HR, 04-02-2005, nr. R04/032HR

Zaaknr. R04/032HR

Mr. Huydecoper

Parket, 29 oktober 2004

Conclusie inzake

1. [de vader]

2. [de moeder]

3. [de oom]

verzoekers tot cassatie

tegen

De William Schrikker Stichting

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop

1) In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):

2) De verzoekers tot cassatie sub 1 en 2 zijn de ouders van [de zoon] (geboren op [geboortedatum] 1990) en [de dochter] (geboren op [geboortedatum] 1992)(2); de vader heeft de kinderen erkend, de moeder was van rechtswege met het gezag over hen belast. De kinderen verbleven vanaf 1993 in het gezin van [de pleegmoeder] (pleegmoeder).

3) Bij beschikking van 6 maart 1996 van de rechtbank te Amsterdam is de moeder ontheven uit het ouderlijk gezag over de kinderen en is de voogdij opgedragen aan de Stichting Jeugd en Gezin Noord-Holland in Hilversum(3).

4) Bij beschikking van 19 januari 2000 van de kantonrechter te Hilversum is deze stichting ontslagen als voogdes over de kinderen en is de verweerster in cassatie (de WSS) tot voogdes benoemd(4).

5) De verzoekers tot cassatie en de minderjarige [de zoon](5) hebben bij de sector kanton van de rechtbank te Amsterdam verzocht: primair de verzoeker tot cassatie sub 3 (een oom van de beide in alinea 2 genoemde minderjarigen) op de voet van art. 1:250 BW tot bijzondere curator te benoemen, althans subsidiair: een onzijdig persoon te benoemen als bijzondere curator.

6) De kantonrechter heeft bij beschikking van 16 december 2002 de oom tot bijzondere curator benoemd. Zij overwoog (op p. 2 van de beschikking):

"Ter terechtzitting van 28 augustus 2002 is komen vast te staan dat er sprake is van problemen en dat die problemen de verzorging en opvoeding van beide minderjarigen betreffen. Wat er ook zij van die problemen, duidelijk is wel dat de belangen en wensen van de met de voogdij belaste voogdes de William Schrikkerstichting en verzoekers, met name de biologische ouders van de kinderen, met elkaar in strijd zijn."

7) De WSS is van deze beschikking in hoger beroep gekomen; alleen de pleegmoeder heeft een verweerschrift ingediend; de verzoekers tot cassatie zijn (wel) ter terechtzitting in hoger beroep verschenen(6).

8) Het hof heeft bij beschikking van 27 november 2003 de beschikking van de kantonrechter vernietigd en het verzoek afgewezen. Ik geef de belangrijkste overwegingen uit de beschikking van het hof hieronder weer:

"4.3 Zoals ook door de rechtbank is overwogen, ligt aan het inleidend verzoek ten grondslag dat sprake is van problemen die de verzorging en opvoeding van de beide minderjarigen betreffen, mede verband houdende met hun (aanvankelijke) verblijf in een pleeggezin.

4.4 Niet uit te sluiten valt dat bij zulk een meningsverschil tussen naaste familieleden enerzijds en een de voogdij uitoefende stichting anderzijds vorenbedoeld wetsartikel kan worden toegepast.

4.5 Uit het inleidend rekest is in deze zaak echter slechts af te leiden dat de naaste familieleden volstrekt afwijzend staan tegenover de algehele wijze van opvoeden van de kinderen en in wezen een vervanging van het gezag wensen, welk standpunt wordt bevestigd door de wijze waarop de bijzondere curator na zijn benoeming heeft geopereerd. Zij hebben ook niet verzocht om de bijzondere curator met het oog op een of meer specifieke (rechts)handeling te benoemen noch is in hun verzoek een tijdslimiet opgenomen."

9) De verzoekers tot cassatie hebben tijdig cassatieberoep ingesteld; de WSS is in cassatie niet verschenen.

Het juridische kader

10) Het gaat in deze zaak om de toepassing van art. 1:250 BW. In die bepaling wordt een regeling gegeven voor het geval van conflicten(7) tussen een kind - een minderjarige - en degene(n) die over het kind gezag uitoefenen als ouder of voogd(8).

Het wetsartikel opent voor dat geval de mogelijkheid dat de (kanton)rechter een bijzondere curator benoemt, die dan de belangen van het kind in het conflict behartigt (en daarbij zo nodig als vertegenwoordiger van het kind optreedt(9)).

11) Van wat men zich precies bij het tot stand brengen van deze regeling heeft voorgesteld geeft de wordingsgeschiedenis, en dan in het bijzonder de parlementaire geschiedenis van de herziening van de regeling in 1995(10), niet een optimaal helder beeld(11). De in voetnoot 11 aangehaalde beschouwingen geven echter wel de indruk dat de regeling (vooral) bedoeld is voor specifieke conflictsituaties waarin één geschilpunt, of een beperkt aantal geschilpunten, om een oplossing vraagt/vragen; en waarin overigens de gezagsverhouding waarbinnen het conflict is gerezen, niet in geding is. Juist in dergelijke situaties is te begrijpen dat er behoefte bestaat aan een persoon die de behartiging van het belang van het kind - in de gegeven, welbepaalde context - op zich neemt. In zulke situaties is ook, binnen redelijke grenzen, duidelijk wat de taak en de bevoegdheden van de betrokkene zijn.

