HR, 04-02-2005, nr. R04/008HR

Rekestnr. R04/008HR

mr. L. Timmerman

Parket 15 oktober 2004

Conclusie in

United Pan-Europe Communications N.V.

tegen

Europe Movieco Partners Limited

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Op 3 december 2002 wordt thans verzoekster tot cassatie, hierna: UPC, surseance van betaling verleend. Op diezelfde datum legt UPC een ontwerpakkoord ter griffie neer.

1.2 Ook (toevalligerwijs) op die datum maakt Movieco een arbitrageprocedure bij de International Chamber of Commerce te Parijs aanhangig waarin zij betaling door UPC vordert van haar openstaande rekeningen op grond van een tussen partijen overeengekomen Cable Affiliation Agreement. UPC voert in die procedure op 30 april 2003 verweer.

1.3 Movieco meldt haar vordering op grond van de Cable Affiliation Agreement, voor zover deze betrekking had op de periode tot de surseancedatum, ten bedrage van $ 11.161.329,- in de surseance van UPC aan. De bewindvoerder waardeert de vordering op € 11.122.153,- en plaatst deze op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen.

1.4 Op 28 februari 2003 gaat de rechter-commissaris over tot raadpleging en stemming over het ontwerpakkoord. Ter vergadering wordt de vordering van Movieco noch door de bewindvoerder, noch door UPC, noch door enige andere verschenen schuldeiser betwist. Het akkoord wordt ter vergadering aangenomen en bij beslissing(2) van de Rechtbank Amsterdam van 13 maart 2003 gehomologeerd. De homologatiebeslissing is inmiddels onherroepelijk geworden(3).

1.5 Het gehomologeerde akkoord houdt in dat de "overige schuldeisers" zodra de "effective date" is ingetreden recht hebben op 5,34665 aandelen New UPC Inc. per € 1.000,- nominaal aan vorderingen. De "effective date" is ingetreden op 3 september 2003. Movieco moet worden aangemerkt als een "overige schuldeiser" in de zin van het akkoord. New UPC Inc. heeft inmiddels haar naam gewijzigd in UGCE Inc.

1.6 Movieco verzoekt UPC om uitlevering van 59.466 aandelen UGCE Inc., maar UPC weigert dat.

1.7 Movieco wendt zich tot de Rechtbank met het verzoek om het akkoord op grond van artikel 280 Fw ontbonden te verklaren voor zover aan UPC geen terme de grace zou worden verleend, en UPC failliet te verklaren.

1.8 UPC stelt zich hiertegenover op het standpunt dat Movieco eerst de door haarzelf aanhangig gemaakte arbitrageprocedure dient af te wachten, alvorens het verzoek tot ontbinding van het surseanceakkoord in te dienen. Zij legt daaraan primair ten grondslag dat Movieco niet als schuldeiser in de zin van artikel 280 jo. 165 Fw kan worden aangemerkt, omdat haar vordering door UPC in de arbitrageprocedure wordt betwist.(4) Indien de tegenvordering van UPC in de arbitrageprocedure (nietigverklaring van de Cable Affiliation Agreement wegens strijd met de mededingingsregels) wordt gehonoreerd, zou daarmee aan de oorspronkelijke vordering van Movieco de rechtsgrond komen te ontvallen(5).

1.9 Subsidiair stelt UPC dat Movieco, nu zij zelf haar vorderingen ten tijde van het surseance-akoord aan arbitrage onderworpen heeft en zij UPC daarmee heeft doen geloven dat haar verweer daartegen in de arbitrage nog aan de orde zou kunnen komen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan verlangen de voldoening van haar pretense vorderingen en, bij uitblijven daarvan, ontbinding van het akkoord. Movieco kan in redelijkheid niet een beroep doen op de niet-betwisting van haar vorderingsrecht door UPC(6).

1.10 De Rechtbank komt in haar beslissing van 4 december 2003, hersteld bij beslissing van 8 december 2003, kort samengevat tot het oordeel dat:

(i) gelet op het feit dat het proces-verbaal van de crediteurenvergadering de grondslag vormt voor de executoriale titel die door het vonnis van homologatie voor onbetwiste vorderingen wordt verkregen, slechts van betwisting door de schuldenaar in de zin van artikel 266 lid 3 en 274 Fw sprake kan zijn wanneer daarvan uit het proces verbaal van de crediteurenvergadering en/of de daaraan gehechte lijst blijkt (r.o. 4.1);

(ii) het er niet meer toe doet dat aan de oorspronkelijke vordering de rechtsgrond komt te ontvallen, indien UPC in de arbitrage in het gelijk wordt gesteld, nu de vordering van Movieco niet meer zijn grondslag vindt in de overeenkomst tussen partijen, maar in het gehomologeerde akkoord, waarvoor Movieco op grond van artikel 274 Fw een executoriale titel heeft verkregen (r.o. 4.3);

(iii) het beroep op de redelijkheid en billijkheid dient te worden afgewezen, omdat er, gelet op het feit dat de bewindvoerder de vordering van Movieco zonder enig voorbehoud had erkend en UPC tijdens de crediteurenvergadering op 28 februari 2003 op geen enkele wijze bezwaren tegen de vordering jegens Movieco naar voren had gebracht, voor Movieco geen aanleiding bestond er rekening mee te houden dat UPC haar vordering als betwist beschouwde (r.o. 4.2).

