HR, 09-07-2004, nr. C02/323HR

Rolnummer C02/323HR

Mr. Keus

Zitting 13 februari 2004

Conclusie inzake

1. Vereniging Bergers Belangen

2. [Eiseres 2]

3. [Eiseres 3]

4. [Eiseres 4]

5. [Eiseres 5]

6. [Eiseres 6]

(hierna gezamenlijk: de bergers)

tegen

1. De Staat der Nederlanden

(hierna: de Staat)

2. Stichting Incident Management Nederland

(hierna: de Stichting)

3. VHD Facilitair B.V.

(hierna: VHD)

4. Verzekeraarshulpdienst Holding B.V.

(hierna gezamenlijk: de Staat c.s.)

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak om de berging van personenauto's na ongelukken op de weg in het kader van het zogenoemde "incident management". Incident management is het geheel van maatregelen die beogen de weg zo snel mogelijk nadat een incident heeft plaatsgevonden, voor het verkeer vrij te maken, een en ander met inachtneming van de verkeersveiligheid, de behartiging van belangen van mogelijke slachtoffers alsmede de beheersing van de ontstane schade(1).

1.2 Ik geef de in cassatie vaststaande feiten(2) hierna deels in eigen woorden weer:

(a) De Minister van Verkeer en Waterstaat heeft op 27 april 1999 de Beleidsregels incident management Rijkswaterstaat (hierna: de Beleidsregels) vastgesteld(3). De Beleidsregels houden - samengevat - in, dat in geval van gebeurtenissen waarbij (een) personenauto('s) is (zijn) betrokken en die de capaciteit van autosnelwegen en de bijbehorende verbindingswegen nadelig (kunnen) beïnvloeden, de politie aan het Centraal Meldpunt voor Incidenten (hierna: het CMI) "namens Rijkswaterstaat" "opdracht" geeft tot eerste berging, dat het CMI die opdracht doorgeleidt naar een bergingsbedrijf en dat, indien die eerste berging met gebruikmaking van de hulpverleningsdekking in de WAM-polis plaatsvindt, de kosten daarvan voor rekening van de WA-verzekeraar van de betrokken personenauto komen.

(b) Op 2 juni 1999 hebben de Staat (Rijkswaterstaat), het Verbond van Verzekeraars en de Stichting een overeenkomst (hierna: het Convenant) over een nieuw systeem van incident management gesloten(4). Dit nieuwe systeem wordt hierdoor gekenmerkt, dat, terwijl de politie voordien na een incident ter plaatse poolshoogte nam, de kentekens van de betrokken auto's controleerde en eerst daarna het incident aan de betrokken alarmcentrale doorgaf, zij onder het nieuwe systeem, al voordat zij ter plaatse is, aan een centraal meldpunt (het CMI) doorgeeft dat zich een incident heeft voorgedaan, waarna het CMI ten behoeve van de eerste berging (dat wil zeggen: voor het verwijderen van de auto's naar een veilige plaats) een berger inschakelt. Het belang van de Staat bij het nieuwe systeem is hierin gelegen dat belemmeringen op het hoofdwegennet sneller worden opgeheven. Voorafgaande opname van de situatie door de politie is niet meer vereist en door melding aan één coördinerend meldpunt kan bij incidenten waarbij meer auto's zijn betrokken, één berger worden ingeschakeld.

(c) De Stichting is een samenwerkingsverband van acht alarmcentrales. Zij houdt zich in opdracht van WAM-verzekeraars bezig met de eerste berging op zowel het hoofdwegennet als het onderliggende wegennet(5). Zij heeft daartoe met ontheffing van het kartelverbod door de NMa werkzaamheden in het kader van de eerste berging van personenauto's gecoördineerd aanbesteed en bergingsopdrachten gegund voor een periode van drie jaar, te weten tot en met november 2002.

(d) De inrichting en exploitatie van het CMI is voorlopig opgedragen aan VHD. VHD is één van de acht alarmcentrales die in de Stichting samenwerken.

(e) De Stichting heeft eind 2001 alle takel- en bergingsbedrijven in Nederland uitgenodigd een aanbieding te doen voor eerste bergingen in één of meer rayons in Nederland voor de periode van 1 december 2002 tot en met 30 november 2005, op basis van een aan hen gezonden Aanbestedingsreglement inzake de eerste berging van personenvoertuigen 2002 (hierna: het Aanbestedingsreglement)(6). De gunning zou plaatsvinden voor 1 april 2002.

(f) De bergers zijn van mening dat de aanbesteding voor de periode 2002-2005 door de Staat zou moeten worden aanbesteed onder vigeur van Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening(7) (hierna: de Richtlijn Diensten of de Richtlijn). Bij brief van 7 december 2001 hebben eisers tot cassatie sub 2 tot en met 6 aan de Staat en de Stichting verzocht het daartoe te leiden dat het Aanbestedingsreglement wordt ingetrokken, dat de procedure voor de aanbesteding van de bergingsopdrachten die vanaf 1 december 2002 van kracht zullen zijn, opnieuw door de Staat onder vigeur van de Richtlijn Diensten wordt gestart en dat de opdracht voor de inrichting en de exploitatie van het CMI voor de periode vanaf 30 november 2002 openbaar wordt aanbesteed. De Staat en de Stichting IMN hebben hierop afwijzend gereageerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat het hier niet gaat om overheidsopdrachten en dat de aanbesteding van de bergingscontracten niet valt onder de werkingssfeer van de Europese aanbestedingsrichtlijnen.

1.3 Bij exploiten van 1, 4 en 6 maart 2002 hebben de bergers de Staat c.s. in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage gedagvaard. De bergers hebben gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

a. de Stichting gebiedt het Aanbestedingsreglement met onmiddellijke ingang in te (doen) trekken, respectievelijk de op grond daarvan geïnitieerde aanbestedingsprocedure voor de periode 2002-2005 alsook de gunning van één of meer rayons aan bergingsbedrijven met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden en reeds genomen gunningsbesluiten in te (doen) trekken en ingetrokken te houden;

b. de Staat gebiedt om, zo het systeem van incident management voor het hoofdwegennet wordt gehandhaafd, het selecteren en contracteren van bedrijven die zich met de eerste berging van personenauto's op het hoofdwegennet bezighouden, onder zijn verantwoordelijkheid en met onmiddellijke ingang opnieuw aan te besteden door middel van een openbare aanbestedingsprocedure, die in overeenstemming is met het toepasselijke Gemeenschaps- en Nederlands recht, in het bijzonder door toepassing van de Richtlijn Diensten, onder bepaling dat deze procedure en de daaropvolgende gunningen uiterlijk op 1 december 2002 dienen te zijn afgerond;

c. verweerders in cassatie sub 2, 3 en 4 gebiedt het (doen) verlenen van opdrachten tot (eerste) berging van personenauto's op het onderliggende wegennet met ingang van 1 december 2002 te staken en gestaakt te houden;

d. de Staat gebiedt de opdracht voor de inrichting en exploitatie van een CMI onder zijn verantwoordelijkheid met onmiddellijke ingang alsnog aan te besteden door middel van het volgen van een openbare aanbestedingsprocedure, die in overeenstemming is met het toepasselijke Gemeenschaps- en Nederlands recht, in het bijzonder door toepassing van de Richtlijn Diensten, onder bepaling dat deze procedure en de daarop volgende gunning uiterlijk op 1 december 2002 dienen te zijn afgerond;

e. verweerders in cassatie sub 2, 3 en 4 gebiedt om ingeval de opdracht tot inrichting en exploitatie van een CMI niet aan hen wordt gegund, die inrichting en exploitatie met ingang van 1 december 2002 te staken en gestaakt te houden;

f. de Staat en de Stichting bij toewijzing van de vorderingen gebiedt aan alle bergingsbedrijven waaraan het Aanbestedingsreglement is gezonden, van de uitspraak mededeling te doen;

een en ander met nevenvorderingen.

1.4 De Staat c.s. hebben zich tegen de vorderingen verweerd. Bij vonnis in kort geding van 3 april 2002 heeft de voorzieningenrechter het gevorderde afgewezen.

1.5 De bergers hebben spoedappel ingesteld bij het hof 's-Gravenhage. Bij arrest van 3 oktober 2002 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

1.6 De bergers hebben tijdig(8) cassatieberoep ingesteld. De Staat c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. De bergers hebben gerepliceerd. De Staat c.s. hebben gedupliceerd.

2. Inleidende opmerkingen

2.1 In deze zaak is in het bijzonder de vraag aan de orde of de Staat is gehouden de eerste berging van personenauto's op het hoofdwegennet aan te besteden op een wijze die in overeenstemming is met de Richtlijn Diensten.

2.2 De Richtlijn Diensten is in de Nederlandse rechtsorde geïmplementeerd bij art. 2 lid 1 Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen(9) jo art. 15 lid 1 Besluit overheidsaanbestedingen(10). Deze bepalingen nopen de aanbestedende diensten tot het toepassen van de relevante artikelen van de Richtlijn Diensten.

2.3 De Richtlijn Diensten maakt onderdeel uit van een drietal richtlijnen, gericht op overheidsaanbestedingen: de Richtlijn Werken(11), de Richtlijn Leveringen(12) en de Richtlijn Diensten. De opzet en het begrippenkader van deze drie richtlijnen komen sterk overeen. De drie richtlijnen zijn (onder meer) gewijzigd door Richtlijn 97/52/EG(13), die is bedoeld om de richtlijnen aan te passen aan de WTO-overeenkomst inzake overheidsopdrachten in het kader van de Uruguay-Ronde, en door Richtlijn 2001/78/EG(14), die strekt tot wijziging van een aantal standaardformulieren voor de bekendmaking van de aankondiging van overheidsopdrachten. De wijzigingen in de oorspronkelijke richtlijnen zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaak niet van belang.

2.4 Inmiddels wordt gestreefd naar de totstandkoming van één enkele richtlijn voor de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. De daarop gerichte werkzaamheden zijn nog niet afgerond(15).