12) Spiegelbeeldig geldt in dat geval, dat óók duidelijk is waar de bijzondere curator "niets mee te maken heeft", en waar dus het gezag van de wettelijke vertegenwoordiger "gewoon" blijft gelden. Daarom, zoals de eerder aangehaalde parlementaire geschiedenis het uitdrukt, géén taak om "algemene opvoedingsproblemen" tussen de wettelijke vertegenwoordiger en het kind op te lossen (in welk geval, in de zienswijze van de hier aan het woord zijnde regeringswoordvoerder, er ook "geen concrete strijdigheid van belangen tussen ouder en kind aan te geven (zal) zijn."). Uit dit gedeelte van de parlementaire geschiedenis spreekt ook de bedoeling, dat de benoeming van een bijzondere curator niet in de plaats treedt van andere maatregelen - zoals ondertoezichtstelling, waar de parlementaire geschiedenis expliciet naar verwijst - die wèl bedoeld zijn om "algemene opvoedingsproblemen" in goede banen te leiden.

13) De literatuur is dan ook eenstemmig in de opvatting dat art. 1:250 BW bedoeld is voor gevallen waarin er een "concreet" geschil bestaat tussen het kind en de wettelijke vertegenwoordiger en er behoefte is aan waarneming van de belangen van het kind in dat geschil, met respectering van de bestaande gezagsverhouding voor het overige(12).

14) Het is klaarblijkelijk dit deel van de relevante rechtsleer, dat het hof in de bestreden beschikking tot richtsnoer heeft genomen; en ik verheel niet dat daarin ook belangrijke steun te vinden is voor de opvatting waarvan de bestreden beschikking blijk geeft. De zaak zou wat mij betreft daar dan ook mee beslist zijn, als dit het "hele verhaal" zou zijn. Maar ik ben bang dat dit niet het "hele verhaal" is, en dat het verdere verhaal de conclusie die zich uit het zojuist besprokene opdringt, weer in twijfel roept.

15) De belangrijkste reden daarvoor bestaat er in dat de wetgever art. 1:250 BW (ook) lijkt te hebben beschouwd als een voornaam element - zoal niet: als het voornaamste element - van de aan een kind toekomende rechtsbescherming in geval van conflicten met de wettelijke vertegenwoordiger(13).

Met deze benadering van het instituut van de bijzondere curator van art. 1:250 BW is, om voor de hand liggende redenen, niet goed te verenigen dat men aan dat instituut maar een beperkte plaats toekent, waardoor dat instituut (juist) bij meer ingrijpende conflicten betreffende "algemene opvoedingsproblemen" niet kan worden toegepast. Dat zou er immers op neer (kunnen) komen, dat juist in de gevallen waarin het er werkelijk toe doet, aan de rechtsbescherming/rechtsingang die (ook) aan kinderen toekomt, wezenlijk tekort wordt gedaan.

Ik licht dat wat nader toe:

16) Het gaat in deze zaak, blijkens rov. 4.5 van de bestreden beschikking, om een geval waarin de betrokkenen aan de kant van de verzoekers tot cassatie (het hof spreekt in deze rov. van "de naaste familieleden", maar zoals in het cassatierekest met juistheid wordt gesignaleerd, was in de appelinstantie ook de minderjarige [de zoon] (zelf) partij), "volstrekt afwijzend staan tegenover de algehele wijze van opvoeden van de kinderen en in wezen vervanging van het gezag wensen".

Die kenschetsing rechtvaardigt het vermoeden dat het om een tamelijk ingrijpend en hooglopend conflict gaat, dat de belangen van de desbetreffende kinderen ten zeerste beroert(14).

17) Bezien vanuit het perspectief van rechtsbescherming voor het betrokken kind, bestaat er juist in een dergelijk geval een wezenlijke en ook legitieme aanspraak op, dat (ook) het kind kan opkomen voor zijn belangen en (zonodig) kan deelnemen aan het debat dat daarover ten overstaan van de rechter wordt gevoerd. Dat kind heeft, juist in gevallen als deze, zowel behoefte aan als een rechtmatige aanspraak op de rechtsbescherming en de rechtsingang waarvan, als men afgaat op de parlementaire discussie waarnaar in alinea 15 hiervóór werd verwezen, in het Nederlandse bestel de regel van art. 1:250 BW zo'n belangrijke bouwsteen vormt.

