HR, 05-11-2004, nr. C03/281HR

Rolnr. C03/281HR

mr J. Spier

Zitting 11 juni 2004 (bij vervroeging)(1)

Conclusie inzake

Stichting de Lozerhof

(hierna: Lozerhof)

tegen

[verweerster]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan. Deze zijn goeddeels vastgesteld door de Kantonrechter te 's-Gravenhage in rov. 1 van zijn vonnis van 3 april 2002; met enkele verbeteringen is ook het Hof daarvan in zijn in cassatie bestreden arrest uitgegaan (rov. 1, met verbeteringen in rov. 8).

1.2 Van 1 oktober 1987 tot 1 maart 2001 is [verweerster] in dienst van Lozerhof werkzaam geweest in haar psychogeriatrisch verpleeghuis, laatstelijk als activiteitenbegeleidster van bewoners met het syndroom van Korsakov.

1.3 Op 13 oktober 1998 heeft [verweerster], toen zij in verband met haar werkzaamheden door de gang op de begane grond bij de fysiotherapiepraktijk van het verpleeghuis liep, een deur van het toilet in haar gezicht gekregen. Deze deur werd toen vanuit het toilet geopend door [betrokkene 3], een bewoner van het verpleeghuis. [Betrokkene 3] is een zeer grote en forse man met het syndroom van Korsakov.

1.4 Als gevolg van het onder 1.3 genoemde ongeval heeft [verweerster] letsel opgelopen.

1.5 De onder 1.3 genoemde deur is "extra breed" en geschikt voor rolstoelgebruikers. De breedte van de deur is 1,17 meter en die van de gang 1,97 meter.

1.6 Op de deur zat ten tijde van het ongeval een dranger.

1.7 In het verpleeghuis draaien de toiletdeuren naar buiten; vrijwel alle (andere) deuren draaien naar binnen.

1.8 In het in opdracht van de verzekeraar van Lozerhof [Zürich] door een expert personenschade van [A] opgemaakt rapport is onder meer onder het kopje "Maatregelen ter voorkoming van het ongeval" vermeld dat volgens [betrokkene 2 ], hoofd administratie van Lozerhof, het enige alternatief is schuifdeuren te maken, hetgeen financieel niet haalbaar is.

2. Procesverloop

2.1 Op 25 oktober 2001 heeft [verweerster] Lozerhof gedagvaard voor de Kantonrechter 's-Gravenhage. Zij heeft gevorderd:

* een verklaring voor recht dat Lozerhof aansprakelijk is voor de door haar opgelopen schade als gevolg van het onder 1.3 genoemde arbeidsongeval;

* schadevergoeding op te maken bij staat;

* betaling van buitengerechtelijke kosten ad f 2695 c.a.

2.2.1 Aan deze vordering heeft zij in essentie de onder 1 vermelde feiten ten grondslag gelegd. Daarbij heeft zij aangetekend dat sprake is van ernstige gevolgen die zich onder meer uiten in blijvende arbeidsongeschiktheid.

2.2.2 Zij heeft er nog op gewezen dat de litigieuze gang door veel bewoners en werknemers werd bezocht(2) en dat het toilet niet speciaal voor rolstoelgebruikers, maar ook voor bezoekers, bestemd was.

2.3.1 Lozerhof heeft de vordering bestreden. Met name heeft zij zich gekant tegen de stelling dat de deur naar binnen had kunnen/moeten draaien. De onder 2.2.2 genoemde feiten worden niet ontkend (m.i. ook niet bij mvg onder 4.4 in fine).

2.3.2 Bij cvd is zij uitvoerig ingegaan op een mogelijke waarschuwingsverplichting; daarvan is naar haar inzicht geen sprake. Zij heeft onder 10 en 12 onder meer aangevoerd:

"Het zou (...) niet alleen getuigen van Amerikaanse toestanden maar ook van een infantilisering van het recht, wanneer een plicht zou worden aangenomen om werknemers te waarschuwen voor zoiets banaals en alledaags als de mogelijkheid van een openzwaaiende deur."

"Moet men de werknemer beschouwen als een klein kind en moet het (aanspakelijkheids)recht daarom op infantiel niveau worden gebracht?"

"Hoewel zich hier misschien (lees:) een zekere rechtspolitieke correctheid (namelijk de wens om aan slachtoffers compensatie te verschaffen) doet gevoelen, moet en mag naar de mening van De Lozerhof gewoon gezegd worden dat het onzinnig is om voor al dat soort normale situaties te waarschuwen (...)".

2.4.1 De Rechtbank (sector Kanton) heeft de vorderingen bij vonnis van 3 april 2002 in essentie(3) toegewezen.

2.4.2 Daartoe wordt het volgende overwogen:

"4.1 De kantonrechter is van oordeel dat deuren in een gang van een verpleeghuis zoals het onderhavige (....) die naar buiten toe (de gang in) opengaan een gevaarlijke situatie opleveren.

4.2 Onvoldoende is aangevoerd of gebleken om te kunnen oordelen dat niet in redelijkheid van gedaagde verlangd kon worden de toiletten van schuifdeuren (met een omkasting) te voorzien. Zo is niet (voldoende) aangevoerd wat de kosten van schuifdeuren zijn en/of daarvoor geen financiële ruimte kon worden gevonden.

4.3 Nu niet is aangetoond dat gedaagde haar in artikel 7:658 lid 1 B.W. vermelde verplichtingen is nagekomen is zij aansprakelijk voor de door eiseres als gevolg van het ongeval geleden schade."

2.5 Lozerhof is in hoger beroep gekomen. [Verweerster] heeft het appèl bestreden.

2.6.1 In zijn arrest van 20 juni 2003 heeft het Hof 's-Gravenhage het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.6.2 Met betrekking tot grief II oordeelt het Hof dat in het kader van de zorgplicht van Lozerhof voor een veilige werkomgeving relevant is of er alternatieve oplossingen voor de naar buiten draaiende deur zijn.

2.6.3 Wat de zaak ten gronde betreft, oordeelt het Hof:

"8. Tijdens [de mondelinge behandeling] bij het hof is vast komen te staan dat De Lozerhof een deur van 1,17 meter breed naar buiten heeft laten draaien in een gang met een breedte van 1,97 meter. Het is een feit van algemene bekendheid dat de meest gangbare (breedte) maat voor een binnendeur 80 of 90 centimeter is, zodat vast staat dat het hier een extra brede deur betreft. Aangezien de gang 1,97 meter breed is, blijft er slechts 80 centimeter van de gang Vrij als de deur geheel openzwaait. Het hof acht deze situatie waarbij de deur naar buiten open kan zwaaien naar een gang, waarbij de deur bijna 20 cm over de as van de gang komt en waar na dat openzwaaien aan de andere zijde van de gang nog slechts een breedte van 80 cm van de gang vrij is, zodat na het openzwaaien één helft van de gang volledig geblokkeerd is en de gehele - toch al, ten opzichte van de breedte van de deur, relatief smalle - gang voor bijna 60%, een gevaarlijke situatie. Door deze gevaarlijke situatie heeft [verweerster] schade geleden. Door het op andere wijze inrichten van haar inrichting, bijvoorbeeld door het plaatsen van een schuifdeur, had De Lozerhof deze gevaarlijke situatie kunnen voorkomen. Nu bovendien gesteld noch gebleken is dat het toepassen van een schuifdeur op die plaats in het gebouw niet mogelijk is en evenmin feiten zijn gesteld waaruit blijkt dat het aanbrengen van een schuifdeur onevenredig hoge kosten met zich mee zou brengen, is De Lozerhof aansprakelijk voor de schade die [verweerster] op 13 oktober 1998 tijdens haar werkzaamheden bij De Lozerhof heeft geleden."