2.5 Het toepassingsgebied van de Richtlijn Diensten is onder meer ratione materiae en ratione personae beperkt(16). Wat het eerste betreft: de Richtlijn Diensten kent twee regimes, een uitgebreid en een beperkt. Onder het uitgebreide regime geeft de Richtlijn gedetailleerde voorschriften ten aanzien van de procedure voor het plaatsen van de opdracht, de bekendmaking, de deelneming, de criteria voor kwalitatieve selectie en de gunningscriteria. Onder het beperkte regime gelden uitsluitend de regels die de Richtlijn geeft op technisch gebied en een bepaling over verplichte toezending van een aankondiging van de uitslag van de aanbestedingsprocedure aan het Bureau voor officiële publikaties der Europese Gemeenschappen. Krachtens art. 8 Richtlijn Diensten is het uitgebreide regime van toepassing op de diensten die vermeld worden in bijlage 1A. Krachtens art. 9 is het beperkte regime van toepassing op de diensten die vermeld worden in bijlage 1B. In bijlage 1B is onder 27 als restcategorie vermeld: "Andere diensten".

2.6 Tussen partijen is niet in geschil dat de eerste berging een dienst is waarop het uitgebreide regime van de Richtlijn van toepassing is(17). Ten aanzien van de inrichting en exploitatie van het CMI ligt dat anders: de Staat c.s. hebben het standpunt ingenomen dat die werkzaamheden onder het beperkte regime vallen(18).

2.7 Ratione personae ziet de Richtlijn op aanbestedende diensten. Het centrale voorschrift van de Richtlijn Diensten is art. 3 lid 1:

"Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening of het houden van prijsvragen voor ontwerpen passen de aanbestedende diensten aan de bepalingen van deze richtlijn aangepaste procedures toe."

Art. 1 onder a van de Richtlijn bepaalt dat onder "overheidsopdrachten voor dienstverlening" wordt verstaan: "schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds (...)".

Art. 1 onder b van de Richtlijn bepaalt dat als "aanbestedende diensten" worden beschouwd: "de Staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen". Onder "publiekrechtelijke instelling" wordt verstaan, zo vervolgt deze bepaling:

"iedere instelling die:

- is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, en

- rechtspersoonlijkheid heeft en

- waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen."

2.8 Art. 1 onder b bepaalt verder nog dat de lijsten van de instellingen en van de categorieën van publiekrechtelijke instellingen die aan deze criteria voldoen, in bijlage I van Richtlijn 71/305/EEG staan. Deze lijsten zijn zo volledig mogelijk en kunnen worden herzien volgens de procedure van artikel 30 ter van deze laatste richtlijn. Richtlijn 71/305/EEG is vervangen door Richtlijn 93/37/EEG, die dezelfde lijst bevat. Voor Nederland zijn in die lijst opgenomen TNO en de daaronder ressorterende organisaties, de waterschappen, de instellingen van wetenschappelijk onderwijs vermeld in art. 8 Wet op het wetenschappelijk onderwijs en de academische ziekenhuizen. Ten aanzien van deze instellingen staat derhalve vast dat zij dienen te worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling in de zin van art. 1 onder b Richtlijn Diensten. Men kan daaruit echter niet a contrario afleiden dat instellingen die in deze lijsten niet worden genoemd, géén publiekrechtelijke instellingen in de zin van deze bepaling zijn(19). Om te beoordelen of een bepaalde instelling is te beschouwen als een publiekrechtelijke instelling in de zin van art. 1 sub b Richtlijn Diensten, moeten haar karakteristieken worden getoetst aan de criteria die de Richtlijn daarvoor geeft.

2.9 In dat kader merk ik op dat het hof in de onderhavige zaak heeft geoordeeld(20):

"De Staat heeft bij memorie van antwoord betoogd dat ook de Stichting zelf, dan wel de alarmcentrales, niet als aanbestedende dienst in de zin van de Europese Richtlijn Diensten kwalificeren. Nu de bergers, noch in de memorie van grieven, noch bij pleidooi het standpunt hebben ingenomen dat de Stichting als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt, behoeft dat punt geen bespreking."

Tegen dit oordeel hebben de bergers in cassatie geen klacht gericht.

2.10 Dit laatste roept de vraag op of in cassatie ambtshalve kan of moet worden beoordeeld of de Stichting als aanbestedende dienst in de zin van art. 1 sub b Richtlijn Diensten heeft te gelden. Louter naar nationaal procesrecht bezien, is dat naar mijn mening niet het geval. In cassatie is geen klacht gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.7, dat de bergers niet het standpunt hebben ingenomen dat de Stichting als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt. Evenmin hebben de bergers in cassatie geklaagd dat het hof onder toepassing van art. 25 Rv desondanks had moeten oordelen dat de Stichting als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt. Art. 419 lid 1 Rv brengt derhalve mee dat dit punt in cassatie niet meer aan de orde kan komen. Daarbij zij overigens opgemerkt dat het beoordelen van dit punt zou nopen tot een nader onderzoek van feitelijke aard, waarvoor in cassatie hoe dan ook geen plaats is.

2.11 Ik meen dat het vasthouden aan deze regels van nationaal procesrecht niet in strijd komt met regels van gemeenschapsrecht(21). In het arrest Van Schijndel en Van Veen/Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten(22) heeft het Hof van Justitie immers geoordeeld dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter er niet toe verplicht ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen ontleend aan schending van gemeenschapsbepalingen, wanneer hij voor het onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

2.12 De vraag of de Stichting als aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn Diensten moet worden beschouwd, is in cassatie derhalve niet aan de orde.

2.13 Aan de vorderingen van de bergers ligt intussen het uitgangspunt ten grondslag dat de Staat zelf tot aanbesteding van de eerste bergingen is gehouden en dat hij die aanbesteding niet aan de Stichting mag overlaten. De vorderingen van de bergers corresponderen met dit uitgangspunt. De bergers vorderen immers jegens de Stichting, VHD en de Verzekeraarshulpdienst Holding B.V. een gebod om hun activiteiten te staken. Jegens de Staat vorderen zij een gebod de eerste bergingen en de inrichting en exploitatie van het CMI opnieuw aan te besteden, op een wijze die in overeenstemming is met de Richtlijn Diensten.

2.14 Alvorens tot bespreking van het cassatiemiddel over te gaan, maak ik nog een enkele opmerking over het uitgangspunt van de bergers. Het Europese recht stelt in beginsel geen regels ten aanzien van de vraag wie opdrachtgever van bepaalde activiteiten zou moeten zijn. Anders geformuleerd: uit het gemeenschapsrecht vloeit niet voort dat de Staat bepaalde activiteiten, die op zichzelf genomen tot zijn publiekrechtelijke taak behoren, niet aan andere partijen (aan "de markt") zou mogen overlaten. De Richtlijn Diensten stelt regels ten aanzien van aanbestedingen die in feite plaatsvinden: uit art. 3 jo art. 1 onder a Richtlijn Diensten blijkt dat men zich ter beantwoording van de vraag of de Richtlijn van toepassing is, onder meer dient af te vragen of de opdrachtgever een aanbestedende dienst is in de zin van de Richtlijn(23). De Richtlijn laat zich niet uit over de vraag of de opdrachtgever eigenlijk wel de opdrachtgever zou moeten zijn. De Richtlijn respecteert derhalve de feitelijke constellatie. Het al te gemakkelijk ontduiken van de verplichtingen van de Richtlijn wordt in de systematiek van de Richtlijn in het bijzonder voorkomen door de ruime definitie van het begrip "aanbestedende dienst", waaronder immers ook van de overheid afhankelijke doch niet daartoe behorende rechtspersonen vallen(24).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de Richtlijn Diensten niet van toepassing is op de aanbesteding van eerste bergingen. Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat het onvoldoende aannemelijk is dat het Aanbestedingsreglement zoveel onzekerheid biedt over de financiering van de onverzekerde en loze ritten op het onderliggende wegennet dat het ten opzichte van de bergers onrechtmatig is. Het derde onderdeel voert aan dat het hof ten aanzien van de vorderingen van de bergers over de aanbesteding van het CMI heeft miskend dat het de bergers vooral te doen was om hun stelling dat ook deze dienst moet worden aanbesteed met inachtneming van de Richtlijn Diensten.

3.2 Het cassatiemiddel richt zich in onderdeel 1 tegen het oordeel van het hof in de rov. 7.1-7.8 dat, samengevat, de Richtlijn Diensten niet van toepassing is op de aanbesteding van eerste bergingen. Het onderdeel bestaat uit zeven subonderdelen, die de opvolgende stappen in de redenering van het hof bestrijden. De subonderdelen moeten klaarblijkelijk in onderlinge samenhang worden gelezen.

3.3 Subonderdeel 1.1 richt zich tegen rov. 7.1, die luidt:

"7.1 De bergers stellen met hun grieven I tot en met III de vraag aan de orde of het bij de aanbesteding van de eerste bergingen gaat om overheidsopdrachten voor dienstverlening, die onder het bereik van de Europese Richtlijn Diensten vallen. Daarvoor is beslissend of de opdrachten tot eerste berging bij incidenten op het hoofdwegenwet met inachtneming van de Beleidsregels worden gegeven door of namens de Staat - bij incidenten op het onderliggende wegennet door of namens de beheerder van de desbetreffende weg - dan wel door de Stichting namens de WA-verzekeraars."

Het subonderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat voor de toepasselijkheid van de Richtlijn beslissend is of de Staat moet worden beschouwd als aanbestedende dienst, respectievelijk de betreffende opdrachten tot eerste berging dienen te worden aangemerkt als overheidsopdrachten voor dienstverlening in de zin van (in het bijzonder art. 1 sub a en sub b, alsmede art. 3 lid 1 van) de Richtlijn. Daartoe is niet, althans niet zonder meer, beslissend of de opdrachten tot eerste berging door of namens de Staat - c.q. de betreffende lagere overheid -, dan wel door de Stichting namens de WA-verzekeraars worden gegeven, zo vervolgt het onderdeel.

3.4 Met de door het subonderdeel bestreden overweging heeft het hof kennelijk de werkingssfeer ratione personae van de Richtlijn op het oog gehad. Daarbij is zijn gedachtegang kennelijk geweest, dat, alvorens van een onder het regime van de Richtlijn vallende opdracht sprake is, deze opdracht tot een aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn als opdrachtgever moet kunnen worden herleid. Ik acht deze gedachtegang juist.