18) Afgezien van het beperkte aantal gevallen waarin de wet erin voorziet dat een minderjarige zich rechtstreeks tot de rechter kan wenden(15), is die minderjarige immers voor het zich "doen horen" binnen en buiten rechte, aangewezen op zijn wettelijke vertegenwoordiger of, als het conflict hem nu juist tegenover die wettelijke vertegenwoordiger plaatst, op de bijzondere curator van art. 1:250 BW. Dat laatste heeft de wetgever, blijkens de eerder aangehaalde parlementaire discussie, gezien als hét instituut dat het een minderjarige mogelijk maakt om in geschillen met de wettelijke vertegenwoordiger, voor zijn eigen belangen op te komen, en wel: als partij (en niet slechts als object van het onderzoek, c.q. als iemand die er (slechts) in sommige fasen van een geschil aanspraak op kan maken, te worden gehoord).

19) Behartiging van het belang van een kind in het kader van een meer ingrijpend conflict zoals dat zojuist tot uitgangspunt werd genomen, verschilt allicht van karakter vergeleken met de belangenbehartiging in een minder hooglopend conflict, waarin de gezagsverhouding met de wettelijke vertegenwoordiger zelf niet ter discussie staat. De taak om een welomlijnd geschil tot een goede oplossing te brengen is bepaald een andere, dan de taak om in een "fundamenteel" conflict over het bij de opvoeding/verzorging van een kind te kiezen beleid, de "eigen" belangen van het kind te analyseren, en daaraan keuzes te verbinden met betrekking tot de belangenbehartiging en de verdere "procesvoering" (de aanhalingstekens zien hier vooral op de mogelijkheid dat (vaak) juist moet worden gekozen voor het vermijden van een procedure, en dat overleg en compromis-zoeken de voorkeur hebben). Maar de aanspraak van een kind op behartiging van zijn eigen belangen en op optreden, in rechte dan wel daarbuiten, namens het kind zelf, is juist in die gevallen bij uitstek te respecteren. Behartiging van de eigen belangen van het kind is in dit verband iets wezenlijk anders, dan wanneer een derde (bijvoorbeeld: de rechter) bij het beoordelen van de zaak weliswaar het belang van het kind tot richtsnoer neemt, maar dat niet doet als behartiger van dat belang, en al helemaal niet als iemand die actief stappen ter behartiging van dat belang moet ontwikkelen en in gang zetten.

20) Zo bezien, hinken de uitlatingen van de wetgever over de strekking van art. 1:250 BW enigszins op twee gedachten: de gedachte van een min of meer beperkt toepassingsgebied van de regeling die in de alinea's 11 t/m 14 hiervóór werd "verbeeld", en de gedachte dat de regeling het sluitstuk vormt van de aan een kind toekomende (aanspraak op) rechtsbescherming, een gedachte die zich met beperking van het toepassingsgebied van de regeling juist niet, of in elk geval: slecht verdraagt.

Terwijl het hof zich kennelijk heeft georiënteerd op de eerste lijn van de in het parlementaire debat uitgesproken gedachten, lijkt mij per saldo dat voor de tweede lijn moet worden gekozen. De redenen voor die keuze heb ik hiervóór al aangegeven: verwezenlijking van de aanspraak op rechtsingang en/of rechtsbescherming is juist van belang bij de meer ingrijpende conflicten zoals het hof die in rov. 4.5 heeft aangeduid. Het valt ook niet goed in te zien hoe men zou kunnen rechtvaardigen dat nu juist de weinig weerbare en assertieve categorie van minderjarige kinderen, in dit opzicht van adequate rechtsbescherming verstoken zou (behoren te) blijven, of zich in dat opzicht (relevante) beperkingen zou moeten laten welgevallen. En ook in praktisch opzicht zie ik geen (overwegende) bezwaren, die hiervóór door mij afgewezen uitleg van de regeling zouden kunnen steunen - zie in dit verband ook de in alinea's 24 - 26 hierna te bespreken punten.

21) De opvatting die ik meen te moeten verdedigen sluit ook aan bij de manier waarop aan de onderhavige regeling procesrechtelijk vorm is gegeven. Gegeven dat de (kanton)rechter ook ambtshalve tot benoeming van een bijzondere curator op de voet van art. 1:250 BW kan besluiten, is immers duidelijk dat hier aan een maximaal informele en - indien nodig - summiere rechtsgang is gedacht; en als men voor ogen houdt dat het hier om de bescherming van de belangen van een meer dan gewoonlijk weinig weerbare groep rechtsgenoten - immers: minderjarige kinderen - gaat, ligt dat ook bepaald voor de hand. De kantonrechter kan hier ingrijpen wanneer het kind zelf hem benadert, of wanneer hij door wie dan ook - belanghebbende, rechtshulpverlener of "geïnteresseerde derde" - wordt geattendeerd op de problemen waarmee een kind geconfronteerd wordt.

Het is dan duidelijk, dat van de aan de rechter voorgelegde materie slechts een minimum aan onderbouwing en/of precisering mag worden verlangd: zo ergens, dan wel hier roept de wet in herinnering de woorden van Marcus 10:14(16).