2.7 Lozerhof heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend.

3. Het juridisch kader

3.1 In mijn in voetnoot 1 al genoemde conclusie wordt uitvoerig aandacht besteed aan recente rechtspraak inzake art. 7:658 BW en de reacties in de doctrine daarop. Ten behoeve van Uw Raad veroorloof ik mij een aantal passages hieronder integraal over te nemen:

"4.3 Tot het eind van de vorige eeuw is een reeks arresten gewezen waarin - zeer kort gezegd - de bescherming van de werknemer hoog in het vaandel werd geschreven. Deze rechtspraak kwam tot ontwikkeling op grond van art. 7:658 BW en zijn voorganger art. 1638x BW.(4)

4.4 Van belang zijn hier de eerste twee leden van deze bepaling. Op grond van lid 1 is de werkgever verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten zodanig in te richten en te onderhouden als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Hij is mede gehouden te dien einde passende maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven. Lid 2 bepaalt dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont (1) dat hij de in het eerste lid bedoelde verplichting is nagekomen of (2) dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

4.5 Volgens vaste rechtspraak houdt de verplichting van art. 7:658 lid 1 BW een zorgplicht in; van een absolute waarborg voor de werknemer is geen sprake.(5) Des werkgevers verplichting vindt haar grens in wat "redelijkerwijs nodig" is.(6) De lat lag hoog voor de werkgever: hij diende een zeer hoge mate van zorg te betrachten.(7) Zo is het enkele naleven van wettelijke veiligheidsvoorschriften niet voldoende.(8)

4.6 Welke verplichtingen in een concrete situatie op de werkgever rusten, is mede afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.(9) Relevante omstandigheden zijn daarbij onder meer de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten onoplettendheid van de werknemer en de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen.(10)

4.7 Vrij algemeen werd aangenomen dat de zorgplicht van de werkgever (althans diens aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten) vanaf 1980 in de rechtspraak van de Hoge Raad vergaand is ontwikkeld.(11) In de literatuur werd dan ook betoogd dat de in art. 7:658 BW vervatte schuldaansprakelijkheid inmiddels in haar praktische uitwerking een risicoaansprakelijkheid dicht benaderde.(12)

4.8 Tot zover de stand van zaken in de vorige eeuw. Is er sedertdien een kentering opgetreden? Ter beantwoording van deze vraag moeten drie belangrijke arresten worden besproken.

4.9 In de eerste plaats het arrest Laudy/Fair Play.(13) In die zaak had een werkneemster, wier taak af en toe bestond uit het snijden en smeren van zachte puntbroodjes, zich aan een scherp (nieuw dan wel net geslepen) mes gesneden. De werkgever had Laudy er niet op gewezen dat het broodmes nieuw of geslepen was. De Rechtbank had aansprakelijkheid van de werkgever afgewezen. Ten aanzien van de hiertegen gerichte motiveringsklacht, waarin werd gehamerd op het achterwege blijven van bedoelde waarschuwing, overwoog Uw Raad dat dit oordeel niet onbegrijpelijk is

"in aanmerking genomen dat van algemene bekendheid is dat een mes dat geschikt is om zachte puntbroodjes mee te snijden zo scherp is dat de gebruiker daarvan het gevaar loopt zich bij dat werk te snijden" (rov. 3.6).

4.10 Met dit arrest wordt m.i. duidelijk gemaakt dat (in het algemeen) geen waarschuwing nodig is voor algemeen bekende gevaren.(14) Of, iets anders gezegd, dat zij achterwege mag blijven ten aanzien van gevaren die in niets afwijken van die waarmee men in het leven van alledag met regelmaat wordt geconfronteerd.(15)

4.11 Ik kom dan op het arrest Dusarduyn/Du Puy.(16)

4.12.1 Bij werkzaamheden op een met isolatiemateriaal bedekt dak is Dusarduyn (voorman-dakdekker) door een daarmee bedekt - en dus niet zichtbaar - gat in het dak van een bijkeuken gezakt. Door de daarop volgende val heeft hij (ernstig) letsel opgelopen. Dusarduyn moest ter plaatse dakdekkerswerkzaamheden (het bevestigen van het isolatiemateriaal aan de houten ondergrond en het leggen van een bitumeuze dakbedekking) uitvoeren in opdracht van zijn werkgever Du Puy. Het isolatiemateriaal was gelegd door een ander bedrijf; dit zou ook een lichtkoepel aanleggen. Du Puy wist niet dat een lichtkoepel zou worden aangebracht.

4.12.2 Dusarduyn verrichtte ook zelfstandig dakdekkerswerkzaamheden en was eerder dat jaar geslaagd voor de veiligheidsopleiding VVA1.

4.12.3 De Rechtbank wees Dusarduyns vordering af. Zij overwoog daartoe - in de weergave van Uw Raad -:

"Het ging om een eenvoudig karwei van beperkte omvang met daarbij naar redelijke verwachting beperkte veiligheidsrisico's, zeker als daarbij in aanmerking wordt genomen dat Du Puy niet wist dat er een lichtkoepel in het dak zou worden geplaatst. In een dergelijke situatie behoefde de leidinggevende van Du Puy zich niet zelf op de hoogte te stellen van mogelijke risico's. Zij mocht Dusarduyn, die een ervaren dakdekker is en in het bezit van een veiligheidsdiploma, in staat achten zelf de risico's verbonden aan het karwei te beoordelen en te handelen naar bevind van zaken. Dat het gat voor de lichtkoepel (onder het isolatiemateriaal) niet volgens de eisen van de Arbowet was gemarkeerd maar door de rand van de lichtkoepel, kan niet tot een ander oordeel leiden, aangezien Du Puy niet wist dat er een lichtkoepel in het dak zou worden aangebracht."

De Rechtbank trok hieruit de conclusie dat Du Puy voldaan heeft aan haar zorgplicht van art. 7:658 lid 2.

4.12.4 De Hoge Raad oordeelt: het hangt

"van de omstandigheden van het geval af, of de in art. 7:658 lid 1 bedoelde zorgplicht meebrengt dat een werkgever die een werknemer (als in dit geval) naar een karwei wil sturen om daar werkzaamheden te verrichten vooraf een inventarisatie van de aan die werkzaamheden verbonden veiligheidsrisico's dient te verrichten, onderscheidenlijk dat de werkgever een interne regeling dient te hebben die ertoe strekt de werknemers duidelijk te maken op welke wijze bij een dergelijk karwei onveilige situaties vermeden kunnen en moeten worden en op welke wijze veiligheidsrisico's moeten worden bepaald. De Rechtbank heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van enerzijds de aard van de betrokken werkzaamheden en anderzijds de werkervaring van Dusarduyn en diens uit het bezit van een veiligheidsdiploma blijkende kennis te oordelen dat Du Puy niet in haar zorgplicht tekort is geschoten. Dit oordeel kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet op juistheid worden getoetst. Het behoefde geen nadere motivering."

4.13.1 Het laatste arrest dat hier aandacht verdient is Peters/Hofkens.(17)

4.13.2 Peters was als schoonmaakster werkzaam bij Hofkens. In het kader van schoonmaakwerkzaamheden in een Philips-gebouw zag zij dat een beker koffie op een bureau was omgevallen; koffie was naar beneden gedropen. Naast het bureau stond een plant op een tafeltje. Peters verzette, voor zover mogelijk, de plant, boog zich over het tafeltje heen, steunde met haar linkerhand op het bureau en veegde met een doek in haar rechterhand de vies geworden plek schoon. Daarbij verloor ze haar evenwicht en verwondde haar wijsvinger. Nadien trad posttraumatische dystrofie op.

4.13.3 Ook hier wees de Rechtbank de op art. 7:658 BW gestoelde vordering af. Zij overwoog daartoe - in de samenvatting van Uw Raad - met name dat

"uit de door Peters gestelde toedracht van het ongeval niet is af te leiden dat Peters - als gevolg van onvoldoende of ondeugdelijke instructies - de koffievlek ten onrechte heeft verwijderd, haar werkzaamheden op een gevaarlijke manier heeft uitgevoerd of haar evenwicht heeft verloren door te haastig te werken. De verplichting van Hofkens haar werknemers aanwijzingen te geven gaat niet zo ver dat zij voor elke mogelijk te verrichten handeling gedetailleerde voorschriften moest geven. Gelet op de periode gedurende welke Peters al ter plaatse werkte en het feit dat het verwijderen van de koffievlek tot haar gewone werkzaamheden behoorde, valt in redelijkheid niet in te zien dat zij advies aan een leidinggevende had willen of moeten vragen voordat zij de koffievlek verwijderde (...). Evenmin valt in te zien dat Hofkens een zorgplicht jegens Peters heeft geschonden waarvan de nakoming het ongeval had kunnen voorkomen. Ook was geen sprake van een situatie die Hofkens als gevaarlijk had behoren te onderkennen en waarvoor zij Peters krachtens de Wet of de toepasselijke CAO had dienen te waarschuwen en/of met het oog waarop zij maatregelen had dienen te nemen en/of aanwijzingen had behoren te geven (...). Hofkens is dus niet tekortgeschoten in de naleving van de op haar jegens Peters rustende zorgplicht".