De rechtbank acht het verzoek van Movieco tot ontbinding van het akkoord toewijsbaar, doch zij verleent UPC nog een uitstel van een maand om alsnog aan haar verplichtingen uit het gehomologeerde akkoord tegenover Movieco te voldoen.(7)

1.11 UPC komt bij op 12 december 2003 ter griffie van het Hof ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van de beslissing van de Rechtbank. In hoger beroep richt UPC, voor zover nog van belang, grieven tegen de hierboven aangegeven drie onderdelen van het oordeel van de Rechtbank. Grief I is gericht tegen onderdeel (i), grief II tegen onderdeel (iii) en grief III tegen onderdeel (ii). Movieco voert verweer.

1.12 UPC had aanvankelijk de aandelen waarop Movieco meent recht te hebben in escrow bij een notaris geplaatst. Op 19 december 2003 levert zij onder protest binnen de door de rechtbank gestelde terme de grace de betrokken aandelen aan Movieco. UPC tekent hierbij uitdrukkelijk aan dat zij dit doet om het tot stand gekomen akkoord op geen enkele wijze in gevaar te brengen.

1.13 In zijn beslissing van 9 januari 2004(8) heeft het Hof de beslissing van de Rechtbank bekrachtigd. Het Hof heeft als volgt overwogen.

"4.5 Vaststaat (...) dat de door Movieco in de surseance ingediende vordering door de bewindvoerder is geplaatst op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen en is gewaardeerd op het bedrag van 11.122.153 euro. Eveneens staat vast dat de bewindvoerder die vordering (...) ter vergadering als bedoeld in artikel 266 Fw. heeft erkend. De leden 2 en 3 van dat artikel bepalen dat zowel de schuldenaar als iedere verschenen schuldeiser en door de bewindvoerder geheel of gedeeltelijk erkende vordering kunnen betwisten, alsmede dat betwistingen of erkenningen, op de vergadering gedaan, op de lijst als aldaar bedoeld worden aangetekend. Vaststaat dat de vordering van Movieco waar het hier om gaat ter vergadering door UPC niet is betwist, en overigens ook niet door enige schuldeiser. Artikel 274 Fw. bepaalt - voorzover hier van belang - dat de in kracht van gewijsde gegane beslissing van homologatie (in dit geval gaat het daarbij om eerdergenoemde, onherroepelijk geworden beslissing van de rechtbank van 13 maart 2003), in verband met het in artikel 269 Fw. bedoelde proces-verbaal (in dit geval het proces-verbaal van de op 28 februari 2003 gehouden vergadering aan welk proces-verbaal de in artikel 269 Fw. vermelde lijst is gehecht, in welke stukken - naar vaststaat - de hiervoor vermelde vordering van Movieco als onbetwist staat vermeld) ten behoeve van de door de schuldenaar niet betwiste vorderingen een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert tegen de schuldenaar.

Nog daargelaten dat Movieco gemotiveerd heeft uiteengezet dat UPC de vordering van Movieco waar het hier om gaat pas voor het eerst op 30 april 2003 heeft betwist (en wel in de "Answer to the claimants Amended Request" in de eerdergenoemde arbitrageprocedure), en UPC daartegenover in gebreke is gebleven nader toe te lichten waar, wanneer en op welke wijze die vordering reeds voor de vergadering van 28 februari 2003 door haar zou zijn betwist, verdraagt het wettelijk systeem zoals dat in de artikelen 252 en volgende Fw. is neergelegd zich er niet mee dat een betwisting - door de schuldenaar gedaan voor of na de vergadering en in afwijking van de niet-betwisting door de schuldenaar zoals in het proces-verbaal van de vergadering opgenomen - zou kunnen afdoen aan de executoriale titel die de desbetreffende schuldeiser ingevolge het bepaalde in artikel 274 Fw. door de onherroepelijk geworden beslissing tot homologatie van het akkoord, in verband met het zojuist genoemde proces-verbaal, verkrijgt ten behoeve van de door de schuldenaar niet betwiste vorderingen.

Bij de behandeling in hoger beroep is namens UPC desgevraagd nog verklaard dat de vordering van Movieco waarvan hier sprake is ter vergadering van 28 februari 2003 niet door haar is betwist omdat door haar in het licht van de reeds aanhangige arbitrage aan een dergelijke betwisting ter vergadering "niet is gedacht". Nog daargelaten dat zulks voor risico van UPC dient te blijven, kan dit - naar uit het voorgaande volgt - UPC niet baten. Nu de onderwerpelijke vordering ter vergadering niet door UPC werd betwist mocht ook Movieco daarvan uitgaan. De grieven I en II falen dus.