22) Hetzelfde ligt besloten in de aard van de problemen die tot toepassing van art. 1:250 BW aanleiding kunnen geven: ook als men op zich zou menen dat de bepaling beperkt moet worden uitgelegd, is toch duidelijk dat het kan gaan - en zelfs meestal zal gaan - om complexe problemen met een omvangrijke en niet gemakkelijk te doorgronden feitelijke achtergrond. Ook dát wijst erop dat van degeen die het probleem aan de rechter voorlegt - ik wijs er weer op dat dat ook het kind zelf kan zijn - niet een hoge mate van onderbouwing en precisering kan worden verlangd. Anders zou men een eis stellen die detoneert bij de vaardigheden en mogelijkheden overigens, die men van de groep weinig weerbare rechtsgenoten waar de regeling nu juist voor bedoeld is, mag verwachten.

23) Tenslotte: juist bij de problemen met een meer complexe feitelijke achtergrond zal vaak niet meteen duidelijk zijn, welke oplossing de behartiger van het belang van het kind moet nastreven (daarbij zal juist aan de hand van zorgvuldige analyse van de problemen moeten worden vastgesteld, wat de beste manier van behartiging van het belang van het kind is). Ook in dat opzicht geldt dan, dat het weinig voor de hand ligt dat degeen die de rechter benadert al op de voorhand zou moeten (kunnen) aangeven welke oplossing als "taak" aan de aan te wijzen bijzondere curator moet worden opgedragen. In dergelijke omstandigheden kan (ook) niet worden verlangd dat degene die de rechter benadert (al) aangeeft, met het oog op welke (rechts)handelingen de bijzondere curator benoemd zou moeten worden, of binnen welke tijdslimiet de beoogde taak moet worden uitgevoerd. Ook hier geldt, dat dat in het geheel niet te rijmen valt met de vaardigheden en verdere mogelijkheden van de groep betrokkenen, die deze regeling (vooral) op het oog heeft.

24) Ter vermijding van mogelijk misverstand: de taak van een bijzondere curator, ook in de "ernstigere" gevallen die ik hiervóór als voorbeeld heb gehanteerd, is een beperkte, en een die zich wezenlijk onderscheidt van die van andere in het jeugdrecht "geregelde" hulpverleners, zoals de gezinsvoogd die in de parlementaire geschiedenis wordt aangehaald.

De bijzondere curator beoordeelt de belangen van het kind dat hij vertegenwoordigt, en komt voor die belangen op met (een op de bijzonderheden van het geval af te stemmen keuze uit) de middelen die de wet daarvoor biedt(17). Voor het overige is hij niet de wettelijke vertegenwoordiger van het kind, en mist hij dus ook alle bevoegdheden die de wettelijke vertegenwoordiger (wel) heeft.

Ik maak deze opmerkingen omdat het dossier de indruk kan wekken dat de bijzondere curator die aanvankelijk in deze zaak benoemd was, (ook) stappen heeft ondernomen die de zojuist aangegeven bevoegdheden van de bijzondere curator (aanzienlijk) te buiten gaan, zoals: het zelfstandig en zonder instemming van de wettelijke vertegenwoordiger bepalen van de verblijfplaats van de kinderen en het aanwijzen van de door een van de kinderen te bezoeken school. Zulke stappen mag een bijzonder curator (natuurlijk) niet nemen: hij moet de belangen van "zijn" kind behartigen, maar daarbij wel de rechten en bevoegdheden van de verdere betrokkenen respecteren.

25) Wat ik hiervóór heb verdedigd strekt er ook - vanzelfsprekend - niet toe dat een kind onder alle omstandigheden aanspraak heeft op benoeming van een bijzondere curator, en dat de rechter dus weinig anders te doen staat dan een daarop gericht verzoek toewijzen. Mijn betoog strekt er wel toe dat een kind dat verzeild raakt in een min of meer ernstige conflictsituatie in verband met zijn eigen opvoeding en verzorging, er in beginsel aanspraak op heeft dat (ook) zijn eigen belangen in dat conflict worden behartigd, en dat daartoe namens hem (zelf) die stappen worden genomen, die in het gegeven geval aangewezen lijken. Bij een conflict met de wettelijke vertegenwoordiger kan die taak, zoals vanzelf spreekt, niet aan de wettelijke vertegenwoordiger worden toevertrouwd, en zal dus benoeming van een bijzondere curator in veel gevallen in aanmerking komen. De rechter die daarover moet oordelen mag bovendien, juist in de hier veronderstelde ernstige(re) conflictsituaties, niet verlangen dat bij een verzoek om benoeming duidelijk en precies wordt aangegeven wàt de inhoud van het conflict is en wat de daaraan ten grondslag liggende feiten zijn, en al helemaal niet: welke concrete stappen van de bijzondere curator verlangd worden (al kunnen partijen natuurlijk zulke gegevens aan de rechter voorleggen): door dergelijke eisen te stellen zou men de toegang tot rechtsbescherming die een van de gewichtige motieven van de regeling vormt, voor veel van degenen die daarvoor in aanmerking komen weer blokkeren. Dat valt met de vooropgezette bedoelingen van de regeling niet te rijmen.