4.13.4 Met betrekking tot de hiertegen gerichte klachten wordt voorop gesteld dat met art. 7:658 lid 1 BW niet is beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Het arrest vervolgt dan:

"Deze bepaling heeft tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redeljkerwijs nodig om te voor komen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (HR 10 juni 1983, nr.12.038, NJ 1984, 20; HR 4 oktober 2002, nr. C01/304, JAR 2002, 259)."

Vervolgens wordt onder meer overwogen dat Peters zich mede erop heeft beroepen dat zij niet wist dat zij twee collega's had kunnen vragen haar te helpen met het versjouwen van het tafeltje met de plant en dat slechts incidenteel werd besproken welke prioriteiten dienden te worden gesteld. De Rechtbank heeft deze gronden van de vordering kennelijk verworpen met haar overweging dat uit de door Peters gestelde toedracht van het ongeval niet is af te leiden dat zij, bijvoorbeeld als gevolg van onvoldoende of ondeugdelijke instructies, de koffievlek ten onrechte heeft verwijderd. Dit met de feiten verweven oordeel is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst.

Hierna bespreekt Uw Raad de klacht dat de Rechtbank heeft miskend dat de onderhavige schoonmaakactiviteit werd verricht op een lastig te bereiken plaats en uiteindelijk tot resultaat had dat Peters haar evenwicht verloor:

"In de overweging van de Rechtbank dat uit de door Peters gestelde toedracht van het ongeval niet valt af te leiden dat zij voor een gevaarlijke wijze van uitvoering van de werkzaamheden heeft gekozen, ligt echter besloten dat Hofkens wat betreft de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden jegens Peters niet is tekortgeschoten in de op haar krachtens art. 7:658 lid 1 BW rustende zorgplicht door in zoverre geen instructies te geven, maatregelen te treffen of toezicht te houden. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan, verweven met waarderingen van feitelijke aard als het is, in cassatie niet verder worden getoetst."

Ten slotte wordt de klacht besproken dat de Rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de rechtsplicht van Hofkens haar werknemers - zoals Peters - instructies te geven, te beperken tot gedetailleerde instructies. Deze rechtsplicht omvat echter volgens de klacht mede het geven van algemene aanwijzingen ter zake van werkhouding, het verplaatsen van zware voorwerpen of het omgaan met werkdruk, mede gezien het feit dat art.7:658 BW juist ook bescherming biedt tegen onoplettendheid bij vaak voorkomende, routinematig uitgevoerde, werkzaamheden. Het onderdeel mist evenwel feitelijke grondslag

"omdat de Rechtbank met haar impliciete oordeel dat geen sprake is geweest van onvoldoende of ondeugdelijke instructies, kennelijk mede het oog heeft gehad op instructies van algemene aard zoals door het onderdeel bedoeld."

4.14.1 Uit de onder 4.9 - 4.13 besproken arresten is door een aantal auteurs afgeleid dat de Hoge Raad ten aanzien van de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid 'op de rem heeft getrapt'.(18) Deze - veronderstelde - koerswijziging is door sommige auteurs kritisch - in één geval zelfs uiterst kritisch - ontvangen.(19) In de literatuur wordt er op gewezen dat in alledrie de zaken is afgeweken van de CPG.(20)

4.14.2 Steun voor een zekere koerswijziging is betuigd door Bouman. Volgens hem nam de werkgeversaansprakelijkheid zo nu en dan vormen aan die "in redelijkheid niet meer te bevatten zijn voor een gemiddelde, oppassende werkgever."(21)

4.14.3 Hartlief gaat nog een stap verder. Hij zou er de voorkeur aan geven art. 7:658 BW geheel af te schaffen mits daarvoor een verplicht door de werkgever af te sluiten verzekering in de plaats zou treden.(22) Ook binnen de overheid wordt met dergelijke - m.i. in de beoogde vorm uiterst onaantrekkelijke(23) - gedachten gespeeld.

4.15 Hartlief veronderstelt dat in de genoemde arresten een rol heeft gespeeld dat de zaken erg dicht in de buurt komen van huis-, tuin- en keukenongevallen. In dat verband, zo parafraseer ik, meent Uw Raad dat aansprakelijkheid niet onbeperkt mag worden aangenomen. Hij zou het met een dergelijke gedachtegang evenwel niet eens zijn. Immers gaat het steeds "om de kern van de betrokken werkzaamheden", terwijl er ook in huis, tuin en keuken van alles misgaat. Los daarvan: onduidelijk zou zijn wanneer het rekening houden met onvoorzichtigheid doorslaggevend is en of ervaring een relevante rol speelt.(24)

4.16 Klaassen heeft uitvoerig gemotiveerd waarom de arresten Laudy/Fair Play en vooral Dusarduyn niet noodzakelijkerwijs een nieuwe koers inslaan. Zij noemt - met juistheid - een aantal eerdere arresten waarin evenmin aansprakelijkheid werd aangenomen.(25) Geparafraseerd weergegeven: er zijn altijd uitzonderingen geweest. Mogelijk waren deze niet steeds gemakkelijk in het totale plaatje te passen, maar dat is nu eenmaal inherent aan de omstandigheid dat de beoordeling van iedere zaak mede afhangt van de concrete feiten en omstandigheden. Zij tekent daarbij wel aan dat in de uitvoerig besproken arresten de eigen kennis van de werknemer meer gewicht krijgt. Dat acht zij niet onwenselijk.(26)

5. Een tussenbalans

5.1 (...) Naar mijn mening is de laatste jaren inderdaad sprake van een zekere koersverlegging in de rechtspraak.(27)(28) Zoals door sommige auteurs ook is gesignaleerd, wordt met name wat meer nadruk gelegd op de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer.(29) Onrealistische verplichtingen worden niet op de werkgever gelegd.

5.2 Dat laatste gold trouwens in het algemeen ook al onder de vigeur van de oudere rechtspraak. Maar het kwam wellicht wat minder pregnant naar voren. Dat is thans anders geworden.

5.3 Ik wil dat nader uitwerken aan de hand van een aantal alledaagse voorbeelden:

a. werknemers (ook chauffeurs) moeten zich over het bedrijfsterrein verplaatsen om van het ene gebouw naar het andere te gaan. Na een hevige regenbui komt een werknemer in een (niet abnormale) waterplas ten val. Had de werkgever moeten waarschuwen voor de risico's verbonden aan het tijdens of na regen bewandelen van het bedrijfsterrein?

b. aan het einde van de werkdag wordt een gebouw schoongemaakt. Nu en dan worden ook vloeren gedweild. Sommige vloeren zijn daarna enige tijd nat.(30) Moet een werkgever waarschuwen voor het gevaar van het lopen op net gedweilde vloeren?(31)

c. de eigenaar van een groot park heeft een aantal ervaren en goed opgeleide tuinlieden in dienst. Moet hij dezen waarschuwen voor (de gevaren van het) struikelen over boomwortels?

5.4.1 Zelf zou ik alle onder 5.3 genoemde vragen ontkennend beantwoorden. De moeilijkheid die zich daarbij doet gevoelen, is dat het niet goed mogelijk is een heldere regel die formuleren die dat resultaat bewerkstelligt. Daarvoor zijn de gevallen waaraan men kan denken te verschillend, terwijl een hard en fast rule allicht onbeoogde effecten sorteert. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling is de wettelijke maatstaf, schoon enigszins vaag, vermoedelijk de minst slechte; zie onder 4.5. In dit verband merk ik op dat de auteurs die de fiolen van hun toorn over de eerder besproken arresten hebben uitgestort ook geen helder en duidelijk - laat staan een beter - criterium hebben aangedragen.

5.4.2 Het is bovendien ten minste aan gerede twijfel onderhevig of een aantal voorbeelden waarop de kritiek leunt wel geheel zuiver is. Ik noem er één: een werkgever behoeft een timmerman er niet op te wijzen dat hij niet met een hamer op zijn vingers mag slaan.(32) De stelling is als zodanig ongetwijfeld juist. Maar gaat het daar wel om? Is niet veeleer van belang of de werkgever de werknemer heeft geleerd op adequate wijze met een hamer om te gaan?(33)

5.5 Met het voorafgaande wordt tevens gezegd dat de kleine koerscorrectie waartoe Uw Raad is gekomen m.i. begrijpelijk en verstandig is. Art. 7:658 BW is geen risico-aansprakelijkheid. Dat berust op een nog recentelijk opnieuw gemaakte keuze van de wetgever. Bij die stand van zaken gaat het inderdaad erg ver - m.i. te ver - om in alle gevallen toe te werken naar aansprakelijkheid, ook wanneer dat slechts kan door het aannemen van extreme zorgverplichtingen. Verplichtingen die ofwel ver uitstijgen boven hetgeen zelfs van een uiterst zorgvuldig werkgever kan worden gevergd dan wel enigszins kafkaeske situaties in het leven zouden roepen.