3.5 Volgens het subonderdeel zou het hof hebben miskend dat voor toepasselijkheid van de Richtlijn beslissend is of de Staat als aanbestedende dienst moet worden beschouwd, respectievelijk de betreffende opdrachten tot eerste berging als overheidsopdrachten voor dienstverlening in de zin van de Richtlijn moeten worden aangemerkt.

Dat de Staat behoort tot de entiteiten die als aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn gelden, staat buiten kijf. Voor de beantwoording van de vraag naar de toepasselijkheid van de Richtlijn is dat gegeven echter niet relevant, als niet tevens vaststaat dat de Staat in het gegeven geval als opdrachtgever heeft te gelden. Dit laatste heeft het hof niet miskend, doch juist tot uitdrukking gebracht door zijn overwegingen op de rol van de Staat met betrekking tot de litigieuze opdrachten toe te spitsen.

3.6 Voor zover het subonderdeel erover klaagt dat het hof zou hebben miskend dat de betreffende opdrachten tot eerste berging, los van de vraag tot welke opdrachtgever die opdrachten kunnen worden herleid, als overheidsopdrachten voor dienstverlening in de zin van de Richtlijn dienen te worden aangemerkt, faalt het. Of een opdracht als aanbestedingsplichtige overheidsopdracht heeft te gelden, laat zich niet in abstracto, los van de identiteit en de hoedanigheden van de opdrachtgever, beantwoorden.

3.7 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat in het licht van een of meer van de in het onderdeel genoemde omstandigheden moet worden geoordeeld dat de opdrachten tot eerste berging behoren tot overheidsopdrachten tot dienstverlening in de zin van de Richtlijn. Het onderdeel noemt de volgende omstandigheden:

a. het behoort tot de publiekrechtelijke taak van de Staat als beheerder van het hoofdwegennet om ervoor te zorgen dat obstakels op de weg zo snel mogelijk worden verwijderd;

b. deze taak is niet overdraagbaar;

c. uitsluitend de Staat is bevoegd om bergingsoperaties op de wegen te laten plaatsvinden en om als gelaedeerde in de zin van art. 6:162 BW jegens de eigenaar van de auto die de weg blokkeert, aanspraak op vergoeding van de kosten daarvan te maken;

d. art. 4 van de Beleidsregels bepaalt dat een opdracht tot eerste berging namens Rijkswaterstaat wordt gegeven door een politiefunctionaris en dat bestuurders, houders en eigenaren van auto's zich dienen te onthouden van het zelf rechtstreeks geven van een opdracht tot eerste berging;

e. in het Convenant is bepaald dat Rijkswaterstaat een bijzondere volmacht geeft aan de Stichting om namens Rijkswaterstaat opdracht te geven die eerste berging uit te voeren en dat het CMI, na ontvangst van een incidentmelding, zorgdraagt voor de inschakeling van een geschikt bergingsbedrijf en deze namens Rijkswaterstaat opdracht geeft om de eerste berging uit te voeren.

Het subonderdeel voert voorts aan dat het bij de beoordeling van deze omstandigheden van belang is dat de volle werking van het aanbestedingsrecht moet worden gewaarborgd, hetgeen noopt tot een functionele uitleg van de in de Richtlijn voorkomende begrippen.

3.8 Ik stel voorop dat het subonderdeel mijns inziens ten onrechte suggereert dat de Staat zou hebben erkend dat de taak om ervoor te zorgen dat obstakels op de weg zo snel mogelijk worden verwijderd, niet overdraagbaar is (omstandigheid b). Het middel verwijst daarvoor naar de pleitnota van de Staat in eerste aanleg onder 4. Ik citeer:

"4 (...) De Staat is eigenaar van het hoofdwegennet. Het beheer van het hoofdwegennet (de zorg voor een veilig en doelmatig gebruik van de weg) kan als zodanig niet worden overgedragen. Voor de uitvoering van de beheerstaak kan de Staat echter ook gebruik maken van privaatrechtelijke bevoegdheden (o.m. kostenverhaal uit onrechtmatige daad). Er waren al afspraken tussen de alarmcentrales onderling en met bergingsbedrijven over de indeling in (de ca. 230) rayons en over de berging van personenauto's, zij het dat die afspraken onder druk van de NMa op onderdelen zijn aangepast. De Staat heeft er beleidsmatig voor gekozen aan te knopen bij de reeds bestaande private bergingsregeling. Dat houdt in dat geen privaatrechtelijk kostenverhaal plaatsvindt voor de "bulk" van de gevallen, waarin de berging plaatsvindt op basis van de aanspraken van automobilisten uit hoofde van hun WA-verzekeringspolis. (...)"

Uit dit betoog kan niet worden afgeleid dat de Staat zou hebben erkend dat het de uitvoering van de taak om de weg na een incident vrij te maken, niet zou mogen overlaten aan private partijen. Evenmin kan omstandigheid b bij wege van hypothetische feitelijke grondslag in cassatie tot uitgangspunt worden genomen, nu het hof in rov. 7.3 heeft geoordeeld dat het de Staat vrijstaat de berging van gestrande personenauto's aan de WAM-verzekeraars over te laten.

3.9 Hetzelfde geldt voor omstandigheid c, dat uitsluitend de Staat bevoegd zou zijn om bergingsoperaties op de wegen te laten plaatsvinden. Zelfs als de bergers dit zouden hebben gesteld(25), dan nog heeft het hof in rov. 7.3-7.4 impliciet anders geoordeeld, zodat ook bij wege van hypothetische feitelijke grondslag in cassatie niet van omstandigheid c kan worden uitgegaan.

3.10 Het is mij niet geheel duidelijk of in subonderdeel 1.2 een rechtsklacht dan wel een motiveringsklacht wordt aangevoerd.

Voorzover het subonderdeel een rechtsklacht behelst, faalt deze. Het subonderdeel gaat er impliciet van uit dat voor de beoordeling van de vraag of opdrachten tot eerste berging moeten worden beschouwd als overheidsopdrachten tot dienstverlening in de zin van de Richtlijn, de genoemde omstandigheden van doorslaggevende betekenis zijn. Deze veronderstelling is naar mijn mening onjuist. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een overheidsopdracht in de zin van de Richtlijn is niet beslissend of de opdracht strekt tot uitvoering van een publiekrechtelijke taak van de Staat, maar wie de opdrachtgever is en of deze is te beschouwen als een aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn. Het hof heeft geoordeeld dat in casu de Stichting (namens de WA-verzekeraars) als opdrachtgever optreedt (rov. 7.1 slot jo rov. 7.6).

3.11 De in het onderdeel genoemde omstandigheden zouden wellicht kunnen bijdragen aan het oordeel dat de Stichting namens de Staat opdracht tot de eerste bergingen geeft en dat derhalve de Staat als opdrachtgever moet worden aangemerkt. De genoemde omstandigheden dwingen daartoe echter niet. Ik meen dat het andersluidende oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, zeker niet in het licht van het feit dat hier sprake is van een kort geding. Bij de bespreking van de subonderdelen 1.3 e.v. licht ik dat nader toe.

3.12 Voorzover subonderdeel 1.2 beoogt te klagen dat het hof de genoemde omstandigheden ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken, zodat dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd, faalt het eveneens. Uit de rov. 7.2 e.v. van het bestreden arrest blijkt dat het hof in ieder geval de omstandigheden a, d en e in zijn afweging heeft betrokken. In de rov. 7.5, 7.5.1, 7.5.2 en 7.5.3 heeft het hof beargumenteerd waarom de omstandigheden d en e niet in de weg staan aan zijn oordeel dat de Stichting als opdrachtgever optreedt. In de rov. 7.3 en 7.4 heeft het hof geoordeeld dat het feit dat de Staat ervoor verantwoordelijk is dat obstakels op de weg zo spoedig mogelijk worden verwijderd, niet meebrengt dat de Staat steeds als opdrachtgever voor de eerste berging optreedt. Daarmee is het hof ingegaan op omstandigheid a en heeft het naar mijn mening tevens - zij het impliciet - een beroep op de omstandigheden b en c verworpen.

3.13 Subonderdeel 1.2 betoogt voorts dat van belang is dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen volgt dat de volle werking van het aanbestedingsrecht moet worden gewaarborgd, hetgeen tot een functionele uitleg van de in de richtlijnen voorkomende begrippen noopt. Het subonderdeel adstrueert echter niet waarom dit gegeven in verband met de vragen die in het onderhavige geval spelen, van belang zou zijn, en waarom deze jurisprudentie in het onderhavige geval tot een ander oordeel had moeten leiden.

3.14 De functionele uitleg, waar het onderdeel zich op beroept, is door het Hof van Justitie voor het eerst gevolgd in het arrest van 20 september 1988, zaak 31/87 (Beentjes), Jurisprudentie 1988, p. 4635, NJ 1991, 104. Deze uitspraak had betrekking op de uitleg van art. 1 sub 1 van Richtlijn 71/305, een voorloper van de huidige Richtlijn Werken. Ik citeer uit het arrest:

"10. Luidens art. 1, sub b, van de richtlijn worden onder "aanbestedende diensten" verstaan: de staat, zijn territoriale lichamen en de publiekrechtelijke rechtspersonen welke in bijlage I zijn opgesomd.

11. Voor de toepassing van deze bepaling moet aan het begrip "staat" een functionele uitleg worden gegeven. Het doel van de richtlijn - de verwezenlijking van een daadwerkelijke vrijheid van vestiging en dienstverrichting op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken - zou immers in gevaar komen indien zij moest worden geacht niet van toepassing te zijn enkel omdat het werk wordt gegund door een lichaam dat, hoewel in het leven geroepen om bij de wet opgedragen taken uit te voeren, formeel geen deel uitmaakt van de overheidsadministratie.

12. Bijgevolg moet een lichaam als het onderhavige, waarvan samenstelling en taak bij de wet zijn geregeld en dat afhankelijk is van de overheid in zoverre deze de leden ervan benoemt, de nakoming van de uit zijn handelingen voortvloeiende verplichtingen garandeert en de door dat lichaam in uitvoering gegeven openbare werken financiert, worden geacht te behoren tot de staat in de zin van voornoemde bepaling, zelfs indien het er formeel geen deel van uitmaakt."