4.6 Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte - in r.o. 4.3 - heeft overwogen dat de vordering van Movieco niet haar grondslag vindt in de overeenkomst tussen partijen maar in het gehomologeerde akkoord. Het hof merkt hiertoe op - in aansluiting op hetgeen hiervoor onder 4.5 reeds werd overwogen - dat ingevolge artikel 274 Fw. de in kracht van gewijsde gegane beslissing tot homologatie in samenhang met eerdergenoemd proces-verbaal Movieco in dit geval tegenover UPC een executoriale titel verschaft met betrekking tot haar vordering waarvan in dit geding sprake is. Alvorens van die executoriale titel gebruik te maken behoeft Movieco de uitslag van de arbitrage niet af te wachten. Movieco heeft overigens doen zeggen dat zij die vordering ook uit de arbitrage heeft teruggetrokken. UPC heeft nog doen zeggen dat de voormelde overeenkomst van 21 december 1999, waarop de onderwerpelijke vordering van Movieco tot betaling door UPC van licentievergoedingen is gebaseerd, in strijd is met de Europese mededingingsregels en deswege nietig is, doch heeft zulks tegenover de betwisting door Movieco niet nader geadstrueerd. Dat daarvan sprake zou zijn is in dit geding niet aannemelijk geworden. Op hetgeen in dit geding rechtens zou gelden indien dat wel het geval zou zijn behoeft dan ook niet te worden ingegaan. Grief III kan dus niet leiden tot een andere beslissing dan die welke door de rechtbank is gegeven."

1.14 UPC heeft tegen die beslissing van het Hof tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld. Movieco heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen. UPC heeft gerepliceerd en Movieco heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel van cassatie komt op tegen de hierboven weergegeven rechtsoverwegingen en betoogt primair dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een op grond van artikel 274 Fw, als gevolg van het niet (ter vergadering) betwisten door de schuldenaar van een bij de bewindvoerder ingediende vordering, verkregen executoriale titel ten behoeve van die vordering met zich brengt dat die vordering bindend vaststaat, waardoor de schuldeiser van die vordering (zonder meer) als schuldeiser in de zin van artikel 280 jo. 165 Fw moet worden beschouwd.

Subsidiair voert het middel van cassatie aan dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het beroep dat UPC heeft gedaan op de redelijkheid en billijkheid. UPC heeft voorts toegelicht dat de reden, en daarmee het belang, dat zij bij dit cassatieberoep heeft, hierin is gelegen dat zij in de tussen partijen aanhangige arbitrageprocedure terugbetaling zal vorderen van hetgeen zij naar aanleiding van de in eerste aanleg door de Rechtbank gegeven beslissing aan Movieco heeft voldaan. In die procedure (die in het buitenland gevoerd wordt voor buitenlandse arbiters) zal Movieco zich ongetwijfeld, zoals zij ook in de onderhavige procedure heeft gedaan, op het standpunt stellen dat het feit dat zij op grond van artikel 274 Fw een executoriale titel heeft verkregen, meebrengt dat het bestaan van haar vordering vaststaat, waardoor die procedure zal worden bemoeilijkt met een discussie die daarin, goed beschouwd, eigenlijk niet thuishoort. Daarom heeft UPC er belang bij dat thans reeds duidelijkheid bestaat over de gevolgen van het feit dat Movieco ex artikel 274 Fw over een executoriale titel voor haar vordering beschikt.

2.2 Alvorens het cassatiemiddel inhoudelijk te bespreken, zal ik eerst stilstaan bij het wettelijk systeem van het surseanceakkoord, de ontbinding van het surseanceakkoord en de betekenis van de op grond van 274 Fw verkregen executoriale titel.

Het wettelijk systeem van het surseanceakkoord

2.3 De schuldenaar die surseance van betaling aanvraagt, kan aan zijn schuldeisers een akkoord aanbieden (artikel 252 Fw). Schuldeisers kunnen hun vorderingen bij de bewindvoerder indienen. De bewindvoerder kan de vorderingen (gedeeltelijk) erkennen of betwisten (artikel 259 Fw). Ook de schuldenaar en iedere verschenen schuldeiser kunnen de vorderingen betwisten (artikel 266 lid 2 Fw).

2.4 Voor betwiste vorderingen dient de rechter-commissaris dan wel, wanneer er geen rechter-commissaris is benoemd, de rechtbank te bepalen of en tot welk bedrag de desbetreffende schuldeisers aan de stemming over het surseanceakkoord kunnen deelnemen (artikel 267 Fw). In tegenstelling tot het faillissementsakkoord, waaraan verificatie van vorderingen voorafgaat en erkenning en betwisting de vaststelling van de ingediende vorderingen betreffen, geschieden erkenning en betwisting van vorderingen bij een surseanceakkoord alleen om vast te stellen welke schuldeisers voor welke vorderingen kunnen deelnemen aan de stemming over het akkoord(10).