5.6 In dit verband verdient nog opmerking dat zéér vergaande waarschuwings- of andere zorgverplichtingen hun doel allicht voorbijschieten, gesteld al dat zij praktisch mogelijk zouden zijn. Om met dat laatste te beginnen: dat is natuurlijk niet het geval. Het aantal situaties dat zich in de werksfeer kan voordoen, is zo groot dat niet op iedere eventualiteit kan worden geanticipeerd. Ware dat al anders, dan zou dat ellenlange schriftelijke instructies of - onproductieve - werksessies vergen. De (doorsnee ?) werknemer ziet dan door de bomen het bos niet meer en zal alleen al daarom het geschrevene/gesprokene spoedig vergeten.(34) Aldus wordt het paard achter de wagen gespannen.

5.7 Daarom ligt meer voor de hand dat de serieus te nemen zorgverplichting van de werkgever in het algemeen vooral ziet op qua frequentie of ernst relevante gevaren. Daarbij speelt uiteraard een rol welke mate van oplettendheid van een werknemer kan worden verwacht, rekening houdend met het ervaringsfeit dat werknemers niet steeds voldoende oplettend zijn. Zoals onder 4.6 geschetst, is dat niets nieuws.

5.8.1 Maar wellicht is de invulling de laatste jaren een enigszins andere geworden. Zulks in die zin dat thans iets meer eigen oplettendheid van werknemers wordt gevergd in dier voege dat een werkgever niet behoeft te anticiperen op niet-inachtneming van een voor de hand liggende minimale voorzichtigheid in normale situaties, zeker wanneer die zich ook buiten de werksfeer zouden kunnen voordoen.(35)

5.8.2 In veel van de hiervoor genoemde gevallen zal, in zekere zin, sprake zijn van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. In een reeks arresten heeft Uw Raad in dat soort situaties aansprakelijkheid van de hand gewezen.(36)

5.9.1 M.i. past in de huidige tijdgeest om bestaande aansprakelijkheden niet onbeperkt op te rekken. Dat blijkt niet alleen uit de instemming die van verschillende kanten is betuigd over de drie uitvoerig besproken arresten en het onder 4.14.3 genoemde voornemen van (een deel van) het kabinet. Het blijkt ook uit de discussies over claimrages en (on)verzekerbaarheid, wat er van het feitelijk fundament van een en ander ook zij.(37)(38) Kortom: m.i. sluit de koers die in Laudy/Fair Play is ingezet goed aan bij de huidige maatschappelijke inzichten.

5.9.2 Ter vermijding van misverstand zij nog opgemerkt dat de licht gewijzigde inzichten m.i. niet meebrengen dat grond bestaat voor een wezenlijke verandering van de rechtspraak. Veeleer is het zo dat in brede kringen het gevoel bestaat dat de de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht wel zo ongeveer zijn bereikt,(39) terwijl schuldaansprakelijkheden niet moeten worden geconverteerd in de facto risico-aansprakelijkheden.(40)

5.10 Ik zeg hiermee niet dat voor een verdergaande aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziektes niets te zeggen zou zijn. Doch dat soort discussies valt buiten het werkterrein van de rechter. Daarop ga ik dan ook niet verder in.(41)

5.11.1 (...) Als mijn interpretatie van de huidige rechtspraak juist is en als Uw Raad de in deze conclusie verwoorde benadering zou volgen dan zal dat ongetwijfeld aanleiding geven tot kritiek: de praktijk wil graag zekerheid. Deze en dergelijke pleidooien zien er evenwel aan voorbij dat zekerheid:

1. niet steeds kán worden geboden;(42)

2. allicht leidt tot ongenuanceerde regels en aldus veel duurder kan uitpakken dan een meer op het concrete geval toegespitste regel.

5.11.2 De onzekerheid moet evenwel niet worden overdreven. In de grote meerderheid van gevallen zal m.i. volkomen duidelijk zijn of al dan niet aansprakelijkheid bestaat. Common sense is vaak geen slechte raadgever. Grensgevallen blijven er altijd.(43)

5.12 Geheel in de lijn met het arrest Peters/Hofkens(44) komt het mij voor dat de vraag of de werkgever in een concreet geval aan zijn zorgverplichting heeft voldaan in hoge mate feitelijk is en daarmee onttrokken aan toetsing in cassatie."

3.2 Na deze conclusie verscheen nog een noot van Klaassen onder het zogenaamde koffievlek-arrest(45) en een artikel van Cancian-van Ballegooijen.(46) De daarin ontvouwde standpunten bieden geen nieuwe gezichtspunten. Klaassen persisteert bij haar eerdere opvattingen die in het citaat al werden besproken. Zij legt er de nadruk op dat hetgeen van de werkgever wordt gevergd "reëel en werkbaar" moet zijn.(47) Cancian-van Ballegooijen signaleert - evenals andere auteurs - "mogelijk een trend van terughoudendheid".(48)

4. De verschillen tussen Laudy/Fair Play, Dusarduyn en het koffievlek-arrest enerzijds en de onderhavige zaak anderzijds

4.1 Naast overeenkomsten bestaan m.i. relevante verschillen tussen de arresten Laudy/Fair Play, Dusarduyn en koffievlek(49) enerzijds en de onderhavige zaak anderzijds. In deze drie arresten stond vooral de waarschuwingsverplichting(50) centraal.(51) Bovendien ging het - in elk geval in de zaken Laudy/Fair Play en koffievlek, om ongevallen die - heel kort gezegd - verband hielden met betrekkelijk alledaagse handelingen van de werknemer.(52)

4.2 In de onderhavige zaak houdt de schade geen (relevant) verband met enige handeling van de werknemer.(53) De schade overkomt haar als het ware omdat een ander (een "bewoner" van Lozerhof) een deur in haar gezicht doet komen.

4.3 Beziet men de onderhavige zaak in het licht van hetgeen onder 4.2 is verwoord, dan dringt zich een zekere parallel op met het arrest PTT/Baas.(54) In die zaak werd een postbode geconfronteerd een wegwaaiend poststuk dat hij in een impuls achtena liep met ernstige gevolgen. De Rechtbank had aansprakelijkheid van PTT aangenomen; het daartegen gerichte cassatieberoep werd verworpen. In dat verband is nog van belang dat Uw Raad er op wijst dat art. 7:658 BW ertoe strekt te bewerkstelligen dat de werknemer tegen het oplopen van schade wordt beschermd voor zover als redelijkerwijs in verband met de aard van de arbeid gevorderd kan worden.(55)

4.4.1 In deze zaak heeft het Hof in rov. 8 aangegeven waarom Lozerhof tekort is geschoten. Sprake is van een meer dan normaal brede deur die, bij volledig openen, ruim over de helft van de bepaaldelijk niet brede gang komt.(56) De vrije doorgang is dan slechts 80 cm. Daardoor ontstaat bij het openen van deze deur een gevaarlijke situatie. Lozerhof had deze situatie moeten voorkomen, bijvoorbeeld door het plaatsen van een schuifdeur.

4.4.2 Ook in dit opzicht onderscheidt de onderhavige zaak zich van de drie zoëven genoemde arresten. Daarin had de feitenrechter nu juist niet aangegeven in welk opzicht de werkgever tekort was geschoten, terwijl dat (in elk geval in twee van de drie) ook niet aanstonds duidelijk was.

4.5 Hoewel het Hof daarvan niet uitdrukkelijk melding maakt, ligt voor de hand dat het in zijn beschouwingen heeft betrokken dat sprake was van een verpleegtehuis en dat een aantal bewoners zich voortbeweegt per rolstoel (dat was kennelijk de reden van de brede deur).(57) In een dergelijke situatie moet allicht rekening worden gehouden met krachtig en/of plotseling hard openslaan van een deur, bijvoorbeeld door een rolstoel.

4.6 Voorts lijkt mij niet zonder belang - het Hof staat daarbij niet stil, maar na een eventuele verwijzing zou de verwijzingsrechter dat wel kunnen (en m.i. moeten) doen - dat [verweerster] onweersproken heeft gesteld dat de gang waar het ongeval plaatsvond druk werd bezocht.(58)

4.7 Dat sprake is van een gevaarlijke situatie is, in het licht van de door het Hof bijgebrachte gronden, niet onbegrijpelijk. Het oordeel is zozeer verweven met een waardering van de feiten dat het in cassatie nauwelijks met vrucht kan worden bestreden.(59) De onder 4.5 en 4.6 genoemde steunargumenten zijn daarvoor m.i. niet nodig.