3.15 De functionele uitleg van de begrippen uit de richtlijnen bestaat er derhalve in dat deze begrippen dienen te worden uitgelegd op een wijze die zoveel mogelijk het doel van de richtlijnen bevordert. Het doel van de richtlijnen is door het Hof van Justitie als volgt omschreven (HvJ EG 3 oktober 2000, C-380/98, University of Cambridge, Jurisprudentie 2000, p. I-8035, rov. 16-17)(26):

"16. Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat het Hof aangaande het doel van de richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37 heeft geoordeeld, dat de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair vlak zijn gecoördineerd om belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (zie, in die zin, arrest van 10 november 1998, BFI Holding, C-360/96, Jurispr. blz. I-6821, punt 41).

17. Hieruit volgt, dat de richtlijnen ertoe strekken, zowel het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid dat een door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden (zie, in die zin, arrest van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., C-44/96, Jurispr. I-73, punt 33, en arrest BFI Holding, reeds aangehaald, punten 42 en 43)."

Het Hof van Justitie heeft ook in andere uitspraken op deze functionele uitleg gewezen(27). De functionele uitleg komt in wezen neer op teleologische interpretatie. De nuttige werking van de richtlijnen dient zoveel mogelijk te worden verzekerd(28).

3.16 Het verzekeren van het nuttig effect van de betrokken richtlijnen impliceert mede dat het begrip "overheidsopdracht" zo moet worden uitgelegd dat zo min mogelijk ruimte bestaat voor ontduikingsconstructies. Zie voor een voorbeeld hiervan het arrest Mannesmann(29), rov. 42-44:

"42. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de bepalingen van richtlijn 93/37 van toepassing blijven op een project dat moet worden gekwalificeerd als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van deze richtlijn, wanneer de aanbestedende dienst vóór de voltooiing van het werk de in het kader van een aanbesteding op hem rustende rechten en verplichtingen overdraagt aan een onderneming die zelf geen aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van deze richtlijn is.

43. Dienaangaande volgt uit artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37, dat een overeenkomst die voldoet aan de in deze bepaling genoemde voorwaarden haar karakter van overheidsopdracht voor de uitvoering van werken niet kan verliezen, wanneer de rechten en verplichtingen van de aanbestedende dienst worden overgedragen aan een onderneming die geen aanbestedende dienst is. De doelstelling van richtlijn 93/37, te weten de daadwerkelijke verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zou immers in gevaar komen wanneer de toepassing van het stelsel van de richtlijn reeds kon worden uitgesloten door de rechten en verplichtingen die in het kader van een aanbesteding op de aanbestedende dienst rusten, over te dragen aan een onderneming die niet voldoet aan de in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 vermelde voorwaarden.

44. Dit zou slechts anders zijn indien werd aangetoond, dat het betrokken project van meet af aan in zijn geheel onder de statutaire doelomschrijving van de betrokken onderneming viel en de opdrachten voor de uitvoering van werken in verband met dit project door de aanbestedende dienst werden geplaatst voor rekening van deze onderneming."

3.17 De functionele uitleg gaat naar mijn mening echter niet zo ver dat de Staat als aanbestedende dienst moet worden beschouwd, reeds omdat de opdracht, hoewel de daarop gerichte schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen de Stichting (namens de verzekeraars) en de bergers is gesloten, op een publiekrechtelijke taak betrekking heeft. De functionele uitleg van het begrip "Staat" beperkt zich ertoe dat een lichaam waarvan de samenstelling en de taak bij wet zijn geregeld en dat van de overheid afhankelijk is, wordt geacht tot de Staat te behoren, ook indien het er formeel geen deel van uitmaakt. Zie in dit verband ook HvJ EG 17 december 1998, zaak C-353/96 (Commissie/Ierland), Jurisprudentie 1998, p. I-8565, rov. 32-33:

"32. Met betrekking tot de vraag of de Forestry Board een aanbestedende dienst is in de zin van richtlijn 77/62, moet worden opgemerkt dat hij, anders dan het lichaam waarom het ging in het arrest Beentjes (reeds aangehaald), rechtspersoonlijkheid bezit. Het staat trouwens vast, dat de Board geen overheidsopdrachten verleent voor rekening van de Staat of van een territoriaal lichaam.

33. In die omstandigheden kan de Forestry Board niet worden aangemerkt als een staatsorgaan of een territoriaal lichaam in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 77/62. Blijft nog te onderzoeken, of hij behoort tot de met een publiekrechtelijke rechtspersoon overeenkomende eenheden, genoemd in bijlage I van richtlijn 77/62."

Als met de verwijzing naar de functionele uitleg in subonderdeel 1.2 is beoogd te klagen dat het hof de Stichting ten onrechte niet als onderdeel van de Staat heeft beschouwd, faalt het om die reden. Als met de verwijzing naar de functionele uitleg in subonderdeel 1.2 is beoogd te klagen dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat sprake was van een "overheidsopdracht voor dienstverlening", ook al was de opdracht door de Stichting (namens de verzekeraars) gegeven, dan faalt de klacht eveneens. Een dergelijk oordeel zou immers voorbijgaan aan het systeem van de Richtlijn. Uit het arrest Mannesmann volgt dat een overheidsopdracht deze hoedanigheid niet verliest doordat de rechten en verplichtingen die daaruit voorvloeien, aan een onderneming die geen aanbestedende dienst is, worden overgedragen. Uit dit arrest vloeit echter niet voort dat indien een onderneming die geen aanbestedende dienst is een opdracht geeft, deze desondanks moet worden beschouwd als een overheidsopdracht, reeds omdat de overheid zich het onderwerp van de opdracht zou moeten aantrekken.

3.18 Subonderdeel 1.3 richt zich tegen rov. 7.3, die luidt:

"Het hof gaat er met de bergers van uit dat incident management in het belang is van de wegbeheerder en dat de Staat als beheerder van het hoofdwegennet en de beheerders van het onderliggende wegennet ervoor verantwoordelijk zijn dat obstakels op de weg zo spoedig mogelijk worden verwijderd. Dat brengt echter niet mee dat de Staat (of de andere wegbeheerders) steeds als opdrachtgever optreden voor de eerste berging, telkens wanneer een personenauto als gevolg van een incident de doorstroom van het verkeer dreigt te belemmeren. Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat in Nederland de praktijk is gegroeid dat de eigenaren van personenauto's in die situatie zelf voor verwijdering zorgdragen en wel doordat zij met een beroep op de hulpverleningsdekking jegens hun WAM-verzekeraar er aanspraak op kunnen maken dat hun auto op kosten van de verzekeraar wordt weggesleept. Bij die stand van zaken vormen belemmeringen die door de betrokken auto-eigenaren zelf (althans door hun verzekeraars) uit de weg worden geruimd geen zorg voor de wegbeheerders. Voor hen resteert de zorg voor het verwijderen van auto's die niet op grond van verzekeringsovereenkomsten door de auto-eigenaren worden verwijderd. Er bestaat geen reden waarom de wegbeheerder gehouden zou zijn van de (verzekerde) eigenaars c.q. hun verzekeraars de verplichting tot het doen wegslepen over te nemen."

3.19 Het subonderdeel voert aan dat aan de toepasselijkheid van de Richtlijn niet afdoet dat in Nederland de praktijk is gegroeid dat de eigenaren van personenauto's zelf voor verwijdering zorgdragen doordat zij met een beroep op de hulpverleningsdekking jegens hun WAM-verzekeraar er aanspraak op kunnen maken dat hun auto op kosten van de verzekeraar wordt weggesleept. Het subonderdeel beargumenteert deze klacht met de stelling

1) dat auto-eigenaren ingevolge art. 4 lid 4 van de Beleidsregels niet zelf voor verwijdering mogen zorgdragen;

2) dat onjuist is dat belemmeringen die door de betrokken auto-eigenaren (althans hun verzekeraars) uit de weg worden geruimd, geen zorg voor de wegbeheerder meer vormen en dat eveneens onjuist is dat er geen reden bestaat waarom de wegbeheerder zou zijn gehouden de verplichting tot het doen wegslepen van de (verzekerde) auto-eigenaren c.q. hun verzekeraars over te nemen;

3) dat de eigenaren van de auto's niet altijd verzekerd zijn, althans niet altijd aanspraak op hulpverleningsdekking kunnen maken;

4) dat het de Staat niet vrijstaat om, door aansluiting te zoeken bij een bestaande, feitelijke praktijk, aan de werking van de Richtlijn te ontkomen.

3.20 Ik stel voorop dat het subonderdeel niet aanvoert dat de (impliciete) vaststelling van het hof dat de praktijk is gegroeid dat auto-eigenaren zelf met een beroep op hun hulpverleningsdekking ervoor zorgen dat hun auto wordt verwijderd, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. De Hoge Raad dient derhalve van deze vaststelling uit te gaan.

3.21 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het in rov. 7.3 het oordeel leest dat de bedoelde praktijk aan toepasselijkheid van de Richtlijn Diensten zou afdoen. In rov. 7.3 heeft het hof zich beperkt tot de (voor toepasselijkheid van de Richtlijn weliswaar van belang zijnde vraag) of de Staat, meer in het bijzonder in het geval van verzekerde incidenten, als opdrachtgever voor de werkzaamheden van eerste berging heeft te gelden.

3.22 Overigens gaan de klachten van het subonderdeel uit van de (mijns inziens onjuiste) veronderstelling dat de publiekrechtelijke taak van de Staat om de wegen na een incident vrij te maken, met zich brengt dat de Staat daarop gerichte werkzaamheden niet aan derden ("de markt") zou mogen overlaten. Uit art. 4 lid 4 van de Beleidsregels volgt dat nochtans niet. Het artikel bepaalt dat de bestuurders, houders en eigenaren van motorvoertuigen zich dienen te onthouden van het zelf rechtstreeks geven van opdracht aan een bergingsbedrijf tot eerste berging van hun motorvoertuig en dat zij in plaats daarvan de politie of een hulpverleningsdienst dienen in te schakelen. Nog daargelaten of de bepaling de burger bindt(30), ziet zij slechts op inschakeling van een bergingsbedrijf door de bestuurder zelf en niet op inschakeling van een bergingsbedrijf door een voor rekening van de betrokken WAM-verzekeraar handelende alarmcentrale. In de opzet van de Beleidsregels ligt de bepaling overigens voor de hand: zij strekt er niet toe de werkzaamheden van eerste berging aan de overheid voor te behouden, maar heeft, mede blijkens haar toelichting ("Deze bepaling is geformuleerd als een gedragsregel (zonder strafsanctie) ten einde te voorkomen dat bij een incident meerdere bergingsvoertuigen verschijnen van verschillende opdrachtgevers"), onmiskenbaar slechts als strekking te voorkomen dat de gecoördineerde acties van de verzekeraars ten detrimente van de snelheid en effectiviteit van de gecoördineerde hulpverlening door eigen initiatieven van de betrokken automobilist worden doorkruist.