2.5 In geval van een surseanceakkoord heeft de schuldenaar een zelfstandige positie bij de bepaling van de stemverhoudingen over het akkoord. Zijn betwisting is even sterk als welke andere. De schuldenaar kan dus een vordering betwisten. Dit betekent niet zonder meer dat de schuldeiser van wie de vordering door de schuldenaar wordt betwist niet over het akkoord kan meestemmen. De rechter-commissaris dan wel de rechtbank bepaalt of en in hoeverre de betrokken schuldeiser aan de stemming over het akkoord kan deelnemen. De rechter-commissaris hakt dus uiteindelijk de knoop door. Een schuldenaar bij een faillissementsakkoord heeft geen zelfstandige positie bij de vaststelling van de stemverhoudingen. Alleen een betwisting door curator of een schuldeiser heeft gevolgen voor de stemverhoudingen bij een faillissementsakkoord. Als in geval van faillissement alleen de schuldenaar ter gelegenheid van de verificatievergadering betwist, wordt de betrokken schuldeiser niettemin geverifieerd en mag deze ook meestemmen over het akkoord. De betwisting van een vordering door de schuldenaar heeft dus geen gevolgen voor de toelating van de betrokken schuldeiser tot de stemming over het faillissementsakkoord. De oorzaak voor dit verschil is dat een schuldenaar in geval van faillissement niet meer bevoegd is over zijn in faillissement vallend vermogen te beschikken, terwijl de schuldenaar bij surseance zijn beschikkingsbevoegdheid behoudt. Bovendien speelt een faillissement zich alleen af tussen de curator en de schuldeisers van de failliet. Dit is bij een surseance anders. Daar heeft ook de schuldenaar nog een rol.

2.6 Wordt het akkoord met de vereiste meerderheid (artikel 268 Fw) aangenomen en wordt het daarna door de rechtbank gehomologeerd (artikel 272 Fw), dan is het verbindend voor alle schuldeisers voor wie de surseance werkt (artikel 273 Fw). Het surseanceakkoord is immers een dwangakkoord. Het akkoord wordt gezien als een overeenkomst tussen de schuldenaar en zijn gezamenlijke, bij meerderheid van stemmen beslissende, schuldeisers, welke overeenkomst rechterlijke goedkeuring nodig heeft.(11) Tegen de homologatiebeslissing staat beperkt hoger beroep en cassatie open (artikelen 272 lid 5 jo. 154 en 156 Fw). Is de homologatiebeslissing in kracht van gewijsde gegaan, dan levert deze voor de door de schuldenaar niet betwiste vorderingen een executoriale titel op (artikel 274 Fw). De schuldeiser wiens vordering door de schuldenaar betwist is moet zijn vordering alsnog in een gewone (al dan niet arbitrale) bodemprocedure waarmaken. Als hem dat lukt, kan hij schuldenaar dwingen het surseanceakkoord ten aanzien van hem na te komen. Betwist de schuldenaar het vorderingsrecht van een bepaalde schuldeiser op de akkoordvergadering niet, dan verkrijgt deze een executoriale titel.

Ontbinding van het surseanceakkoord

2.7 De wetgever heeft het eenmaal gehomologeerde akkoord zo onaantastbaar mogelijk willen maken. Er is slechts één grond aangegeven waarop ontbinding kan worden gevorderd, te weten wanneer de schuldenaar in gebreke blijft aan de inhoud van het akkoord te voldoen, maar zelfs dan kan de rechter de schuldenaar enig uitstel toestaan. (artikel 280 lid 1 jo. 165 Fw).

2.8 De mogelijkheid om ontbinding te vorderen geldt voor elke schuldeiser voor wie het akkoord verbindend is. Volgens artikel 273 Fw is het akkoord verbindend voor alle schuldeisers te wier aanzien de surseance werkt, ook voor de schuldeisers die niet zijn opgekomen in de surseance.(12)

2.9 In de literatuur is opgemerkt dat een schuldeiser slechts ontbinding van het surseanceakkoord kan vorderen indien zijn vordering door de schuldenaar is erkend, dan wel indien in rechte is vastgesteld dat hij daadwerkelijk schuldeiser is(13). Daaruit moet worden afgeleid dat de gegrondheid van de vordering van belang is voor de vraag of een schuldeiser schuldeiser is in de zin van artikel 280 Fw (en dus ontvankelijk is in zijn vordering tot ontbinding van het akkoord). In de ontbindingsprocedure kan een summier onderzoek naar de gegrondheid van de vordering plaatsvinden. Dat blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis van artikel 166 Fw waarnaar artikel 280 Fw verwijst. Deze luidt: "Bezwaren zijn van deze bepaling (...) inderdaad niet te duchten, daar de vraag of een akkoord al dan niet is nagekomen (...) geen grootere moeilijkheden zal opleveren dan de beantwoording der vraag, of iemand heeft opgehouden te betalen, welke immers ook in zich sluit eene beoordeling van het vorderingsrecht van dengene die eene faillietverklaring aanvraagt en van het al of niet gemotiveerde van des schuldenaars weigering om te betalen."(14) Hieruit volgt mijns inziens dat de wetgever ervan uitgaat dat de rechter summierlijk zal moeten onderzoeken of in geval de schuldenaar jegens een bepaalde schuldeiser in gebreke is het akkoord na te komen, de vordering van de desbetreffende schuldeiser gegrond is.