4.8 In deze procedure heeft Lozerhof (of vermoedelijk veeleer haar WA-verzekeraar) in tamelijk krasse bewoordingen betoogd dat niet kan worden staande gehouden dat zij tekort geschoten is. Onder 2.3.2 wordt een aantal van haar stellingen geciteerd. Deze en dergelijke uiteenzettingen treffen we in het gehele dossier in feitelijke aanleg aan. Zij zijn de kern van het verweer.

4.9 De benadering van Lozerhof is in zoverre begrijpelijk dat het er enige tijd op leek dat de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid in belangrijke mate was opgeschoven naar een echte risico-aansprakelijkheid.(60) Of die indruk geheel juist was, kan blijven rusten. De onder 3 uitvoerig besproken arresten hebben een kleine koerscorrectie teweeg gebracht in die zin dat duidelijk is geworden dat art. 7:658 BW niet de panacee is voor ieder arbeidsongeval of iedere beroepsziekte.(61)

4.10 De al vaker genoemde arresten hebben, voor zover thans van belang, m.i. duidelijk gemaakt dat van de werkgever niet het onmogelijke kan worden gevergd.(62) Dat zou trouwens ook niet in overeenstemming met tekst en strekking van art. 7:658 BW zijn; deze bepaling beoogt immers geen absolute waarborg te geven.(63) Verder komt daaruit naar voren dat de feitenrechter een ruime marge heeft bij de beoordeling van de vraag of de werkgever in het concrete geval tekort is geschoten.

4.11 Hoewel dat perspectief niet volledig recht doet aan art. 7:658 BW is wellicht goed om, in het voetspoor van Lozerhof, ook in de onderhavige zaak de vraag te stellen of het Hof het (volstrekt) onredelijke van Lozerhof vergt. Zou die vraag bevestigend worden beantwoord dan zou zijn arrest - indien tegen dat oordeel zou worden opgekomen - voor vernietiging gereed liggen.

4.12 M.i. moet de onder 4.11 geformuleerde vraag ontkennend worden beantwoord. Ik wil best toegeven dat wellicht sprake is van een grensgeval.(64) Ook kan niet worden ontkend dat zodanige beantwoording mogelijk repercussies kan hebben voor andere gevallen waarin werknemers in aanraking komen met openslaande deuren. Doch dat alles legt m.i. geen doorslaggevend gewicht in de schaal.

4.13 Doel en strekking van art. 7:658 BW was en is bescherming van werknemers. In een gevaarlijke situatie - waarvan naar 's Hofs niet onbegrijpelijke oordeel sprake is - zal de werkgever, zeker waneer dat redelijkerwijs mogelijk is, iets moeten doen ter voorkoming van ongevallen. In dit geval waren er reële mogelijkheden deze te voorkomen, zoals het Hof heeft aangegeven. Bij die stand van zaken kan m.i. niet worden gezegd dat het onmogelijke of onredelijke van de werkgever wordt gevergd.

4.14.1 In dat verband veroorloof ik mij nog een enigszins speculatieve opmerking. In kringen van sommige WA-verzekeraars (en hun advocaten) lijkt de mening te hebben postgevat dat de haan der victorie heeft gekraaid.(65) En wel in dier voege dat Uw Raad een aanzienlijke stap heeft teruggezet. De onder 2.3.2 geciteerde en allerlei andere uitlatingen van Lozerhof lijken in die richting te wijzen.

4.14.2 De bewoordingen waarin Lozerhof zich in deze zaak heeft geuit, doen m.i. vermoeden dat sommige WA-verzekeraars op zoek zijn naar het verkennen van de grenzen (zoals zij die zien) hetgeen er allicht toe leidt dat benadeelden in een aantal gevallen erg lang moeten wachten op vergoeding van hun schade en de lijdensweg van een lange procedure moeten doormaken.

4.15 Dit is vanzelfsprekend geen reden om in een concreet geval in deze of gene zin te beslissen. Het is m.i. wel grond om vast te houden aan de vaste koers dat de feitenrechter een ruime beoordelingsmarge heeft. Het is nu eenmaal niet mogelijk om regels te formuleren die ook concreet houvast bieden voor allerlei zaken in de grijze zone. Aldus kan ook duidelijk worden gemaakt dat allerminst de bedoeling is geweest om met de onder 4.1 genoemde arresten de verworvenheden van de rechtspraak inzake art. 7:658 BW in wezenlijke mate teniet te doen.

4.16 Dat zal Uw Raad - en ook mij - ongetwijfeld komen te staan op kritiek van een deel van de doctrine. Voorzienbaar zal worden betoogd dat er geen lijn zit in de rechtspraak en in mijn conclusies. Deze kritiek lijkt mij op voorhand niet erg nuttig, al valt niet uit te sluiten dat een enkele conclusie bij nader inzien niet in alle opzichten gelukkig is geformuleerd. Te bedenken valt evenwel dat geen enkele mij bekende auteur tot op heden in staat is geweest een regel te formuleren die voldoende duidelijk is en die past in de opzet van art. 7:658 BW waarmee alle gevallen zonder moeilijkheden kunnen worden opgelost.

5. Bespreking van de klachten

5.1 Onderdeel 1a acht onduidelijk waarin, volgens het Hof, het "onaanvaardbare risico" is gelegen.

5.2 Deze klacht loopt reeds hierop stuk dat het Hof in de bestreden rov. 8 niet spreekt van een "onaanvaardbaar risico" maar van een "gevaarlijke situatie". Daarom kom ik niet toe aan de vraag waarin dit naar 's Hofs inzicht was gelegen.

5.3 In dit verband teken ik aan dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW geenszins vereist is dat sprake is van een "onaanvaardbaar risico". Dat zou ook op gespannen voet staan met de ratio van deze bepaling: bescherming van de werknemer.

5.4 Ten overvloede: m.i. is volstrekt duidelijk waarin het gevaar volgens het Hof schuilt. Dat is gelegen in de combinatie van de breedte van de deur en van de gang. Daardoor blijft, bij het volledig openen van de deur, slechts 80 cm. over. Dat brengt, naar in rov. 8 besloten ligt, mee dat een ieder die over de gang loopt en die niet als het ware direct langs de andere muur loopt onvermijdelijk met een openslaande deur in aanraking komt.

5.5 Voor zover het onderdeel berust op een andere lezing mist het feitelijke grondslag.

5.6 Onderdeel 1b berust op de 5.4 weergegeven lezing van rov. 8. Het acht deze onbegrijpelijk althans rechtens onjuist. Het doet in dit verband beroep op "de gebruikelijke omvang van een persoon". Daardoor zou het, naar ik begrijp, "alleszins mogelijk [zijn] om op onbelemmerde wijze buiten de draaicirkel van de deur door de gang te lopen".

5.7 In feitelijke aanleg is, naar ik meen, niets aangevoerd over "de gebruikelijke omvang van een persoon". In elk wordt daarop geen beroep gedaan. M.i. loopt het onderdeel reeds daarin vast omdat te dien aanzien onderzoek van feitelijke aard nodig zou zijn. Nog daargelaten of het niet (mede) aankomt op de "omvang" van [verweerster] waaromtrent al evenmin iets bekend is.

5.8.1 Ook wanneer zou moeten worden aangenomen dat de door het onderdeel bedoelde omvang een feit van algemene bekendheid is - hetgeen m.i. niet het geval is omdat allesbehalve duidelijk is wat "gebruikelijk" is - dan zal m.i. ten minste van 60 cm (en in de winter vanwege dikkere kleding vermoedelijk meer) moeten worden uitgegaan. In dat geval is alleszins begrijpelijk 's Hofs oordeel dat de resterende ruimte, gezien het feit dat men in het maatschappelijk verkeer niet langs muren pleegt te schuifelen, ontoereikend is.

5.8.2 Volledigheidshalve merk ik in dit verband nog het volgende op.(66) Op grond van de eigen stellingen van Lozerhof(67) - ondersteund door bij cva overgelegde foto's - zou tegenover de litigieuze w.c.-deur een deur naar de fysiotherapieruimte zijn gelegen. Hoewel die situatie niet het uitgangspunt in cassatie is, lijkt mij volstrekt duidelijk dat het in een dergelijke situatie geen aanbeveling verdient om terstond langs de wand tegenover de w.c.-deur te lopen. Aldus zou men het geenszins denkbeeldige risico lopen in botsing of aanraking te komen met personen of rolstoelen die uit deze ruimte de gang op komen.

