkrijgen. Daardoor dringt de vraag zich op, welk contact met een "externe organisatie" er op dit punt (volgens de [eiser 1]-methode) zou worden vermeden. Vanzelfsprekend hebben Gnanam c.s. dat ook benadrukt. Ik heb er daarom geen moeite mee, te begrijpen dat het hof - klaarblijkelijk - de op afbakening gerichte tekst in het [eiser 1]-octrooi ook in dit opzicht als minder duidelijk heeft beoordeeld.

30 Zie voor de uitleg van overeenkomsten bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4 II, 2005, nr. 288; Civiele Conclusies 2001, p. 94; ik kan niet inzien waarom voor octrooien anders zou moeten worden geoordeeld.

31 Ik begrijp de gedachtegang van het hof (aan het begin van rov. 15) zo, dat verondersteld wordt dat [eiser] c.s. verdedigden dat kraskaarten volgens het [eiser 1]-systeem als zodanig bescherming uit hoofde van het octrooi genieten, zodat verhandeling daarvan (directe) inbreuk zou opleveren.