2.10 Net als bij het verzoek tot faillietverklaring is er voor een uitgebreid onderzoek geen plaats. Daarom bevat artikel 166 Fw een verwijzing naar artikel 6 Fw waarvan lid 3 voorschrijft dat van het vorderingsrecht van de schuldeiser summierlijk moet blijken. In de literatuur(15) wordt wel verdedigd dat de verwijzing in artikel 166 Fw slechts van procedurele aard is. Dat zou de reden zijn waarom artikel 6 lid 3 Fw niet van toepassing zou zijn, maar ik zie daarvoor, in elk geval waar het het bestaan van het vorderingsrecht betreft, geen aanwijzingen(16). Uit lid 2 van artikel 280 Fw, waaruit volgt dat ontbinding van het akkoord leidt tot faillissement, en uit de Memorie van Toelichting(17) daarop zou kunnen worden opgemaakt dat na ontbinding van het akkoord niet hoeft te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen(18), zodat artikel 6 lid 3 wat die vraag betreft geen toepassing vindt, maar dat brengt niet met zich dat ook het bestaan van het vorderingsrecht niet meer zou hoeven worden onderzocht.

2.11 Wordt het ontbindingsverzoek toegewezen en de schuldenaar failliet verklaard, dan zal in dit faillissement verificatie van schuldvorderingen volgens de vijfde afdeling van titel I moeten plaatsvinden.

Executoriale titel en bindende kracht

2.12 Zoals gezegd, wordt in artikel 274 Fw kort gezegd bepaald dat het in kracht van gewijsde gegane vonnis van homologatie een executoriale titel oplevert ten behoeve van de door de schuldenaar niet betwiste vorderingen in verband met het akkoord.

2.13 Het woord titel betekent in dit verband: schriftelijk bewijsstuk van enig recht. Executoriale kracht betekent dat de rechthebbende het recht heeft de door ons executierecht ter beschikking gestelde dwangmiddelen toe te passen tot ten uitvoerlegging van het in die titel beschreven recht. De wetgever heeft slechts die titels als executoriale titel aangemerkt, die naar zijn oordeel voldoende zekerheid geven dat het in de titel omschreven recht ook daadwerkelijk bestaat(19). Het enkele feit dat een stuk als executoriale titel wordt aangemerkt, brengt niet met zich dat die vordering ook bindend (tussen partijen) vaststaat. Een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waartegen hoger beroep is ingesteld, is bijvoorbeeld wel een executoriale titel, maar heeft geen bindende kracht.

2.14 Volgens artikel 430 Rv hebben de grossen van in Nederland gewezen vonnissen, van beschikkingen van de Nederlandse rechter en van in Nederland verleden authentieke akten alsmede van andere bij de wet als executoriale titel aangewezen stukken executoriale kracht. Voor bepaalde van deze titels zijn in de wet tevens regels gegeven over de bewijskracht van en de gebondenheid van partijen aan de inhoud van die titels. Zo levert een authentieke akte dwingend bewijs op (artikel 157 Rv) en hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht (gezag van gewijsde, artikel 236 Rv). Gebondenheid aan rechterlijke uitspraken kan ook voortvloeien uit het gesloten stelsel van rechtsmiddelen (dit wordt ook wel formele rechtskracht genoemd)(20). Zowel het gezag van gewijsde als de leer van de formele rechtskracht geven gehoor aan het adagium 'lites finiri opportet'(21): het procederen behoort eens te zijn afgelopen. Indien een rechter zich in een met voldoende waarborgen omklede procedure uitgebreid over het tussen partijen bestaande geschil heeft gebogen en daarin tot een beslissing is gekomen, moet het daarmee afgelopen zijn. Over hetzelfde geschilpunt kan niet nogmaals worden geprocedeerd.