Maar dat alles neemt niet weg dat de rechter die het hem voorgelegde geval voldoende heeft onderzocht en die tot het oordeel is gekomen dat benoeming van een bijzondere curator in dat geval niet nodig of niet wenselijk is, het verzoek om benoeming mag (en behoort te) weigeren. Daartoe zal de rechter bij een verzoek dat namens het desbetreffende kind zelf wordt gedaan (misschien) niet gauw besluiten, mede gezien het aanstonds in alinea 27 te bespreken aspect; maar daartoe kan eerder worden besloten wanneer het verzoek niet namens het kind wordt gedaan, en ook niet door het kind blijkt te worden ondersteund.

26) Daarnaast lijkt mij (goed) denkbaar dat de rechter, geconfronteerd met een weinig omlijnd en/of feitelijk slecht onderbouwd verzoek, nadat hij bij onderzoek heeft vastgesteld welk conflict aan het verzoek ten grondslag ligt, bij de benoeming van een bijzondere curator de beperkingen van diens taak en bevoegdheden aangeeft die hem, rechter, geraden voorkomen. Ik gaf al als mijn mening te kennen dat men in dit opzicht aan de minderjarige en aan verzoekers die voor het belang van de minderjarige opkomen geen hoge eisen mag stellen - maar dat belet natuurlijk niet dat de rechter de omlijning en precisering die volgens mij van de betrokkenen niet geëist mag worden, op eigen gezag aanbrengt.

27) Tenslotte nog deze opmerking: het gaat bij de regeling van art. 1:250 BW om beoordeling, of het kind met een zodanig conflict wordt geconfronteerd dat dat benoeming van iemand die zijn belangen zal behartigen, rechtvaardigt (waarbij ik intussen wel tot uitgangspunt neem dat een kind dat met wezenlijke problemen in de verhouding met zijn wettelijke vertegenwoordiger geconfronteerd wordt, al gauw op deze vorm van behartiging van zijn belangen aanspraak mag maken).

Het gaat - dus - niet om beoordeling van "gelijk" of "ongelijk" in het conflict dat als motief voor de benoeming wordt aangevoerd. Justitiabelen die "hun zaak" aan de rechter willen voorleggen, hoeven gewoonlijk niet prima facie aannemelijk te maken dat zij in die zaak het gelijk aan hun zijde hebben; en ook de justitiabele met een weinig plausibele zaak heeft er een "in principe"-aanspraak op dat de rechter hem hoort, en zijn zaak beoordeelt. Als het gaat om rechtsingang en rechtsbescherming ten behoeve van kinderen, zou hierover volgens mij niet anders behoren te worden geoordeeld.

Bij hantering van de in alinea 25 omschreven marge voor de weigering van een verzoek om benoeming, zou de rechter dan ook volgens mij aan zijn (voorlopige) oordeel over de merites van het "onderliggende" conflict dienovereenkomstig (weinig) gewicht moeten toekennen. Waar het verder uitvechten van dat conflict onzinnig of evident met de belangen van het kind strijdig is, kan dat een reden zijn voor weigering; maar overigens mag het feit dat het namens het kind voorgedragen standpunt voorshands niet plausibel lijkt, slechts in zéér uitgesproken gevallen tot weigering leiden.

Bespreking van het middel

28) In het middel lees ik inhoudelijk de volgende vier klachten:

a) In appel is ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de minderjarige [de zoon] één van de verzoekers in de eerste aanleg was, en dus ook partij in het namens de WSS ingestelde hoger beroep.

b) De aangevoerde gronden zijn, anders dan door het hof is aangenomen, voldoende om een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator te kunnen dragen. Het hof had die gronden dus inhoudelijk moeten onderzoeken, in plaats van daaraan voorbij te gaan omdat die gronden daarvoor onvoldoende zouden zijn.

c) Het sub b) hiervóór bedoelde oordeel van het hof zou in het licht van de stellingen van de verzoekers tot cassatie overigens onvoldoende begrijpelijk zijn, en

d) Aan een verzoek op de voet van art. 1:250 BW mogen niet de eisen worden gesteld die in de door het hof gegeven beoordeling tot uitdrukking komen; terwijl bovendien het oordeel van het hof de ambtshalve aan de rechter toekomende bevoegdheid ingevolge dit wetsartikel miskent, mede omdat die bevoegdheid ook de plicht kan meebrengen om nader navraag en/of onderzoek te doen naar de problemen die tot het verzoek aanleiding hebben gegeven.

29) Uit het eerder besprokene zal zijn gebleken dat, en waarom, ik de zojuist sub a), sub b) en sub d) in parafrase weergegeven klachten inhoudelijk als gegrond aanmerk.

Het is inderdaad zo dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat de minderjarige [de zoon] in de appelprocedure als partij moest worden aangemerkt(18); en omdat de regeling van art. 1:250 BW er in belangrijke mate toe strekt, kinderen bij conflicten met hun wettelijke vertegenwoordiger toegang tot rechtsbescherming en tot de rechter te bieden, brengt deze misvatting mee dat het hof ook onvoldoende recht heeft gedaan aan het belang dat met dit aspect van de regeling verbonden is.