5.9 Zowel de rechts- als de motiveringsklacht stuiten hierop af.

5.10 Onderdeel 1c vertrekt van een enigszins andere lezing. Het mist daarmee feitelijke grondslag.

5.11 Inhoudelijk voegt de klacht niet veel toe aan onderdeel 1b. Ook inhoudelijke beoordeling zou Lozerhof dus niet kunnen baten.

5.12 Onderdeel 1d werpt de vraag op of het Hof onder ogen heeft gezien dat de combinatie van een smallere deur (die volgens het Hof gebruikelijk is) en een smallere gang veelvuldig voorkomt.

5.13.1 Al aannemend dat deze klacht onder een van de in art. 79 RO genoemde cassatiegronden valt te brengen, faalt zij omdat niet ter zake doet wat rechtens zou zijn in een feitelijke constellatie die zich in casu niet voordoet. Heel in het bijzonder is zonder belang wat de breedte van deuren en gangen in een huiselijke situatie is. Immers mist art. 7:658 BW daar (in het algemeen) toepassing.

5.13.2 In dit verband verdient nog opmerking dat de onderhavige situatie allerminst normaal is. Zie onder 5.8.2 (en 1.7).

5.14 Lozerhof heeft in feitelijke aanleg nog betoogd dat er geen bouwvoorschrift of andere geschreven norm bestond die zich "verzet tegen het bewerkstelligen resp. handhaven van een dergelijke situatie". Onduidelijk zou zijn of het Hof zich daarvan rekenschap zou hebben gegeven.

5.15 Ook bij deze klacht ga ik er veronderstellenderwijs van uit dat zij valt onder één van de in art. 79 RO genoemde cassatiegronden. Zij faalt omdat de enkele omstandigheid dat niet wordt gehandeld in strijd met een wettelijk voorschrift niet meebrengt dat geen aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW kan bestaan. Dat vloeit m.i. alleen al voort uit de tekst van het eerste lid van die bepaling waarin niet wordt aangehaakt bij schending van een wettelijk voorschrift. Daarbij valt nog te bedenken dat deze bepaling een strengere norm beoogt te formuleren dan art. 6:162 BW. Ook voor die laatste bepaling geldt - expliciet - dat aansprakelijkheid niet alleen kan worden gegrond op strijd met een wettelijk voorschrift; zie lid 2.

5.16 Onderdeel 1 e trekt andermaal een parallel met woonhuizen. Voor zover al kan worden uitgegaan van de feitelijke gegevens die daarin worden genoemd - waaromtrent in deze procedure niets is aangevoerd en door het Hof niets is vastgesteld - faalt het op de onder 5.13 genoemde grond.

5.17 In dit verband zij, ten overvloede, nog aangestipt dat een huiselijke situatie m.i. allerminst vergelijkbaar is met die van een verpleegtehuis. Alleen al niet omdat - zoals door [verweerster] onweersproken is gesteld(68) - de gang op ruime schaal werd gebruikt. Bovendien moet allicht rekening worden gehouden met meer onverhoedse bewegingen van rolstoelgebruikers dan in de huiselijke situatie.

5.18 Onderdeel 1f acht onbegrijpelijk dat geen rekening is gehouden met de mogelijkheid dat degene die over de gang loopt "de deur [kan] (...) ontwijken vóórdat resp. terwijl deze geopend wordt".

5.19 Het Hof behoefde aan deze kwestie m.i. geen aandacht te besteden omdat daarover in feitelijke aanleg niet is gedebatteerd (in elk geval wordt niet aangegeven waar dat zou zijn gebeurd). Daarbij valt nog te bedenken dat de werkgever rekening moet houden met werknemers die niet steeds geheel oplettend zijn en die - toegespitst op de onderhavige zaak - wellicht niet voldoende aandacht schenken aan het openslaan van een deur.(69)

5.20 Onderdeel 1g vraagt zich af of het Hof onder ogen heeft gezien dat de deur was voorzien van een dranger. Door deze aan te brengen zou Lozerhof "de geëigende maatregel hebben genomen om zoveel mogelijk te voorkomen dat de deur dermate onverhoeds zou openzwaaien dat een persoon die zich binnen de draaicirkel daarvan zou bevinden deze niet zou kunnen ontwijken."

5.21 Ook hier ga ik er veronderstellerwijs van uit dat deze klacht valt onder één van de cassatiegronden van art. 79 RO.

5.22 Het Hof is uitgegaan van de onder 1 genoemde feiten. Daartoe behoort de vaststelling dat de deur was voorzien van een dranger; zie onder 1.6. Dat brengt m.i. mee dat het Hof dit feit onder ogen heeft gezien doordien de klacht feitelijke grondslag mist.

5.23 De rechtsklacht ziet er m.i. bovendien aan voorbij dat het ongeval duidelijk maakt de dranger niet voldoende effectief was. Daarom kan niet, laat staan zonder meer, worden gezegd dat Lozerhof door het aanbrengen daarvan aan de op haar rustende zorgverplichting heeft voldaan. Overigens is deze kwestie zozeer verweven met een waardering van feitelijke aard dat zij in cassatie nauwelijks met vrucht kan worden bestreden.(70)

5.24 Onderdeel 2 bevat goeddeels een indringende herhaling van de voorafgaande klachten. In zoverre behoeft het geen afzonderlijke bespreking.

5.25 Het behelst nog twee specifieke klachten:

a. sprake zou zijn van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Daarom zou aansprakelijkheid ontbreken;

b. Lozerhof behoefde niet redelijkerwijs te onderkennen dat sprake was van een gevaarlijke situatie.

5.26 In een aantal passages waar het onderdeel beroep op doet wordt de stelling betrokken dat Lozerhof niet de financiële mogelijkheden had om schuifdeuren aan te brengen. Daarop behoef ik niet in te gaan omdat het middel op dat punt - m.i. terecht - geen klacht postuleert.

5.27 In feitelijke aanleg heeft Lozerhof het standpunt van [verweerster] (dat door Kantonrechter en Hof als juist is aanvaard) in feite als belachelijk afgedaan. Dat kan van het standpunt van Lozerhof zeker niet worden gezegd. De onderhavige zaak is (inderdaad) een grensgeval.

5.28 Toch meen ik dat 's Hofs oordeel de toets der kritiek kan doorstaan, verweven als het is met een waardering van de feiten. Daarbij speelt een rol dat - naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld - er een reële mogelijkheid bestond om de gevaarlijke situatie het hoofd te bieden. Volledigheidshalve stip ik in dat verband nog aan dat het Hof niet heeft geoordeeld dat in casu schuifdeuren hadden moeten worden aangebracht. Het noemt het aanbrengen daarvan slechts als mogelijkheid. Er zijn, naar valt aan te nemen, ook andere mogelijkheden zoals bijvoorbeeld het aanbrengen van een installatie die geluid produceert (zoals bijvoorbeeld een bel) als de deur wordt geopend.

5.29 Juist is dat de Hoge Raad in een reeks van arresten een leerstuk heeft ontwikkeld over schade die het gevolg is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Zéér kort gezegd komt die rechtspraak er op neer dat aansprakelijkheid dan ontbreekt.(71)

5.30 Deze rechtspraak mist in casu m.i. toepassing. In de gevallen waarin deze leer is ontwikkeld, beriepen de slachtoffers zich op art. 6:162 BW. In casu gaat het evenwel om de strengere norm van art. 7:658 BW. Het verschil blijkt ook duidelijk uit verschillende arresten in de context van arbeidsongevallen. In een aantal gevallen ging het ook daar in feite om een ongelukkige samenloop van omstandigheden die aan aansprakelijkheid niet (zonder meer) in de weg stond.(72) Dat ligt ook voor de hand. Veel ongevallen berusten nu eenmaal op een vorm van "pech". Gegeven de bescherming die art. 7:658 BW aan werknemers beoogt te bieden, kan moeilijk worden aanvaard dat iedere "pech" voor rekening van de werknemer moet komen.

5.31 Onduidelijk is waarom Lozerhof niet behoefde te onderkennen dat de litigieuze situatie gevaarlijk zou kunnen zijn. Ik wil best aannemen dat zij dat niet heeft gedaan. Maar daarop komt het vanzelfsprekend niet aan. Niet valt in te zien waarom zij niet redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen dat er op de bewuste gang te weinig ruimte overbleef wanneer de deur (ineens) volledig werd opengeslagen.(73) Zij had daaruit de voor de hand liggende conclusie kunnen trekken dat in zo'n situatie ongelukken konden gebeuren. En daarom had zij maatregelen moeten nemen.