2.15 Terug naar het surseanceakkoord. Zoals gezegd, wordt het akkoord gezien als een overeenkomst tussen de gefailleerde en zijn gezamenlijke, bij meerderheid van stemmen beslissende, schuldeisers, welke overeenkomst rechterlijke goedkeuring nodig heeft. In de homologatiebeslissing geeft de rechter slechts zijn goedkeuring aan de inhoud van het akkoord (welk percentage van hun vorderingen, of, zoals in casu, welke andere voldoening ontvangen de schuldeisers?). De (al dan niet betwiste) vorderingen van de crediteuren zijn kenbaar uit het proces-verbaal van de crediteurenvergadering en de daaraan gehechte lijst. De executoriale titel die op grond van artikel 274 Fw verkregen wordt, bestaat dan ook uit de homologatiebeslissing en een uittreksel uit het proces-verbaal van de crediteurenvergadering tezamen.(22)

2.16 De homologatiebeslissing is een rechterlijke uitspraak zodat de inhoud van die beslissing, nadat die in kracht van gewijsde is gegaan, bindende kracht heeft op grond van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en/of artikel 236 Rv. Die beslissing bepaalt slechts de inhoud van het akkoord, maar bevat geen beslissing over de (gegrondheid van de) vorderingen van de schuldeisers. De vorderingen zijn, evenals de erkenningen of betwistingen daarvan, slechts kenbaar uit het proces-verbaal van de crediteurenvergadering. Over de bindende kracht van het proces-verbaal (en de daaruit blijkende (niet-)betwisting door de schuldenaar van vorderingen) geeft de wet geen bijzondere regeling. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld een in het proces-verbaal van de verificatievergadering opgetekende erkenning van een vordering in een faillissement. De desbetreffende vordering krijgt kracht van gewijsde (artikel 121 lid 4 Fw). Het verschil is goed verklaarbaar: de (verificatie)vergadering in het faillissement is gericht op de (bindende) vaststelling van vorderingen. Zo'n bindende vaststelling van vorderingen is ook nodig, omdat het faillissement op vereffening en liquidatie van de boedel is gericht. De erkenning en betwisting van vorderingen tijdens de crediteurenvergadering bij het surseanceakkoord geschieden daarentegen om vast te stellen welke schuldeisers voor welke vorderingen kunnen deelnemen aan de stemming over het akkoord. De vergadering waarin over het surseanceakkoord wordt gestemd is -anders dan de verificatievergadering in geval van faillissement- niet bedoeld voor een definitieve vaststelling van de rechtsverhouding van een schuldenaar met zijn schuldeisers. Het adagium 'lites finiri opportet' doet, voor zover het om de vraag gaat van de al dan niet gegrondheid van de vorderingen bij een surseanceakkoord, geen opgeld: die vorderingen waren immers noch het onderwerp van een juridische procedure, noch van een op vaststelling daarvan gerichte vergadering. In een surseance van betaling is zo'n definitieve vaststelling van vorderingen ook niet nodig, omdat de surseance niet gericht is op vereffening en liquidatie van een failliete boedel.

2.17 Dit stelsel brengt mee dat een schuldenaar die een vordering tijdens de akkoordvergadering niet heeft betwist bij voorbeeld alsnog in een door hem aangespannen bodemprocedure kan doen vaststellen dat het vorderingsrecht niet bestaat en hij, voorzover hij aan het akkoord heeft voldaan, daarmee onverschuldigd heeft gepresteerd. De executoriale titel van artikel 274 Fw brengt immers niet mee dat een vorderingsrecht definitief vaststaat. Deze geeft slechts een mogelijkheid tot executie. Ook zou de schuldenaar kunnen pogen een verklaring voor recht te krijgen dat het door een schuldeiser gepretendeerde vorderingsrecht niet bestaat en de schuldeiser dus niet mag executeren ten einde nakoming van het akkoord te bewerkstelligen. De schuldenaar kan het ook laten aankomen op een door de door hem niet-voldane schuldeiser aangespannen procedure tot ontbinding van het surseanceakkoord. Hij kan in die procedure het vorderingsrecht van de schuldeiser die ontbinding van het surseance-akkoord vordert alsnog betwisten. Opmerking verdient wel dat het hier niet gaat om een procedure ten gronde. De rechter neemt ook in deze procedure geen definitieve beslissing over het bestaan van een vorderingsrecht. In deze rechtsgang kan door de rechter slechts summierlijk en niet diepgravend worden nagegaan of het gepretendeerde vorderingsrecht bestaat. De rechtbank zal kunnen niet ingaan op allerlei juridische complicaties die met het betwiste vorderingsrecht te maken hebben. Bovendien ligt er het feit dat de schuldenaar de vordering niet ter gelegenheid van de surceancevergadering heeft betwist. Dat zal er vaak toe leiden dat de rechter van het bestaan van het vorderingsrecht van de schudleiser met executoriale titel uitgaat.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.18 Primair klaagt het cassatiemiddel erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Movieco, nu zij op grond van artikel 274 Fw over een executoriale titel beschikte, behoorde tot de kring van schuldeisers die op grond van artikel 280 jo. 165 Fw ontbinding van het surseanceakkoord kon vorderen. Dat Movieco in verband met de nakoming van het akkoord een executoriale titel heeft verkregen, impliceert volgens UPC niet dat die vordering tussen partijen bindend vaststaat. Ik kan dit middel na het bovenstaande betrekkelijk kort afdoen.