3.23 In rov. 7.3 heeft het hof geoordeeld dat het feit dat de Staat als beheerder van het hoofdwegennet ervoor verantwoordelijk is dat obstakels op de weg zo spoedig mogelijk worden verwijderd, niet meebrengt dat de Staat steeds als opdrachtgever voor de eerste berging optreedt. Daarbij heeft het hof erop gewezen dat een praktijk is gegroeid waarin de betrokken auto-eigenaren (althans hun verzekeraars) zelf (en voor rekening van de verzekeraars) zorgdragen voor verwijdering van gestrande voertuigen die voor het overige verkeer een obstakel zouden kunnen vormen. In de gedachtegang van het hof behoeft de Staat als verantwoordelijk wegbeheerder niet op te treden, als gestrande auto's die een obstakel voor het overige verkeer kunnen vormen, al op initiatief van de betrokken auto-eigenaren (althans hun verzekeraars) worden verwijderd.

Ook in het licht van de niet-overdraagbaarheid van de bedoelde verantwoordelijkheid acht ik de gedachtegang van het hof onjuist noch onbegrijpelijk. Een overdracht van verantwoordelijkheid is niet aan de orde als de overheid een opdracht tot eerste berging achterwege laat, omdat een op particulier initiatief steunende praktijk reeds waarborgt dat mogelijke obstakels worden verwijderd. Overigens vloeit uit de door het hof vastgestelde feiten voort dat de Staat zich geenszins van zijn verantwoordelijkheid heeft gedistantieerd, maar die verantwoordelijkheid juist nader invulling heeft gegeven door (zonder de rol van de verzekeraars over te nemen) met het Convenant en de Beleidsregels eraan bij te dragen dat de snelheid en effectiviteit van de reeds door de markt gedragen en op particulier initiatief steunende hulpverlening worden vergroot.

3.24 Als argument voor hun klacht voeren de bergers voorts aan dat eigenaren van auto's niet altijd aanspraak op hulpverleningsdekking kunnen maken. Dit argument ondersteunt in hun visie de stelling dat aan de toepasselijkheid van de Richtlijn niet afdoet dat de praktijk is gegroeid dat eigenaren met een beroep op hun hulpverleningsdekking zelf ervoor zorgen dat hun auto wordt weggesleept.

In de bestreden rov. 7.3 heeft het hof niet méér geoordeeld dan dat, gelet op de praktijk dat automobilisten zelf met een beroep op de hulpverleningsdekking van hun WAM-verzekering voor berging van hun (bij een incident betrokken) personenauto zorgdragen, de verantwoordelijkheid van de Staat als wegbeheerder "niet mee(brengt) dat de Staat (of de andere wegbeheerders) steeds als opdrachtgever optreden voor de eerste berging, telkens wanneer een personenauto als gevolg van een incident de doorstroom van het verkeer dreigt te belemmeren" (onderstreping toegevoegd; LK). Een oordeel van het hof over de positie van de Staat in verband met de berging van niet onder een hulpverleningsdekking vallende personenauto's en (mede in verband daarmee) over de toepasselijkheid van de Richtlijn Diensten valt naar mijn mening althans in rov. 7.3 niet te lezen.

3.25 De bergers voeren in verband met subonderdeel 1.3 ten slotte aan dat het de Staat niet vrijstaat om aan de werking van de Richtlijn te ontkomen door, voor de uitvoering van een publieke verantwoordelijkheid, aansluiting bij een bestaande, feitelijke praktijk te zoeken.

Nog daargelaten dat er geen enkele aanwijzing is dat de Staat zou hebben beoogd de Richtlijn Diensten te ontduiken, grijpen de aanbestedingsrichtlijnen niet in in de wijze waarop op nationaal niveau taken en bevoegdheden zijn gedistribueerd. Wat in het ene land een overheidstaak is, kan in het andere land door private partijen worden georganiseerd. Veel hiervan wordt door de lokale traditie bepaald. In beginsel wordt dit door het gemeenschapsrecht gerespecteerd. In de aanbestedingsrichtlijnen rust het zwaartepunt dan ook niet op het begrip "overheidsopdracht", maar op het begrip "aanbestedende dienst": ook voor de toepasselijkheid van de Richtlijn Diensten gaat het niet primair om de aard van de opdracht, maar om de hoedanigheid van de opdrachtgever. Dat brengt met zich dat het inderdaad mogelijk is dat de overheid een in beginsel voor haar verantwoordelijkheid komende taak waarmee ook algemene belangen zijn gemoeid, (niet opdraagt maar) overlaat aan de "markt".

3.26 Om de hiervoor genoemde redenen kan subonderdeel 1.3 niet tot cassatie leiden.

3.27 Subonderdeel 1.4 strekt ten betoge dat aan toepasselijkheid van de Richtlijn evenmin afdoet dat het contracteren van de bergers en de financiële afwikkeling van de berging, althans voor wat de verzekerde incidenten betreft, feitelijk buiten de wegbeheerder omgaan. Voor dit betoog beroepen de bergers zich erop dat (i) een en ander berust op de in art. 4 van het Convenant vervatte volmacht, (ii) de uit praktische overwegingen gemaakte afspraak dat de kosten van de berging via de Stichting rechtstreeks aan de betrokken verzekeraar in rekening worden gebracht niet afdoet aan de uitsluitende verantwoordelijkheid en de uitsluitende bevoegdheden van de wegbeheerder, (iii) zich ten aanzien van onverzekerde incidenten een andere situatie voordoet en (iv) de Staat en de wegbeheerders niet aan toepassing van de Richtlijn kunnen ontkomen door te kiezen voor een constructie zoals hier aan de orde is.

Het is mij niet zonder meer duidelijk tegen welke overweging of tegen welk oordeel het subonderdeel zich richt. In de rov. 7.1-7.8, waarop de klachten van de subonderdelen 1.1-1.7 blijkens de cassatiedagvaarding onder 1 betrekking hebben, lees ik niet dat het hof, dat beslissend heeft geacht wie als opdrachtgever heeft te gelden, daarnaast zelfstandige betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat de inschakeling van bergers en de financiële afwikkeling van bergingen "feitelijk" buiten de wegbeheerder omgaan. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

Overigens teken ik aan (i) dat het hof in rov. 7.5.3 heeft geoordeeld dat (anders dan kennelijk aan het subonderdeel ten grondslag is gelegd) aan art. 4 lid 1 van het Convenant niet de betekenis toekomt dat Rijkswaterstaat formeel als opdrachtgever optreedt, dat de Stichting ook in de praktijk geen opdrachten namens Rijkswaterstaat verstrekt en dat de door de Stichting ingeschakelde bergers hun werkzaamheden niet aan Rijkswaterstaat als hun formele wederpartij in rekening brengen, (ii) dat, zoals hiervoor al aan de orde kwam, voor een aanbestedingsplicht niet beslissend is of de overheid voor de behartiging van een bepaalde aangelegenheid verantwoordelijk is, maar of zij zich de betrokken aangelegenheid daadwerkelijk (als opdrachtgever) aantrekt, (iii) dat de situatie van onverzekerde incidenten niet afdoet aan het door het subonderdeel kennelijk bestreden en blijkens de aanhef van het subonderdeel "althans voor wat betreft de verzekerde incidenten" gegeven oordeel, en (iv) dat het gemeenschapsrecht zich er om de hiervoor in verband met subonderdeel 1.3 al besproken redenen niet tegen verzet dat de overheid de behartiging van een voor haar verantwoordelijkheid komende aangelegenheid (anders dan als opdrachtgever) aan "de markt" overlaat.

Ook subonderdeel 1.4 kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.28 Subonderdeel 1.5 klaagt dat de uitleg die het hof in de rov. 7.5 en 7.5.2 aan art. 4 van de Beleidsregels geeft, rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is, gezien de in subonderdeel 1.2 genoemde omstandigheden (waaronder de tekst van art. 4) en de verdere inhoud van de Beleidsregels, alsmede de toelichting daarop (waaronder de verwijzing naar de afspraken tussen de instanties die bij incident management zijn betrokken). Het subonderdeel beargumenteert echter niet waarom dit oordeel onbegrijpelijk zou zijn, zodat de motiveringsklacht niet tot cassatie kan leiden.

Het subonderdeel bevat ook een rechtsklacht. In dat verband is van belang dat beleidsregels dienen te worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO, voorzover zij zich naar hun inhoud en strekking daartoe lenen(31). Het oordeel van het hof geeft naar mijn mening echter niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Uit de opzet van de Beleidsregels incident management Rijkswaterstaat blijkt dat een vastlegging van de wijze van incident management het doel daarvan is. De considerans vermeldt daaromtrent:

"(...) dat incident management plaatsvindt met gebruikmaking van bestaande bevoegdheden;

dat het aanbeveling verdient beleidsregels op te stellen met betrekking tot het gebruik van die bevoegdheden bij incident management."

Naar mijn mening moet art. 4 lid 1 van de Beleidsregels in dit licht worden uitgelegd en wel in die zin, dat de bepaling een basis beoogt te verschaffen aan de praktijk dat de politie (en niet Rijkswaterstaat) de melding van een incident ("een opdracht tot eerste berging") aan het CMI verzorgt. Aldus beschouwd geeft het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk.

3.29 Subonderdeel 1.6 klaagt over het oordeel van het hof in de rov. 7.5 en 7.5.3 dat het niet de bedoeling van partijen bij het Convenant was dat Rijkswaterstaat formeel als opdrachtgever voor de eerste berging optreedt. Het subonderdeel verwijst ter toelichting op deze klacht wederom op de in subonderdeel 1.2 genoemde omstandigheden (waaronder de tekst van art. 4 van het Convenant), de verdere inhoud van het Convenant en de inhoud van de Beleidsregels.