5.32 Ten slotte moet nog worden bedacht dat de enkele omstandigheid dat een bepaalde situatie gangbaar is niet vrijwaart tegen aansprakelijkheid.(74) Ik veroorloof me een citaat uit een eerdere conclusie:

"5.16 De vraag wat andere bedrijven deden is op zichzelf een duidelijke aanwijzing voor de "state of the art". Het spreekt evenwel voor zich dat het niet zonder meer beslissend kan zijn. Ik geef een voorbeeld uit het heden. Wij weten dat het langdurig werken met toetsenborden problemen op kan leveren (RSI). Veronderstellenderwijs aannemend dat er methodes bestaan om deze kwaal te voorkomen en/of te verminderen, is m.i. niet aan ernstige twijfel onderhevig dat een werkgever op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is wanneer zijn werknemer tijdens zijn werkzaamheden RSI heeft opgelopen. Het verweer: de situatie in mijn bedrijf is niet slechter dan die in andere (vergelijkbare) bedrijven gaat niet op. Er is geen goede reden waarom werknemers de prijs zouden moeten betalen van een algemeen gangbare foute praktijk."(75)

5.33 Het onderdeel stuit op dit een en ander af.

6. Amerikaanse toestanden?

6.1 Onder 2.3.2 gaf ik al aan dat Lozerhof de onderhavige vordering rubriceert onder het angstaanjagende kopje "Amerikaanse toestanden". Nu is dit sowieso een wat gevaarlijke uitdrukking. Het voert te ver daarop thans verder in te gaan.

6.2 Belangrijker is dat zij het spook oproept van een cascade van claims ten gevolge van schades van personen die in de uitoefening van hun werkzaamheden tegen openslaande deuren zijn terechtgekomen.

6.3 Hoewel deze procedure onmiskenbaar feitelijk wordt gevoerd door de WA-verzekeraar van Lozerhof, is - zoals te doen gebruikelijk - geen enkel cijfer op tafel gelegd. Het zal daarom vermoedelijk wel meevallen.

6.4 Zou het evenwel gaan om grote aantallen dan zou dat onderstrepen dat daadwerkelijk sprake is van een gevaarlijke situatie. Het zou daarom slechts steun bieden voor 's Hofs oordeel.

6.5 Zou daarentegen geen sprake zijn van veelvuldig voorkomende schades als de onderhavige, dan betekent dat niet daarom geen sprake is van een gevaarlijke situatie. Gelukkig verwezenlijkt een gevaar zich relatief zelden. Bovendien zou aansprakelijkheid in dit scenario geen reëel probleem in het leven roepen. Werkgevers hebben de mogelijkheid zich - bij mijn weten in het algemeen voor redelijke premies - tegen wettelijke aansprakelijkheid door verzekering te dekken. Incidenteel voorvallende schades behoeven daarmee allerminst problematisch te zijn.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In deze zaak wordt bij vervroeging geconcludeerd opdat Uw Raad deze, desgewenst, tezamen met de zaak [...] (rolnr. C 03/150) kan behandelen. In beide zaken worden de grenzen van art. 7:658 BW verkend. Mr Van der Woude is van dit voornemen tevoren op de hoogte gesteld; zij deed weten daartegen geen bezwaar te hebben.

2 Inl. dagv. onder 10 in fine.

3 De buitengerechtelijke kosten worden slechts ten dele toegewezen; zie rov. 4.4.

4 Zoals bekend heeft Uw Raad geoordeeld dat zijn rechtspraak in belangrijke mate tegemoetkwam aan de kritiek op de oude bepaling. Daarom had de nieuwe bepaling - kort gezegd - onmiddellijke werking; o.m. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 PAS rov. 3.4.

5 Zie o.m. HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20 PAS rov. 3.5; HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 GHvV rov. 3.4 en HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175, JAR 2002, 259 rov. 3.5.

6 Zie o.m. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (2000) blz. 38-40 en A.T. Bolt, preadv. NJV 1996 blz. 91 e.v.

7 Zie o.m. Lindenbergh, a.w. blz. 29; A.T. Bolt, preadvies NJV 1996, blz. 91 e.v.; C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2004) blz. 238 en W.H. Bouman, TVP 2003 blz. 83.

8 Bolt, a.w., blz. 89 en 95, Loonstra/Zondag, a.w. blz. 239.

9 HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 rov. 3.3; A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 onder 11; Bolt, a.w. blz. 93.

10 Lindenbergh, a.w. blz. 33-40; B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid. Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie (diss. Leiden 2003) blz. 21.

11 Vgl. de noot van Vranken (sub 10) onder HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683.

12 O.m. Lindenbergh, a.w. blz. 30; Bolt, a.w. blz. 91-92; S. Klosse, 'Bedrijfsongevallen en beroepsziekten: collectieve of individuele verantwoordelijkheid', NJB 1993, blz. 1608; Loonstra en Zondag, a.w. blz. 238; M.S.A. Vegter, Bb 2003 blz. 197; .

13 HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175; JAR 2002, 259.

14 J. Spier, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2003) nr 188; in vergelijkbare zin T. Hartlief, WPNR 6559 blz. 933 en C.J. Loonstra, SR 2003 blz. 231; J.M.I Winter, PIV Bulletin 2003, 1 blz. 11. Of, in de bewoordingen van Vegter: waarschuwing is niet nodig wanneer van de werknemer zelf ook gezond verstand mag worden verwacht bij het omgaan met bepaalde risico's: Bb 2003 blz. 199.

15 Het arrest is op dit punt scherp onder vuur genomen door W.H. van Boom, AV&S 2003 blz. 34.

16 HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176.

17 HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 GHvV.

18 Bijv. T. Hartlief, WPNR 6559 blz. 934; W.H. van Boom, AV&S 2003 blz. 33 e.v. en n.a.v. Laudy/Fair Play en Dusarduyn en met een zekere slag om de arm T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, NJB 2003 blz. 1590. Voorzichtiger C.J. Loonstra, SR 2003 blz. 231; W.H. Bouman, TVP 2003 blz. 83 (doch alleen m.b.t. het arrest Dusarduyn) en Heerma van Voss onder HR 12 september 2003, NJ 2004, 177; de annotator neemt (evenwel) abusievelijk aan dat ging om "betrekkelijk kleine schadebedragen". In ten minste twee van de drie zaken is dat niet juist.

19 Dat geldt vooral voor Hartlief en Van Boom; zie vorige noot.

20 De afwijkingen zijn vooral gelegen in de navolgende onderdelen van de conclusies: NJ 2004, 175; JAR 2002, 259 onder 4.11 en 4.12 (A-G Spier): de Rechtbank had zich ten minste moeten verdiepen in de kans op ongelukken en de eventuele ernst van het letsel van een nieuw of net geslepen mes, waarbij niet nodig is te wijzen op de algemene gevaren van een scherp mes; NJ 2004, 176 onder 9 en 10 (A-G De Vries Lentsch-Kostense): i.h.a. kan de werkgever er niet mee volstaan te stellen dat de werknemer de risico's zelf wel kon inschatten; hij zal minstgenomen moeten aangeven waarom hij dat mocht menen; NJ 2004, 177 onder 13 (A-G De Vries Lentsch-Kostense): de Rechtbank heeft miskend dat vordering niet enkel is gestoeld op verwijdering van een koffievlek, maar zij had er aandacht aan moeten besteden dat het ging om een moeilijk bereikbare plaats; volgens Peters waren geen instructies gegeven m.b.t. de wijze waarop de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Ingegaan had moeten worden op de vraag of een algemene instructie had moeten worden gegeven om geen moeilijk bereikbare plaatsen schoon te maken.

21 TVP 2003 blz. 83. Dit laatste wordt in essentie onderschreven door C.J.M. Klaassen, AV&S 2003 blz. 229.

22 O.m. AV&S 2003 blz. 13. Deze gedachte wordt voor beroepsziektes uitvoerig en genuanceerd uitgewerkt in Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid blz. 256 e.v. en 288 e.v. Zie ook de genuanceerde en inspirerende suggesties van Barentsen, a.w. blz. 249 e.v.

23 Zie nader mijn conclusie van 27 februari 2004 in de zaak Broug/Gemex, rolnr. C 03/034 onder 3.9; negatief is ook W.H. van Boom, TVP 2004 blz. 1/2.