2.19 Het middel treft geen doel. Uit r.o. 4.6. van het bestreden oordeel van het Hof blijkt niet dat het Hof van oordeel zou zijn dat doordat Movieco aan artikel 274 Fw een executoriale titel ontleent, daarmee de vordering van Movieco jegens UPC bindend vaststaat. Uit de omstandigheid dat het Hof aandacht besteed aan de grond van door UPC aangedragen grond van betwisting van de vordering blijkt veeleer het tegendeel. Mijns inziens gaat het Hof er in r.o. 4.6 vanuit dat, als UPC in een of ander geding weet te bereiken dat een (arbitrale) rechter uitspreekt dat de overeenkomst tussen UPC en Movieco nietig is, aan de vordering van Movieco uit hoofde van het surseanceaccoord de grondslag komt te ontvallen.

2.20 Wel heeft het Hof impliciet geoordeeld dat in ieder geval een schuldeiser die aan artikel 274 Fw een executoriale titel ontleent, ontbinding van een surseanceaccoord kan vorderen. Dat is echter een juiste beslissing in het licht van de op dit punt niet voor uiteenlopende uitleg vatbare tekst van artikel 273, artikel 280 en artikel 165 Fw.

2.21 Dat het Hof slechts impliciet zijn oordeel heeft gegeven over de vraag of Movieco tot de kring van schuldeisers die bevoegd zijn op grond van artikel 280 jo. 165 Fw ontbinding van het akkoord te vorderen behoorde hangt samen met de omstandigheid dat het het oordeel van de Rechtbank heeft bekrachtigd. De Rechtbank heeft geoordeeld dat Movieco tot de kring van schuldeisers die ontbinding van het surseanceakkoord kan vorderen behoorde, omdat zij moest worden aangemerkt als schuldeiser wiens vordering onbetwist is. Tegen dat oordeel van de Rechtbank heeft UPC geen grieven gericht. Grief I bestreed slechts het oordeel van de Rechtbank dat de vordering van Movieco als onbetwist diende te worden aangemerkt omdat (kort gezegd) van een betwisting door UPC niet uit het proces-verbaal van de crediteurenvergadering bleek.

2.22 Het Hof kon naar mijn inzicht het oordeel van de rechtbank bekrachtigen, omdat voor de beslissing van de rechtbank tot ontbinding van het surseanceaccoord niet zozeer dragend was het antwoord op de vraag wat het effect van het beschikken van een executoriale titel voor het bestaan van de onderliggende vordering is -het antwoord op deze vraag had de rechtbank mijns inziens strikt genomen achterwege kunnen laten-, maar het antwoord op de vraag wie ontbinding van een surseanceakkoord kan vorderen.

2.23 Indien aan de beslissing van het Hof gezag van gewijsde zou toekomen of een vergelijkbare bindende kracht en aan de niet-betwisting door UPC tijdens de crediteurenveregadering wél kracht van gewijsde zaak of vergelijkbare bindende kracht zou toekomen, klaagt het cassatiemiddel dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan dan wel onvoldoende is ingegaan op het beroep dat UPC heeft gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Dit verweer hield in dat Movieco UPC gelet op de omstandigheden (te weten dat Movieco wist dat UPC haar vorderingen betwistte of zou gaan betwisten, omdat zij de vordering immers zelf bij arbiters heeft ingebracht, zij de vordering ten tijde van het surseance-akoord en daarna aan arbitrage onderworpen heeft gehouden en UPC daarmee heeft doen geloven dat haar verweer daartegen in arbitrage nog aan de orde zou kunnen komen) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kon houden aan (de gevolgen van) haar (formele) niet-betwisting tijdens de crediteurenvergadering door ontbinding van het akkoord te vorderen, aldus UPC.

2.22 Het subsidiaire middel richt zich tegen r.o. 4.5. van het bestreden oordeel van het Hof. Het middel treft geen doel. Het hof heeft mijns inziens terecht overwogen dat de systematiek van de wettelijke regeling van het surseanceaccoord meebrengt dat alleen een tijdens de akkoordvergadering gedane betwisting door de schuldenaar van een in de surseance ingediende vordering tot gevolg heeft dat aan de betrokken vordering de executoriale titel wordt onthouden. UPC heeft in de akkoordvergadering al dan niet bewust haar beurt voorbij laten gaan -daarvan dient zij de gevolgen te dragen-, maar zij kan deze houding, als zij dit wenst, alsnog herstellen via in het bijzonder een tegen Movieco in te stellen bodemprocedure. Juist deze aan UPC ter beschikking staande herstelmogelijkheid brengt mijns inziens mee dat de redelijkheid en billijkheid er niet aan in de weg staat dat Movieco, als het gaat om het gebruik maken van de aan Movieco toekomende executoriale titel, UPC mag houden aan het achterwege laten van een betwisting van haar vordering tijdens de accoordvergadering.

