HR, 11-03-2005, nr. C03/317HR

11 maart 2005

Eerste Kamer

Nr. C03/317HR

RM/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DEVOE COATINGS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J. Wuisman,

t e g e n

AMEV SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.H. van der Woude.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Devoe - heeft bij exploot van 27 maart 1998 verweerster in cassatie - verder te noemen: Amev - gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd Amev te veroordelen aan Devoe te betalen een bedrag van DM 175.000,--, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlands geld op de dag van betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede te verklaren voor recht dat Amev zal zijn gehouden tot betaling van 35% van de kosten van verweer door Devoe gemaakt in het kader van de behandeling en afwikkeling van de aansprakelijkheidsvordering van de Duitse scheepswerf Bremer Vulkan als bedoeld in de inleidende dagvaarding, en van 35% van de kosten van buitengerechtelijke rechtshulp door Devoe gemaakt in het kader van haar pogingen om Amev buiten rechte tot voldoening van het door haar verschuldigde te bewegen.

Amev heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 15 november 2001 de vordering toegewezen .

Tegen dit vonnis heeft Amev hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Amev heeft bij memorie van grieven verzocht het vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Devoe alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vordering van Devoe af te wijzen, met veroordeling van Devoe tot terugbetaling van € 146.242,66 (35% van de hoofdsom omgerekend naar euro en wettelijke rente vanaf 1 september 1994 tot 24 april 2002) plus € 3.269,92, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 april 2002.

Bij arrest van 9 september 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Devoe alsnog afgewezen en Devoe veroordeeld tot terugbetaling aan Amev zoals hiervoor vermeld.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Devoe beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Amev heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Devoe heeft sinds 1985 (haar rechtsvoorgangster sinds 1971) een shopprimer "Devran 64-R-504" (hierna ook: de primer) geleverd aan de Duitse scheepswerf Bremer Vulkan.

(ii) In november 1991 ontving Devoe klachten van Bremer Vulkan over de primer, die volgens Bremer Vulkan ondeugdelijk was. Bremer Vulkan heeft Devoe aansprakelijk gesteld voor de schade bestaande uit de kosten van herstel van de topcoating aan een vijftal schepen.

(iii) Devoe had destijds een "Amro Aansprakelijkheidsver-zekering voor bedrijven en beroepen", waarbij Amev optrad als leidende verzekeraar (met een aandeel op de polis van 35%).

(iv) Op deze verzekering zijn de Algemene voorwaarden AVB-1985 van toepassing. In deze voorwaarden wordt onder "schade aan goederen" verstaan (art. 1 onder 7):

"Beschadiging, vernietiging of verloren gaan van stoffelijke goederen, waaronder dieren, en alle schade die daaruit voortvloeit."

(v) Een in opdracht van de door Amev ingeschakelde expert opgesteld rapport van TNO-Industrie van 22 april 1993 vermeldt als conclusies:

"De onderhavige onregelmatigheden (voornamelijk pinholes en kraters) ontstaan bij het aanbrengen van (nagenoeg) oplosmiddelvrije topcoats op de shopprimer Devran 64-R-504 van Devoe Coatings en worden veroorzaakt door de porositeit van deze primer. De lucht aanwezig in de primer kan geheel of gedeeltelijk ontsnappen en vormt luchtbellen in de natte toplaag. Indien deze luchtbellen niet uit de laag kunnen ontsnappen zullen zij tijdens droging van de toplaag onregelmatigheden in de vorm van pinholes, kraters en vacuolen tot gevolg hebben."

(vi) Amev heeft in september 1993 de dekking van de gestelde schade onvoorwaardelijk afgewezen.

(vii) Devoe heeft op 30 augustus 1994 met Bremer Vulkan de schadeclaim geschikt.

3.2 Devoe heeft de hiervoor onder 1 vermelde vordering ingesteld, kort gezegd onder meer strekkende tot veroordeling van Amev tot betaling van een bedrag van DM 175.000,--, zijnde een deel van de schadevergoeding die Devoe in het kader van de schikking aan Bremer Vulkan heeft voldaan. Zij heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van schade als bedoeld in art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden, zodat de aansprakelijkheid van Devoe jegens Bremer Vulkan door de polis wordt gedekt. De rechtbank heeft de vordering van Devoe toegewezen. Op het door Amev ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Devoe afgewezen. Het hof was van oordeel dat de onregelmatigheden in de topcoatings geen "schade aan goederen" vormen in de zin van art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden (rov. 11).