24 WPNR 6559 blz. 934.

25 Zie ook A.F.J. Blondeel, PIV Bulletin 2003 blz. 7/8 en Loonstra SR 2003 blz. 229 e.v.

26 AV&S 2003 blz. 231/2.

27 Zie hierboven onder 4.9, 4.10, 4.12.4 en 4.13.4.

28 In een recentelijk verschenen belangwekkende studie van Hartlief en Faure, Insurance and Expanding systematic risks wordt nog gesproken van toenemende slachtofferbescherming (blz. 54); doch zij hebben de hier besproken rechtspraak klaarblijkelijk nog niet kunnen verwerken.

29 Het gaat hier niet om de problematiek van eigen schuld; eigen verantwoordelijkheid en eigen schuld liggen wel dicht bij elkaar.

30 Dit verschijnsel doet zich op zéér vele plaatsen voor.

31 De vraag of art. 6:174 BW hier soelaas zou kunnen bieden, laat ik rusten. Evenmin ga ik in op de vraag of op een of andere wijze zichtbaar moet worden gemaakt dat in concrete gevallen sprake is van natte vloeren.

32 J.M.I. Winter, PIV-bulletin 2003, 1 blz. 9.

33 Vgl. HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 GHvV; zie nader onder 4.6.

34 In ander verband (de aansprakelijkheid voor wegen) heb ik dit eerder verdedigd; zie de conclusie onder 4.7 voor HR 3 mei 2002, NJ 2002, 465.

35 Kortom in gevallen die door Hartlief treffend zijn aangeduid met "de menselijke maat": Ieder draagt zijn eigen schade blz. 52/3.

36 Zie voor verdere vindplaatsen Onrechtmatige Daad VIII (Lindenbergh) VIII.4 aant. 14 en recentelijk HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 38 en de conclusie van P-G Hartkamp onder 18 met verdere verwijzingen. In de context van arbeidsongevallen past HR 18 april 1997, NJ 1997, 510 vermoedelijk in dit rijtje.

37 Met name uit de hoek van verzekeraars wordt nog steeds beweerd dat de claimcultuur verder aanwakkert; zie bijv. het PIV-jaar-verslag 2002 blz. 4/5. Concrete cijfers worden evenwel nimmer op tafel gelegd, terwijl - zoals in verschillende conclusies al uiteengezet - de wel beschikbare gegevens niet aanstonds een ondersteuning vormen voor hun betoog. Feit blijft evenwel dat de niet aflatende "claims" dat "het" uit de hand dreigt te lopen de maatschappelijke inzichten wél hebben invloed. Ik vermeld nog dat uit de schaarse gegevens die verzekeraars zelf verstrekken steevast blijkt dat de schadefrequentie daalt; zie uitvoeriger O.A. Haazen/J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 11 e.v. en recentelijk Verzekerd! 17 december 2003 blz. 13 (een uitgave van het verbond van verzekeraars). Maar niet iedere auteur is daarvan overtuigd; zie, ook voor verdere vindplaatsen, Faure en Hartlief, a.w. blz. 61.

38 Zeker niet ondenkbaar is dat op termijn de verzekerbaarheid van sommige beroepsziektes problemen zal gaan opleveren. Voor arbeidsongevallen geldt, grosso modo, m.i. nog steeds de wet van de grote getallen; daarom valt niet in te zien waarom zij onverzekerbaar zouden (moeten) zijn; zie nader bijv. Barentsen, a.w. blz. 47 e.v.; a prima vista in andere richting wijst hetgeen hij op blz. 251 schrijft, maar dat ziet op zowel beroepsziektes als op arbeidsongevallen.

39 Dat betekent niet zonder meer dat de "rek" er overal uit is. Het is niet nodig daarop thans nader in te gaan. Zie reeds de fraaie Leidse oratie van T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade, met name ook blz. 44/5.

40 Het ook in de literatuur wel opgeroepen - maar m.i. vertekende - beeld van rechters die aan ieder letsel een mouw wil passen, heeft ongetwijfeld invloed op de maatschappelijke opvattingen. Als illustratie: in hun al genoemde - belangwekkende - OECD-publicatie spreken Faure en Hartlief over "the wish of judges to award compensation as soon as physical harm is inflicted" (blz. 59/60). In hun Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en verzekering (blz. 113 e.v.) wordt een aanzienlijk genuanceerder beeld - dat mij overtuigend voorkomt - geschetst.

41 Gehoopt mag worden dat deze discussie in een breder perspectief zal worden geplaatst; zie nader mijn bijdrage aan Ton Hartlief en Saskia Klosse (red.), Einde van het aansprakelijkheidsrecht blz. 345 e.v.

42 In vergelijkbare zin Heerma van Voss onder HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 sub 10.

43 Naar ik begrijp wordt dat in de kring van AVB-verzekeraars ook onderkend en niet als een groot bezwaar gezien: Winter, t.a.p.

44 HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 GHvV rov. 3.5.

45 AV&S 2004 blz. 82/3.

46 ArbeidsRecht 2004, 18 blz. 8 e.v.

47 Blz. 83 onder 6.

48 Blz. 8.

49 NJ 2004, 175-177 GHvV.

50 In Laudy/Fair Play en vooral Dusarduyn ging het mede om de onderzoeksverplichting van de werkgever.

51 Zie hierboven onder 3.1-4.10; 3.1-4.12.4 en 3.1-4.13.4.

52 Zie hierboven onder 3.1-

53 Of men zou het in de gang lopen als zodanig moeten zien. Dat zou minstgenomen nogal ver gaan, zoals hierna onder 5.8 wordt geïllustreerd.

54 HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663. Een ander voorbeeld zou HR 18 september 1998, NJ 1999, 45 (Van Doorn/NBM) kunnen zijn.

55 Rov. 3.7; in gelijke zin HR 24 juni 1994, NJ 1995, 137 PAS rov. 3.3 en HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20 PAS rov. 3.5.

56 Te weten: de doorgang wordt voor 60% geblokkeerd.

57 Ik leid dat af uit het onder 1.5 genoemde vaststaande feit.

58 Zie onder 2.2.2 en 2.3.1.

59 HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663 rov. 3.5.2 en HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 GHvV rov. 3.5.

60 Vgl. S.D. Lindenbergh, arbeidsongevallen en beroepsziekten blz. 111; Barentsen, a.w. blz. 20/21. Daaraan doet niet af dat, ook onder de vigeur van de oudere jurisprudentie, allerhande gevallen bestonden waarin geen aansprakelijkheid werd aangenomen; zie bijv. Barentsen, a.w. blz. 25 e.v.

61 Zie hiervoor onder 3.1-5.5 e.v.

62 Zie hiervoor onder 3.1-5.5.

63 O.m. HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20 PAS rov. 3.5 en HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 rov. 3.5.

64 Althans wanneer met uitgaat van 's Hofs perspectief. Gaat men uit van de feiten zoals zij door Lozerhof zelf zijn gepresenteerd dan dringt aansprakelijkheid zich m.i. op; zie hierna onder 5.8.2.

65 Vgl. - doch zeer voorzichtig geformuleerd - J.M.I. Winter, PIV-bulletin januari 2003 blz. 11; M.A. Blokland, PIV-bulletin augustus 2003 blz. 1 en 3; A.F.J. Blondeel, PIV-bulletin november 2003 blz. 8

66 Dit argument wordt ten overvloede aangestipt. Het gaat immers om een omstandigheid die het Hof niet heeft gememoreerd.

67 Mvg onder 4.4.

68 Zie onder 2.2.2 en 2.3.1.

69 Vaste rechtspraak; zie onder meer HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420; zie nader ook Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2004) blz. 240/1.

70 Ik laat nog rusten dat een dranger m.i. vooral bewerkstelligt dat deuren niet met kracht dichtslaan; een ervaringsfeit dat mede is gebaseerd op dagelijks gebruik van mijn eigen van rijkswege ter beschikking gestelde deur met dranger. Maar wellicht is dat een onjuiste observatie. Zij heeft geen rol gespeeld bij de beoordeling van deze klacht.

71 Zie nader Asser-Hartkamp III (2002) nr 14 en Van Maanen, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2003) nr 52. Deze leer is intussen door een aantal auteurs bestreden; zie bijv. Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 808; Van Maanen, t.a.p. blz. 50 en J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 324.

72 Te denken valt bijvoorbeeld aan HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663.

73 Dat geldt a fortiori in de feitelijke constellatie die zij zelf schetst; zie onder 5.8.2.

74 HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 PAS rov. 3.4 en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV rov. 3.3.2.

75 Voor HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV; instemmend Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2004) blz. 240.