2.23 Ten overvloede merk ik nog op dat UPC voldoende belang heeft bij haar cassatieberoep, omdat, wanneer haar stelling zou zijn opgegaan dat Movieco in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld, mijn inziens het gevolg hiervan zou zijn geweest dat Rechtbank en Hof niet zonder meer hadden kunnen beslissen dat het akkoord in beginsel voor ontbinding in aanmerking komt. Het zou dan immers niet uitgesloten zijn geweest dat ervan uitgaande dat Movieco op grond van de redelijkheid en billijkheid UPC niet aan haar niet-betwisting mocht houden het ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat Movieco ontbinding van het surseanceakkoord probeerde te bewerkstelligen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 r.o. 1.a t/m 1.g van de beslissing van de Rechtbank d.d. 4 december 2003 en r.o. 4.1 a t/m k van de beslissing van het Hof d.d. 9 januari 2004

2 De wet spreekt in artikel 272 Fw van een beschikking en in artikel 274 Fw van een vonnis, ik zal de uitspraak hierna als beslissing aanduiden.

3 Zie hierover het geding dat tot de beschikking van de Hoge Raad van 26 augustus 2003, JOR 2003, 211 heeft geleid.

4 punt 18 verweerschrift in eerste aanleg

5 Ik vind dit niet terug in het verweerschrift in eerste aanleg, maar wel in r.o. 4.3 van de beslissing van de Rechtbank en ga ervanuit dat UPC dit tijdens de mondelinge behandeling heeft toegevoegd.

6 punt 11, tweede alinea verweerschrift in eerste aanleg

7 Het oordeel van de rechtbank is gepubliceerd in JOR 2004, 31 met een noot van J.J. van Hees.

8 Het oordeel van het hof is gepubliceerd in JOR 2004, 88 met een noot van R.J. Verschoof.

9 Het verzoekschrift is op maandag 19 januari 2004 ter griffie van de Hoge Raad der Nederlanden ingekomen.

10 Verschoof (2002), T&C Fw, artikel 266, aant.1; Leuftink, Surséance van betaling (1995), p. 178; Polak-Wessels VIII (2000), nr. 8325

11 Zie onder meer Polak-Wessels VI (1999) nr. 6016; Vreeswijk, De surséance van betaling en het akkoord (1973) blz.18

12 Hoewel in artikel 273 Fw niet over niet-opgekomen schuldeisers wordt gesproken, is dit artikel blijkens de Memorie van Toelichting ontleend aan artikel 157 Fw, waarin de niet-opgekomen schuldeisers wel expliciet worden vermeld. Zie ook onder meer Hof Amsterdam, 28 juni 1904, W 8150; Polak-Wessels VI (1999) nr. 6180; Verschoof, T&C Faillissementswet (2002) artikel 165, aant. 2.

13 Verschoof, T&C Faillissementswet (2002) artikel 165, aant. 2; Polak-Wessels VI (1999) nr. 6180; Losbladige Faillissementswet, De Ruuk, artikel 274, algemeen

14 Van der Feltz II (1994) p. 200; zie ook J.J. van Hees in zijn noot onder de beslissing van de Rechtbank in de onderhavige procedure

15 De Ruuk, Losbladige Faillissementswet , artikel 280, aant. 1; Polak Wessels VIII (2000), nr. 8434

16 Het Hof lijkt in r.o. 4.7 van het bestreden arrest een andere mening zijn toegedaan.

17 De Memorie van Toelichting luidt: "Er is geen reden om na de ontbinding van het akkoord de surséancetoestand te doen herleven, daar in het bedoelde geval uitgesloten moet worden geacht dat de schuldeischers nog bevredigd zullen worden." (Kortmann/Faber, Wetswijzigingen (1995), p. 552)

18 Zelfs daarover bestaat verschil van mening: zie Vreeswijk, De sursánce van betaling en het akkoord, (1973), p. 64; Losbladige Faillissementswet, De Ruuk, artikel 289, aant. 2.

19 Mr. Dr. H. Oudelaar, Executierecht (2003), p. 6

20 HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588 (Jamin/Geels) en HR 4 mei 1990, NJ 1990, 677 (Thuishaven/Van Zaanen); zie daarover uitgebreid mr. Y.E.M. Beukers, Eenmaal Andermaal? Beschouwingen over gezag van gewijsde en ne bis in idem in het burgerlijk procesrecht (1994), paragraaf 2.5. De schrijfster plaatst overigens wel kritische kanttekeningen bij de arresten; zie over het begrip formele rechtskracht: E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde, De rechtskracht van einduitspaken van de burgerlijke rechter (1994)

21 Gras, a.w., is van mening dat alleen de formele rechtskracht daarvan een uitvloeisel is

22 Verschoof, T&C Faillissementswet (2002) artikel 274, aant. 2 en artikel 159, aant. 4 ; Van der Feltz II (1994) p. 187