Nog afgezien van het feit dat de klacht niet aangeeft waarom de genoemde omstandigheden, de tekst van het Convenant en de Beleidsregels aan de uitleg van het hof in de weg zouden staan, meen ik dat de klacht faalt, omdat de uitleg van het hof alleszins begrijpelijk is. De Beleidsregels beogen, zo blijkt uit de considerans daarvan, regels op te stellen met betrekking tot het gebruik van de bestaande bevoegdheden in geval van incident management. Het oordeel van het hof dat ook art. 4 van het Convenant in dat licht moet worden gelezen, is niet onbegrijpelijk, temeer niet nu het hof steun voor dit oordeel in de praktische gang van zaken heeft kunnen vinden.

3.30 Subonderdeel 1.7 klaagt dat het oordeel van het hof dat de Richtlijn niet van toepassing is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof weliswaar geconstateerd dat zich gevallen voordoen waarin voor vergoeding van de bergingskosten geen beroep kan worden gedaan op een verzekeraar, maar heeft het daaraan niet de conclusie verbonden dat de Staat voor wat betreft die gevallen wel degelijk als aanbestedende dienst, respectievelijk de opdracht tot eerste berging als overheidsopdracht, een en ander in de zin van de Richtlijn, heeft te gelden. Daarbij wordt er door het subonderdeel op gewezen, dat het hof het verwijderen van auto's die niet op grond van verzekeringsovereenkomsten door de auto-eigenaren worden verwijderd, wel tot de zorg van de wegbeheerders heeft gerekend (rov. 7.3) en dat het hof blijkens rov. 7.3 ("(d)at brengt echter niet mee dat de Staat (of de andere wegbeheerders) steeds als opdrachtgever optreden (...)") en rov. 7.4 ("(d)ergelijke nadere afspraken betekenen (...) echter niet dat het in alle gevallen de wegbeheerder is die de opdracht tot wegslepen geeft of moet geven" en "(d)at daarom de opdracht tot berging steeds door de Staat wordt gegeven, volgt daaruit niet") onder ogen heeft gezien dat in de hier bedoelde gevallen de wegbeheerder wel als opdrachtgever heeft te gelden.

Anders dan in de slotzin van het subonderdeel gesuggereerd, heeft het hof op de aangegeven plaatsen niet vastgesteld dat de Staat (of andere wegbeheerders) in geval van onverzekerde incidenten als opdrachtgever van de bergingswerkzaamheden heeft (hebben) te gelden. Of dit laatste het geval is, heeft het hof op de in het subonderdeel aangegeven plaatsen in het midden gelaten. Niettemin zou de klacht van het subonderdeel in zoverre gegrond kunnen zijn, dat (ook) bij onzekerheid over de positie van de Staat (al of niet opdrachtgever) in verband met onverzekerde incidenten toepasselijkheid van de Richtlijn Diensten zich niet bij voorbaat laat uitsluiten. Daarbij is overigens van belang dat een eventuele aanbestedingsplicht in verband met onverzekerde incidenten ook consequenties voor de in verband met verzekerde incidenten te geven bergingsopdrachten zou kunnen hebben. Zoals de Staat in cassatie(32) terecht heeft aangevoerd, laat zich, op het moment dat de Stichting een bergingsbedrijf inschakelt, in de regel niet vaststellen of de daaraan verbonden kosten door een WAM-verzekering worden gedekt. Aangenomen dat voor de bergingswerkzaamheden in verband met de onverzekerde incidenten een verplichting tot Europese aanbesteding geldt(33), zou een opzet, waarin bij de inschakeling van bergingsbedrijven niet op voorhand tussen verzekerde en onverzekerde incidenten kan worden onderscheiden, in zijn geheel onder de aanbestedingsplicht van de Richtlijn kunnen vallen(34).

Het hof heeft naar mijn mening echter geen onzekerheid over de positie van de Staat (en andere wegbeheerders) in verband met onverzekerde incidenten laten bestaan. In rov. 7.5.3 heeft het hof de betekenis van het Convenant en de in verband daarmee door betrokkenen gevolgde praktijk besproken, zonder tussen verzekerde en onverzekerde incidenten te onderscheiden. Daarbij heeft het hof aan het Convenant de uitleg gegeven dat het niet de bedoeling van partijen was (en is) dat Rijkswaterstaat formeel als opdrachtgever voor de (cursivering toegevoegd; LK) eerste bergingen optreedt en dat de Staat het goedvindt dat de Stichting zelf opdracht tot eerste berging verleent. In rov. 7.6 is het hof vervolgens tot de conclusie gekomen "dat de opdrachten door of via het CMI tot eerste berging van personenauto's worden gegeven door de Stichting en niet door de Staat of andere wegbeheerders", zonder de in de eerdere (en in het subonderdeel genoemde) rechtsoverwegingen geïmpliceerde mogelijkheid dat dit in bepaalde gevallen anders zou kunnen zijn. Voor zover het subonderdeel is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof ervan is uitgegaan (of niet heeft uitgesloten) dat de Staat (en de overige wegbeheerders) in geval van onverzekerde incidenten als opdrachtgever heeft (hebben) te gelden, mist het feitelijke grondslag.

Voor zover het subonderdeel toepasselijkheid van de Richtlijn bepleit op de grond dat voor vergoeding van de kosten van bergingen in verband met onverzekerde incidenten geen beroep op een verzekeraar kan worden gedaan, merk ik op dat de omstandigheid dat de Staat bepaalde activiteiten (financieel) faciliteert, op zichzelf niet voldoende grondslag voor een aanbestedingsplicht van de Staat vormt. De omstandigheid dat een aanbestedende dienst bijdraagt in de kosten van een door een derde geplaatste opdracht, kan aanbestedingsrechtelijk intussen wel van belang zijn. Denkbaar is, dat een van overheidswege gefinancierde opdrachtgever vanwege die financiering zelf als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt (art. 1 onder b Richtlijn Diensten). Of dat geval zich voordoet, is in cassatie niet aan de orde, nu in cassatie uitgangspunt moet zijn dat de Stichting zelf geen aanbestedende dienst is. Voorts kan een aanbestedende dienst onder zekere voorwaarden voor naleving van de procedures van de aanbestedingsrichtlijnen verantwoordelijk zijn, als hij voor een door een derde geplaatste opdracht rechtstreeks meer dan 50% subsidie verleent. Een dergelijke verantwoordelijkheid geldt in casu niet, nu de desbetreffende voorziening van de Richtlijn Diensten is beperkt tot door een aanbestedende dienst gesubsidieerde (diensten)opdrachten die met een opdracht voor een werk in de zin van de Richtlijn Werken verband houden(35).

Ook de omstandigheid dat de Staat en andere wegbeheerders (in de woorden van rov. 7.3) "de zorg voor het verwijderen van auto's die niet op grond van verzekeringsovereenkomsten door de auto-eigenaren worden verwijderd" hebben, mondt niet noodzakelijkerwijze uit in (aan de Richtlijn Diensten onderworpen) bergingsopdrachten van de Staat of de betrokken wegbeheerder. Zoals de onderhavige zaak illustreert, kan de Staat of de betrokken wegbeheerder zijn verantwoordelijkheid ook nemen door een door "de markt" gedragen praktijk te faciliteren, in het bijzonder door voor vergoeding van de daaraan verbonden maar niet door een verzekering gedekte bergingskosten in te staan.

Ook subonderdeel 1.7 kan niet tot cassatie leiden. Naar mijn mening geeft het daarmee bestreden oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het evenmin onvoldoende gemotiveerd.

3.31 Onderdeel 2 van het middel klaagt over rov. 8 van het bestreden arrest:

"8. (...) Het hof begrijpt de grief aldus, dat de bergers handhaven dat het Aanbestedingsreglement 2002 ten opzichte van hen oneerlijk is, omdat voor genoemde onverzekerde bergingen en loze ritten op het onderliggende wegennet (geraamde kosten € 28 miljoen per jaar) geen zekerheid van betaling bestaat en zij daarom schade dreigen te lijden. Inmiddels heeft de NMa bij besluit van 13 mei 2002 op de klacht van de bergers - onder meer - bevestigd dat het incident management ook geldt voor het onderliggende wegennet en dat de door de NMa verleende ontheffing terecht ook voor eerste bergingen op het onderliggende wegennet is gegeven.

Bij pleidooi hebben de bergers aangevoerd dat het hun bekend is dat aan de NMa is gerapporteerd of met de beheerders van het wegennet overeenstemming is bereikt over de betaling van onverzekerde en loze ritten en dat dit betekent dat die beheerders garant staan voor de betaling van onverzekerde en loze ritten tot € 84,- miljoen, gerekend over drie jaar. Het hof begrijpt daaruit dat overeenstemming is bereikt, of op zijn minst wordt gezocht, over financiering door de lagere overheden van onverzekerde en loze ritten. Onder die omstandigheden acht het hof het onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het aanbestedingsreglement 2002 zoveel onzekerheid biedt dat het ten opzichte van de bergers onrechtmatig is en daarom moet worden ingetrokken. De grief faalt."

De klacht houdt in dat onbegrijpelijk is hoe het hof uit de betreffende passages in de pleitnota in appel van de bergers(36) heeft kunnen afleiden dat de wegbeheerders voor de betaling van de onverzekerde en loze ritten op het onderliggende wegennet tot een bedrag van € 84 miljoen over drie jaar garant staan, respectievelijk dat overeenstemming is bereikt of op zijn minst wordt gezocht. Volgens het onderdeel kunnen de bedoelde passages in onderlinge samenhang niet anders worden begrepen dan dat de bergers niet weten wat er gerapporteerd is en dat zij aangeven wat de consequenties zijn van het wel of niet bereikt zijn van overeenstemming.

Naar mijn mening faalt de klacht.