Het hof heeft daartoe - samengevat - het volgende overwogen.

Onder "schade aan goederen" in de zin van art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden moet worden verstaan "een objectieve aantasting van de stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de zaak kenmerkt" (rov. 6). Een nog natte verflaag kan, zoals Amev ook heeft erkend, worden aangemerkt als een stoffelijk goed in de zin van voormeld art. 1 onder 7 (rov. 7). Het enkele feit dat sprake is van een verflaag die nog bezig is uit te harden staat niet eraan in de weg dat deze kan worden beschadigd in de zin van de polis. Indien de stoffelijke structuur van een verflaag die nog bezig is uit te harden voldoet aan alle kenmerken en eisen om in de gegeven omstandigheden uit te harden tot een verflaag zonder gebreken, kan zulks worden aangemerkt als een stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de verflaag kenmerkt (rov. 8). In het geval van een natte verflaag kan slechts dan sprake zijn van schade aan goederen in de zin van de polisvoorwaarden, indien de natte verflaag een "niet-gebrekkige verflaag in wording" betreft en de objectieve aantasting daarvan gelegen is in een van buiten komende oorzaak (rov. 9). Het hof vervolgt:

"10. (...) Aangezien de topcoatings zijn aangebracht op een daarvoor ongeschikte ondergrond, de shopprimer van Devoe, droeg de stoffelijke structuur van de verflaag vanaf het begin in zich mee dat zij bij uitharding onregelmatigheden zou vertonen, en heeft de verflaag derhalve naar verkeersopvattingen nimmer een gaafheid bezeten die vervolgens aangetast is. Anders gezegd: er is nimmer een "gave (in de zin van niet-gebrekkige) topcoating in wording" aanwezig geweest. Eén van de voorwaarden voor een (natte) verflaag om zich te vormen en uit te harden tot een gave verflaag is immers dat de verflaag is aangebracht op een daarvoor deugdelijke ondergrond. Het ontstaan van de onregelmatigheden in de topcoatings is in dezen derhalve niet gelegen in een van buiten komende oorzaak, maar houdt verband met een oorzaak die vanaf het aanbrengen van de topcoatings aanwezig is geweest en die een deugdelijk uithardingsproces heeft verstoord."

3.3 Het middel komt op tegen het oordeel van het hof (in rov. 11) dat de onregelmatigheden in de topcoatings geen "schade aan goederen" vormen in de zin van art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden. Het middel betoogt daartoe onder meer dat de omstandigheid dat de primer een ongeschikte ondergrond vormde, niet tot de slotsom kan voeren dat de topcoating als verflaag in wording nimmer gaaf is geweest. Voorts houdt het middel in dat het hier gaat om het binnendringen van lucht, afkomstig uit de primer, in de op die primer aangebrachte verflaag en dat derhalve niet valt in te zien - althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt - dat hier niet van een van buiten komende oorzaak kan worden gesproken.

3.4 Het middel is terecht voorgesteld. Voor het antwoord op de vraag of de door de primer veroorzaakte onregelmatigheden in de topcoatings beschadigingen in de zin van de polisvoorwaarden zijn, is beslissend of de stoffelijke structuur van de natte topcoatings zelf aanvankelijk gaaf was, dat wil zeggen voldeed aan alle kenmerken en eisen om te kunnen uitharden tot een verflaag zonder gebreken.

Het oordeel van het hof dat dit nimmer het geval is geweest, is onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat, zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen, eerst nadat de topcoatings op de primer waren aangebracht lucht vanuit de primer in die toen nog natte, een stoffelijk goed in de zin van art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden vormende, coatings is binnengedrongen en vervolgens daarin tijdens het drogen pinholes, kraters en vacuolen heeft doen ontstaan. Bij voormeld uitgangspunt kan immers slechts worden geoordeeld dat de topcoatings aanvankelijk toen zij nog nat waren gaaf waren en nadien tijdens het drogen door een van buiten komende oorzaak zijn beschadigd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 september 2003;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Amev in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Devoe begroot op € 4.034,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 11 maart 2005.