Ik heb mij intussen wel afgevraagd of de sub a) omschreven klacht tot cassatie kan leiden, nu het cassatieberoep niet (mede) namens de minderjarige [de zoon] is ingesteld, en het allicht juist diens positie en diens belang zijn, die door deze onjuiste benadering van het hof niet naar behoren in de beoordeling zijn betrokken. Per saldo meen ik dat dit niet aan gegrondbevinding van de klacht in de weg staat. Het lijkt mij weinig aannemelijk dat uit het feit dat het cassatieberoep niet mede namens de minderjarige is ingesteld zou mogen worden opgemaakt dat deze de gewenste benoeming van een bijzondere curator niet langer ondersteunt - ik denk eerder dat hier van een vergissing bij het instellen van het cassatieberoep sprake is, ingegeven door het feit dat de minderjarige in de "kop" van de bestreden beschikking niet als partij is vermeld.

Nu de regeling van art. 1:250 BW, zoals ik al herhaaldelijk aangaf, kennelijk gericht is op een maximaal informele procesgang, waarin ook rekening zal zijn gehouden met het feit dat de minderjarige ervoor kan kiezen om anderen te laten opkomen voor een (ook) door hem gewenste benoeming, lijkt het mij dat het (gegeven mijn veronderstelling omtrent datgene wat de minderjarige [de zoon] zou wensen) met de wettelijke regeling strijdig zou zijn, om op dit punt in cassatie een formeel beletsel op te werpen.

Daarbij komt dat mij toeschijnt dat ook de verdere belanghebbenden, al zijn hun belangen van een andere orde, er in cassatie over mogen klagen dat de zaak in appel met inachtneming van de positie van [de zoon] als partij had moeten worden beoordeeld (waardoor mogelijk ook een andere beoordeling met het oog op de door hen zelf voorgestane belangen had kunnen worden verkregen).

30) Mijn oordeel over de sub b) en sub d) (in alinea 28 hiervóór) weergegeven klachten ligt geheel in mijn eerdere beschouwingen besloten: de regeling van art 1:250 BW mag niet zo (beperkt) worden uitgelegd dat die bij conflicten over de "algehele wijze van opvoeding" en/of over mogelijke wijziging van de gezagsvoorziening, geen toepassing zou mogen vinden - integendeel, juist bij dergelijke conflicten kan een kind een rechtmatige behoefte hebben aan vertegenwoordiging van (ook) zijn eigen belangen, als partij in het conflict.

Wanneer bij de zojuist bedoelde conflicten de eis gesteld zou mogen worden dat aan de rechter duidelijk wordt gemaakt voor welk specifiek geschilpunt de bijzondere curator moet worden aangewezen, en a fortiori: voor welke (rechts)handelingen en voor welke termijn de benoeming zou moeten gelden, zou de regeling juist voor de groep weinig weerbare rechtsgenoten waar die voor gegeven is, in belangrijke mate ontoegankelijk worden gemaakt (en zou ook aan de praktische hanteerbaarheid van de regeling onnodig afbreuk worden gedaan); zodat ik meen dat het hof ten onrechte zijn oordeel mede aan de hand van het feit dat aan de zojuist geformuleerde voorwaarden niet was voldaan, heeft gegeven.

31) De in alinea 28 sub c) aangeduide klacht behoeft dan, na het voorafgaande, geen afzonderlijke bespreking. Ik zou overigens menen dat ook die klacht gegrond is, en wel in dier voege dat zelfs wanneer men de beperktere uitleg die het hof aan art. 1:250 BW heeft gegeven juist oordeelt, heeft te gelden dat specifieke meningsverschillen of klachten over de opvoedingssituatie zoals die in de onderdelen 1.3.3 en 1.3.4 van het middel worden genoemd(19), voldoende zijn om mee te brengen dat de rechter een op art. 1:250 BW gebaseerd verzoek inhoudelijk moet onderzoeken en beoordelen, en dat hij niet kan volstaan met het oordeel dat onvoldoende is aangevoerd om grond voor het verzochte op te leveren. Het oordeel in de laatstbedoelde zin lijkt mij dan inderdaad "Aktenwidrig", en daarmee onvoldoende begrijpelijk.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak op de gebruikelijke voet(20).

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 O.m. rov. 2 en 3 van de in cassatie bestreden beschikking.

2 Zie voor de volledige namen van de beide kinderen de beschikking van de kantonrechter in eerste aanleg.

3 Prod. 3 bij het beroepschrift van de verweerster in cassatie.

4 Bijlage bij de brief van de WSS van 16 september 2002 aan het kantongerecht en prod. 4 bij het beroepschrift van de WSS.