Ik stel voorop dat de uitleg van de stellingen van partijen feitelijk van aard is, waarbij komt dat betreffende stellingen in de pleitnota in appel van de bergers allerminst duidelijk zijn. In die pleitnota wordt onder 46, nadat is gemeld dat het de bergers bekend is dat de Stichting IMN aan de NMa heeft gerapporteerd of met provincies en gemeenten overeenstemming over de betaling van onverzekerde en loze ritten is bereikt, gesteld dat "(h)et bestaan van overeenstemming betekent dat Provincies en Gemeenten voor de periode van 1 december 2002-1 december 2005 garant staan voor de betaling van in totaal € 84,- mio". Vervolgens wordt onder 47 ingegaan op het grote belang van de vraag of een garantstelling in bovengenoemde zin bestaat, waarbij wordt gewezen op de noodzaak het toepassingsbereik van het systeem van incident management zonder een dergelijke garantstelling dan wel zonder bereidheid van de verzekeraars de betrokken kosten voor eigen rekening te nemen, tot het hoofdwegennet te beperken. In dat verband wordt door de bergers gesteld dat het geen enkele twijfel lijdt dat veel bergers die nu hebben ingeschreven op het Aanbestedingsreglement dit niet zouden hebben gedaan als het reglement alleen op het hoofdwegennet betrekking zou hebben gehad.

In de gedachtegang van het hof is kennelijk beslissend dat zich uit de bedoelde stellingen van de bergers laat afleiden dat een oplossing voor het probleem van de kosten van onverzekerde en loze ritten op het onderliggende wegennet, in het bijzonder in de vorm van overeenstemming tussen de Stichting en de betrokken overheden, zo een dergelijke oplossing niet reeds is getroffen, althans nog niet is uitgesloten en dat bij die stand van zaken een in kort geding te treffen voorziening niet is aangewezen. Dit oordeel is ook in het licht van de door de bergers bedoelde stellingen niet onbegrijpelijk.

3.32 Onderdeel 3 van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 9, die luidt als volgt:

"Grief V van de bergers gaat over de onderhandse opdracht van de Staat aan de Stichting c.s. tot inrichting en exploitatie van het CMI. De bergers betogen dat de voorzieningenrechter het door hen gevorderde gebod aan de Staat om alsnog de opdracht voor de inrichting en exploitatie van het CMI aan te besteden door middel van openbare aanbestedingsprocedure ten onrechte heeft afgewezen, evenals het door hen gevorderde gebod aan de Stichting c.s. om de inrichting en de exploitatie van het CMI te staken.

De reden voor afwijzing was dat niet valt in te zien waarom de externe aanbesteding van de inrichting en exploitatie na 2003 niet kon worden afgewacht. De grief faalt. Nog daargelaten dat de NMa de klachten van de bergers op dit punt niet heeft gehonoreerd en dat het in dit kort geding daarom niet aannemelijk is dat de onderhandse opdracht aan de Stichting in strijd is met het Nederlandse mededingingsrecht, hebben de bergers ook in hoger beroep niet aangegeven waarom zij (spoedeisend) belang hebben bij deze gevorderde voorzieningen. Uit het besluit van de d-g NMa van 23 maart 2000 (productie 15, bijlage XVI van de bergers) volgt dat de opdracht aan de Stichting c.s. tot inrichting en exploitatie van het CMI geldt tot 2003 en dat daarna het meldpunt wordt aanbesteed. De bergers hebben niet betwist dat die nieuwe aanbesteding plaats zal vinden noch gesteld dat zij vooruitlopend daarop zelf het CMI zouden willen en kunnen exploiteren. Nu niet blijkt welk belang de bergers erbij hebben dat de aanbesteding korte tijd na het wijzen van dit arrest aanvangt in plaats van begin 2003 is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat voldoende (spoedeisend) belang bij deze vordering ontbreekt."

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het de bergers niet zozeer, althans niet alleen, te doen was om de (openbare) aanbesteding als zodanig van het CMI, maar (vooral) om hun stelling dat ook deze dienst moet worden aanbesteed met inachtneming van de Richtlijn. De bergers verwijzen naar hun petitum onder 2 en diverse vindplaatsen in de processtukken. Verder stelt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de NMa uitdrukkelijk geen uitspraak heeft gedaan over de vraag of de Richtlijn van toepassing is. Uit een en ander trekken de bergers de gevolgtrekking dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van de bergers heeft gegeven ofwel zijn taak als appelrechter heeft miskend.

3.33 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof grief V heeft verworpen op de grond dat een voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen ontbreekt, overigens zonder zich daarbij (mede) te baseren op de afwijzing van de klachten van de bergers door de NMa (zie p. 2, derde volzin, van het bestreden arrest: "Nog daargelaten dat de NMa de klachten van de bergers op dit punt niet heeft gehonoreerd (...)"). De bergers, die (zo lees ik althans het onderdeel) over een miskenning van hun stellingen over de toepasselijkheid van de Richtlijn Diensten op de aanbesteding van het CMI en over een miskenning van de portee van de beslissing van de NMa (die volgens de bergers geen gevolgtrekkingen over de toepasselijkheid van de Richtlijn Diensten toelaat) klagen, hebben tegen het oordeel dat een voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen ontbreekt, geen klacht gericht. Alleen al daarom kan onderdeel 3 (bij gebrek aan belang) niet tot cassatie leiden.

3.34 Ten overvloede merk ik het volgende op. Waar het onderdeel voor het standpunt van de bergers over de toepasselijkheid van de Richtlijn Diensten verwijst naar het petitum onder 2, is sprake van een kennelijke verschrijving. Bedoeld zal zijn het petitum onder 4:

"gedaagde sub 1 zal gebieden op de gronden als hiervoor uiteengezet, de opdracht voor de inrichting en exploitatie van een Centraal Meldpunt voor Incidenten (CMI) onder haar verantwoordelijkheid met onmiddellijke ingang alsnog aan te besteden door middel van het volgen van een openbare aanbestedingsprocedure, die in overeenstemming is met het toepasselijk Gemeenschaps- en Nederland recht, in het bijzonder middels toepassing van de Richtlijn Diensten, onder bepaling dat deze procedure en de daarop volgende gunning dienen te zijn afgerond uiterlijk op 1 december 2002, althans op een datum in goede justitie te bepalen."

De bergers hebben aan dit onderdeel van het petitum de stelling ten grondslag gelegd dat de opdracht tot inrichting en exploitatie van het CMI valt binnen de werkingssfeer van Bijlage 1A van de Richtlijn Diensten en moet geschieden door Rijkswaterstaat met inachtneming van de regelgeving van de Richtlijn Diensten(37). De Staat is in eerste aanleg op deze stellingen ingegaan(38), evenals de Stichting Incident Management, VHD en de Verzekeraarshulpdienst Holding B.V.(39).

3.35 De voorzieningenrechter heeft dienaangaande in zijn vonnis van 3 april 2002 geoordeeld:

"3.6 Met betrekking tot de inrichting en de exploitatie van het CMI wordt het volgende overwogen.

Vaststaat dat de inrichting en exploitatie van het CMI voorlopig is opgedragen aan VHD en dat na 2003 een externe aanbesteding van de opdracht tot inrichting en exploitatie van een centraal meldpunt zal plaatsvinden. Nog afgezien van de vraag of deze opdracht moet worden aanbesteed overeenkomstig de bepalingen van de Richtlijn Diensten - gedaagden hebben dat betwist - hebben eiseressen op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat die aanbesteding niet kan worden afgewacht. De vorderingen sub 4 en 5 zullen derhalve evenmin worden toegewezen."

3.36 In de appeldagvaarding hebben de bergers geconstateerd dat de voorzieningenrechter de vraag of de opdracht tot inrichting en exploitatie van het CMI moet worden aanbesteed met inachtneming van de Richtlijn Diensten, onbeantwoord heeft gelaten(40). In grief V hebben de bergers vervolgens een grief gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat de na 2003 geplande externe aanbesteding van deze opdracht niet kan worden afgewacht. Zij hebben die grief als volgt toegelicht:

"43. Appellanten hebben in het geding in prima, meer in het bijzonder in de Klacht, uitvoerig uiteengezet dat de wijze, waarop IMN het systeem van Incident Management en meer in het bijzonder het CMI beheert en exploiteert, in strijd is met de eigen regelgeving, met het besluit van de D-G NMa d.d. 30 maart 1999 en met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Deze uiteenzetting maakt duidelijk dat de na 2003 geplande externe aanbesteding van de opdracht tot inrichting en exploitatie van het CMI niet kan worden afgewacht."

3.37 Deze toelichting bevat geen enkele verwijzing naar het belang van een aanbesteding overeenkomstig de Richtlijn Diensten. De verwijzing naar de gedingstukken in eerste aanleg is zodanig vaag, dat het hof daaruit niet behoefde af te leiden dat de bergers ook hun belang bij een aanbesteding overeenkomstig de Richtlijn Diensten aan hun grief ten grondslag wilden leggen.

Uit de toelichting op de grief blijkt veeleer dat de bergers het standpunt innemen dat de wijze waarop het CMI thans (ten tijde van de appeldagvaarding) wordt (werd) geëxploiteerd, strijdt met de eigen regelgeving, het besluit van de d-g NMa en de maatschappelijke zorgvuldigheid. Alleen bij pleidooi in appel zijn de bergers met betrekking tot de organisatie van het CMI ingegaan op de vraag of die Europees moet worden aanbesteed(41). Voorzover daarin al een grief zou zijn te lezen, moet die worden beschouwd als een nieuwe grief bij pleidooi. Die is niet toelaatbaar omdat de geïntimeerden daar niet ondubbelzinnig mee hebben ingestemd. Hoewel de Staat in zijn memorie van antwoord is ingegaan op de vraag of de opdracht tot het organiseren van het CMI Europees moet worden aanbesteed(42), lijkt dat veeleer ten overvloede. Hetzelfde geldt voor de opmerkingen van de overige geïntimeerden daarover(43).

Grief V noopte het hof daarom niet ook in te gaan op de toepasselijkheid van de Richtlijn Diensten op de aanbesteding van het CMI.

4. Prejudiciële vragen?

De bergers hebben bij hun schriftelijke toelichting (onder 2.35) aangedrongen op het stellen van prejudiciële vragen, voor het geval dat er bij de Hoge Raad gerede twijfel zou bestaan over de juistheid van hun stellingen, in het bijzonder die met betrekking tot onderdeel 1.

Naar mijn mening is niet aan gerede twijfel onderhevig dat op de door de bergers in cassatie aangevoerde gronden géén aanbestedingsplicht van de Staat kan worden aangenomen. Voor het stellen van prejudiciële vragen zie ik dan ook geen aanleiding, temeer niet waar in de onderhavige kort-gedingprocedure een plicht tot prejudiciële verwijzing ontbreekt(44).