5 M.b.t. de laatstgenoemde bevat het verzoekschrift de toevoeging: "(indien mogelijk)".

6 Proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 23 oktober 2003.

7 Het wetsartikel zelf gebruikt de - volgens mij weinig gelukkige - formulering "wanneer ... de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen dan wel van de voogd of de beide voogden in strijd zijn met die van de minderjarige". In veel conflictsituaties - de onderhavige zaak levert een goed voorbeeld op - kan men niet spreken van een met elkaar in strijd zijn van de belangen van partijen, in de gangbare betekenis van die uitdrukking(en). De formulering van de wet is historisch verklaarbaar omdat de regeling oorspronkelijk vooral beoogde te voorzien in gevallen van (vermogensrechtelijke) belangentegenstrijdigheid tussen de minderjarige en zijn wettelijke vertegenwoordiger(s).

8 Ter vermijding van lange omschrijvingen spreek ik verder van "de wettelijke vertegenwoordiger" (enkelvoud), mij realiserend dat ik in dit opzicht aan de genuanceerde formulering van de wet tekort doe.

9 Bij de herziening van de regeling in 1995 die hierna nog nader aan de orde zal komen, is overigens benadrukt dat vertegenwoordiging, en à fortiori vertegenwoordiging in rechte, geenszins de enige of voornaamste taak van de(ze) bijzondere curator hoeft te zijn. Diens bemoeienis kan ook, of juist, bestaan in het bevorderen van een minnelijke, niet-conflictueuze oplossing van het geschil.

10 Bij de Wet van 6 april 1995, Stb. 240.

11 De bedoeling komt vooral tot uitdrukking in de Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II 1993-1994,

23 012, nr. 5, p. 6 en p. 8-9. Men leest daar:

"Als een minderjarige in een ernstig conflict met zijn ouders of voogd verwikkeld is, dan kan hij dit voorleggen aan de kantonrechter met het doel om in die concrete kwestie een bijzondere curator te doen benoemen. Formele ontvankelijkheidsvereisten worden niet aan zo'n verzoek gesteld. De kantonrechter zal bezien of er een zodanig groot belang voor de minderjarige mee gemoeid is, dat dit belang benoeming van een bijzondere curator noodzakelijk maakt. Ook zal hij nagaan of de aard van de belangenstrijd het rechtvaardigt dat een bijzondere curator wordt ingeschakeld (...) De kantonrechter zal steeds per geval moeten oordelen. Vastomlijnde grenzen waarbinnen wél en niet een bijzondere curator benoemd zal worden, zijn niet te geven. In de praktijk zal de functie van bijzondere curator veelal vervuld worden door de advocaat die namens de minderjarige in rechte op zal treden. De bijzondere curator zal het overigens tot zijn taak dienen te rekenen om allereerst te trachten een oplossing buiten rechte te vinden."

en

"De taak van de bijzondere curator zal steeds per geval en op de situatie toegesneden door de kantonrechter worden vastgesteld. (...) De voogd is belast met het gezag over het kind, heeft dus inhoudelijk een functie zoals de ouder, terwijl de bijzondere curator een door de kantonrechter expliciet omschreven taak heeft in het vinden van een oplossing voor een concreet probleem. Omdat de bijzondere curator slechts ter oplossing van een bepaald concreet probleem ten behoeve van de minderjarige optreedt, en niet, zoals een mentor in het algemeen ter behartiging van de immateriële belangen, is er ook geen reden om zijn functie te regelen zoals die van de mentor. (...) De bijzondere curator is niet (...) een soort gezinsvoogd. Hij is de vertegenwoordiger van de (belangen van de) minderjarige in een concreet probleem. De kantonrechter zal de taak van de bijzondere curator moeten preciseren. Die taak zal steeds te maken hebben met het oplossen van het concrete probleem. Het oplossen van het probleem zal de bijzondere curator eerst in overleg met de (raadsman van de) ouders trachten te doen ("buiten rechte") en, als zo'n overleg niet tot overeenstemming leidt, zo nodig bij de rechter. De betrokkenheid van de bijzondere curator, die vanwege zijn beperkte taak zeker niet (...) als "derde ouder" gezien dient te worden, stopt op het moment dat tussen ouders en minderjarige overeenstemming is bereikt, ofwel als er een uitspraak van de rechter is verkregen. Het is zeker niet de bedoeling dat de bijzondere curator als taak krijgt algemene opvoedingsproblemen tussen ouder en kind op te lossen. Er zal dan ook geen concrete strijdigheid van belangen tussen ouder en kind aan te geven zijn."

Zie ook Kamerstukken II 1992 - 1993, 23 012, nr. 3, p. 11 en 12 en Kamerstukken II 1993 - 1994,

23 012, nr. 8, p. 9.

12 Zie in deze zin Personen- en familierecht (losbl.), Jansen, art. 250, aant. 1, 2, 4 en (vooral) 8; Asser - De Boer, 2002, nrs. 819 b en c; Van Emmerik, Tijdschrift voor de rechten van het kind 1997, p. 16 en 17; Nicolaï, Rechtshulp 1997, p. 20 en 21. Zie ook Personen- en Familierecht (losbl.), Doek, art. 303, aant. 1; T&C Personen- en Familierecht, 2004, Broekhuijsen-Molenaar, art. 250 (enige aantekening).

Ik merk op dat wel wordt gesignaleerd dat (kanton)rechters bij de benoeming van een bijzondere curator geen beperkte omschrijving van diens taak (en vaak helemaal geen omschrijving van die taak) plegen te geven - zie bijvoorbeeld het rapport "Minderjarigen als procespartij?", Verweij-Jonker Instituut 2003, p. 18 (anders: Asser - De Boer, 2002, nr. 819 c). Daaruit zou men een aanwijzing kunnen putten dat de taak van de bijzondere curator niet noodzakelijkerwijs begrensd hoeft te zijn. Sterk is die aanwijzing echter niet. Wanneer immers een tot de kantonrechter gericht verzoek wèl een duidelijk omlijnd geschil aangeeft, mag worden aangenomen dat een daarop volgende benoeming van een bijzondere curator, ook al is aan die benoeming geen beperking verbonden, toch bedoeld is als beperkt, te weten: tot het geschil dat in het verzoek tot benoeming werd geïdentificeerd. Daarom kan men aan het zojuist gesignaleerde gegeven nauwelijks relevante gevolgtrekkingen verbinden.

13 De parlementaire gedachtewisseling hierover wordt aangehaald in het - als uitvloeisel van die gedachtewisseling tot stand gekomen - rapport "Minderjarigen als procespartij?", Verweij-Jonker Instituut 2003, p. 7 en 8. Zie voor de - overwegend negatieve - reactie van de Minister van Justitie op de conclusie van dit rapport bijvoorbeeld Kamerstukken II 2003 - 2004, 29 200, nr. 116. Zie ook Vlaardingerbroek, FJR 2001, p. 103 en 104.

14 Ik suggereer daarmee vanzelfsprekend geen enkel oordeel over de juistheid van de feitelijke standpunten die in dit conflict worden betrokken - daarnaar is in deze zaak slechts een minimum aan onderzoek gedaan, en in cassatie is helemaal niet aan de orde, welke partij(en) bij het meningsverschil over de opvoeding van deze kinderen "gelijk" heeft/hebben. In cassatie is slechts van belang dat kan worden vastgesteld, dat het hier een conflict betreft waarvan in de rede ligt dat het de belangen van de kinderen wezenlijk raakt.

15 Voorbeelden daarvan leveren de art. 1:259, 1:260, 1:263, 1:263b en 1:377g BW.

16 "Laat de kinderen tot mij komen, verhindert ze niet."

17 Ik noem in dit verband (ook) een klacht op de voet van art. 46 e.v. van de Wet op de jeugdhulpverlening. Men kan zich geredelijk voorstellen dat een kind behoefte kan hebben aan de ondersteuning van een bijzondere curator bij de beoordeling of van dit middel (of van het hanteren daarvan als "stok achter de deur") gebruik moet worden gemaakt en, zo ja, bij de daadwerkelijke verwezenlijking van de gemaakte keuze.

18 [De zoon] wordt in het inleidend verzoekschrift als een van de verzoekers genoemd, en hij is ook in de beschikking van de kantonrechter in de eerste aanleg als (mede-)verzoeker aangemerkt. Zowel het een als het ander brengt mee dat het hof er rekening mee had moeten houden dat hij ook in de appelprocedure als partij was te beschouwen.

Ik kan daarom daarlaten of het feit dat het inleidend verzoekschrift niet mede door of namens [de zoon] is ondertekend, voor de kantonrechter reden had moeten zijn om nader te onderzoeken in hoeverre [de zoon] als partij mocht worden aangemerkt - hij is nu eenmaal als zodanig aangemerkt, en dat was in appel niet ter discussie gesteld. Overigens meen ik dat bij de uiterst informele procesgang die, volgens mij, hier door de wet beoogd is, ook aan het vereiste van ondertekening van een aan de rechter voorgelegd verzoek (thans art. 278 lid 2 Rv) niet onverkort vast hoeft te worden gehouden, althans wanneer het gaat om verzoeken door of namens de minderjarige zelf, en wanneer er geen reden is om te betwijfelen dat de minderjarige "er achter staat".

19 Ik merk op dat het middel niet aangeeft op welke stellingen uit de stukken hier wordt gedoeld. In dit geval brengen zowel de beperkte omvang van het dossier (waarin deze stellingen inderdaad - in het inleidend verzoekschrift - voorkomen) alsook de informele procesgang die de wet tot uitgangspunt neemt mee, dat ik meen dat hieraan in cassatie voorbij mag worden gegaan.

20 Daarbij ben ik mij er enigszins pijnlijk van bewust, dat verdere beoordeling van deze zaak in de feitelijke instanties in het licht van het aanzienlijke tijdsverloop sedert het inleidende verzoek, zeer waarschijnlijk niet meer datgene kan opleveren wat de betrokkenen daarvan bij het initiëren van deze actie zullen hebben verwacht. Een reden om de zaak niet te verwijzen levert dat echter allicht niet op.