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Deze definitie is afkomstig uit art. 1 onder a van de hierna te noemen Beleidsregels incident management Rijkswaterstaat, Stcrt. 1999, nr. 89.

2 De voorzieningenrechter heeft bij kort-gedingvonnis van 3 april 2002 de feiten in rov. 1 weergegeven. Ook het hof gaat van deze feiten uit; zie rov. 1 van het bestreden arrest. Daarnaast heeft het hof de vaststaande feiten in de rov. 2.1-2.4 samengevat en aangevuld. Over de vaststelling van de feiten wordt in cassatie niet geklaagd.

3 De Beleidsregels (Stcrt. 1999, nr. 89) zijn in eerste aanleg als prod. VII door de bergers overgelegd.

4 Het Convenant is in eerste aanleg door de bergers als prod. VI overgelegd.

5 Zowel de voorzieningenrechter (rov. 1, vierde gedachtestreepje) als het hof (rov. 2.3) hebben dit vastgesteld. Een en ander heeft het hof intussen niet weerhouden van een onderzoek naar de vraag of de opdrachten tot eerste berging bij incidenten op het hoofdwegennet met inachtneming van de Beleidsregels worden gegeven door of namens de Staat - bij incidenten op het onderliggende wegennet door of namens de beheerder van de desbetreffende weg - dan wel door de Stichting namens de WAM-verzekeraars (zie rov. 7.1 e.v.).

6 Het Aanbestedingsreglement is in eerste aanleg door de bergers als prod. X overgelegd.

7 Pb EG 1992, L 209, p. 1-24.

8 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 28 november 2002, derhalve binnen de termijn van acht weken van art. 402 lid 2 jo art. 339 lid 2 Rv.

9 Wet van 31 maart 1993 tot uitvoering van EEG-maatregelen inzake het plaatsen van opdrachten voor de levering van produkten, de uitvoering van werken en de verrichting van diensten (Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen), Stb. 212.

10 Besluit van 4 juni 1993, houdende regels betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de levering van produkten, de uitvoering van werken en het verrichten van diensten (Besluit overheidsaanbestedingen), Stb. 305, nadien diverse malen gewijzigd, laatstelijk bij Besluit van 13 december 2002, Stb. 635.

11 Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, Pb EG, L 199, p. 54-83.

12 Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, Pb EG, L 199, p. 1-53.

13 Richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot wijziging van de Richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, Pb EG, L 328, p. 1-59.

14 Richtlijn 2001/78/EG van de Commissie van 13 september 2001 tot wijziging van bijlage IV van Richtlijn 93/36/EEG van de Raad, van de bijlagen IV, V en VI van Richtlijn 93/37/EEG van de Raad, van de bijlagen III en IV van Richtlijn 92/50/EEG van de Raad, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG, alsmede van de bijlagen XII tot en met XV, XVII en XVIII van Richtlijn 93/38/EEG van de Raad, zoals gewijzigd bij Richtlijn 98/4/EG (richtlijn over het gebruik van de standaardformulieren bij de bekendmaking van aankondigingen van overheidsopdrachten), Pb EG 2001, L 285, p. 1-162.

15 Zie het gewijzigde voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken, Pb EG 2002, C 203 E, p. 210-240. Onlangs (op 29 januari 2004) heeft het Europees Parlement in inmiddels derde lezing het op 2 december 2002 in het Bemiddelingscomité over het voorstel bereikte akkoord bevestigd.

16 Zie ook A-G Langemeijer in zijn conclusie onder 2.4-2.6 voor HR 4 april 2003, NJ 2004, 35, m.nt. prof. mr. M.A.M.C. van den Berg. Overigens vormt de drempelwaarde waaronder een dienst niet behoeft te worden aanbesteed (art. 7 Richtlijn), een derde beperking van het bereik van de Richtlijn.

17 De bergers hebben gesteld dat de eerste bergingen door de Staat met inachtneming van de regels die zijn neergelegd in de Richtlijn Diensten dienen te worden aanbesteed (zie bijv. memorie van grieven onder 12; pleitnota in appel onder 31; klacht, overgelegd als prod. XV in eerste aanleg, onder 46-50). Daarmee bedoelen zij kennelijk het uitgebreide regime van de Richtlijn, waarmee zij zich op het standpunt stellen dat de bergingen vallen onder de diensten genoemd in bijlage IA. De Staat c.s. hebben dit laatste niet uitdrukkelijk betwist, terwijl zij wèl betwisten dat de organisatie en inrichting van het CMI een dienst is als vermeld in bijlage IA (zie bijv. memorie van antwoord van de Staat onder 32; memorie van antwoord van de Stichting, de VHD en de Verzekeraarshulpdienst onder 55-56).

18 Memorie van antwoord van de Staat onder 32; memorie van antwoord van de Stichting, de VHD en de Verzekeraarshulpdienst onder 56.

19 Zie hierover G.W.A. van de Meent, Overheidsaanbestedingen: De EG-rechtelijke context (1995), p. 78-79. Zie ook HvJ EG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agorà), Jurisprudentie 2001, p. I-3605, NJ 2001, 689, rov. 36, waarin het hof bij de lijst van bijlage I aansluiting zoekt.

20 Rov. 7.7 van het bestreden arrest.

21 Zie over de spanning tussen enerzijds doorwerking van het gemeenschapsrecht en anderzijds de regels van nationaal procesrecht Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen (2003), p. 448-457.

22 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93, Jurisprudentie 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116, m.nt. Prof. mr. P.J. Slot en HJS onder NJ 1997, 118.

23 Dit verklaart ook de rijke jurisprudentie ten aanzien van de vraag of bepaalde entiteiten als aanbestedende dienst zijn te beschouwen. Ik noem HvJ EG 20 september 1988, zaak 31/87 (Beentjes/Nederland), Jurisprudentie 1988, p. 4635, NJ 1991, 104 (een ruilverkavelingscommissie moet worden geacht te behoren tot de Staat, zelfs indien zij daarvan formeel geen deel uitmaakt); HvJ EG 15 januari 1998, zaak C-44/96 (Mannesmann), Jurisprudentie 1998, p. I-73 (een entiteit als de Oostenrijkse Staatsdrukkerij moet worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling in de zin van art. 1, sub b, tweede alinea, Richtlijn Werken); HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96 (Gemeente Arnhem/BFI), Jurisprudentie 1998, p. I-6821, NJ 1999, 519; HvJ EG 17 december 1998, zaak C-353/96 (Commissie/Ierland), Jurisprudentie 1998, p. I-8565 (de Ierse Forestry Board moet als aanbestedende dienst worden aangemerkt); HvJ EG 1 februari 2001, zaak C-237/99 (Commissie/Frankrijk), Jurisprudentie 2001, p. I-939 (Franse HLM-vennootschappen - actief op het gebied van sociale woningbouw - moeten als aanbestedende diensten worden aangemerkt); HvJ EG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agorà), Jurisprudentie 2001, p. I-3605, NJ 2001, 689 (een entiteit als de Italiaanse "Ente Fiera" - die zich bezighoudt met de organisatie van jaarbeurzen - is geen publiekrechtelijke instelling in de zin van de Richtlijn Diensten); HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/99 (Universale-Bau), Jurisprudentie 2002, p. I-11617, NJ 2003, 465 (over een entiteit die niet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan die van industriële of commerciële aard, doch die naderhand wel een dergelijke behoeftenvoorziening op zich heeft genomen); HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), Jurisprudentie 2003, p. I-5321 (over de vraag of een vennootschap, opgericht door een gemeente met als doel het ontwikkelen van een bedrijfsterrein in die gemeente, een aanbestedende dienst is).

24 Zie op dit punt Pijnacker Hordijk/Van der Bend, Aanbestedingsrecht (1999), p. 44: "De in de Richtlijnen gegeven definitie van "publiekrechtelijke instelling" onderstreept dat de positie van ieder lichaam met eigen rechtspersoonlijkheid zelfstandig moet worden beoordeeld met het oog op de toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen. Diensten en instellingen zonder eigen rechtspersoonlijkheid dienen daarentegen te worden geïdentificeerd met de rechtspersoon waaronder zij ressorteren."

25 Het subonderdeel vermeldt geen vindplaatsen. De Staat c.s. hebben aangevoerd dat de bergers de publiekrechtelijke bevoegdheid van de Staat tot het laten wegslepen van gestrande auto's ten onrechte aanmerken als een verplichting tot aanbesteding (zie bijv. pleitnota in eerste aanleg van de Stichting c.s. onder 25; memorie van antwoord van de Staat onder 19; memorie van antwoord van de Stichting c.s. onder 14-15 en 20-21).

26 Zie ook HvJ EG 1 februari 2001, zaak C-237/99 (Commissie/Frankrijk), Jurisprudentie 2001, p. I-939, rov. 41-42; HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/99 (Universale Bau), Jurisprudentie 2002, p. I-11617, NJ 2003, 465, rov. 51-52.

27 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/99 (Universale Bau), Jurisprudentie 2002, p. I-11617, NJ 2003, 465, rov. 53; HvJ EG 1 februari 2001, zaak C-237/99 (Commissie/Frankrijk), Jurisprudentie 2001, p. I-939, rov. 43; HvJ EG 17 december 1998, zaak C-353/96 (Commissie/Ierland), Jurisprudentie 1998, p. I-8565, rov. 36; HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96 (BFI Holding), Jurisprudentie 1998, p. I-6821, NJ 1999, 519, rov. 62.

28 Zie voor het gebruik van het begrip "nuttige werking" HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/99 (Universale Bau), Jurisprudentie 2002, p. I-11617, NJ 2003, 465, rov. 57-58.

29 HvJ EG 15 januari 1998, zaak C-44/96 (Mannesmann), Jurisprudentie 1998, p. I-73.

30 In beleidsregels kan geen verbod aan burgers worden opgelegd. Beleidsregels regelen slechts de uitoefening van bevoegdheden door een bestuursorgaan. Zie HR 23 mei 2003, NJ 2003, 495, rov. 3.4. In dit verband wijs ik ook op het recente arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2004 in zaak C02/317, LJN AM2362, JOL 2004, 20. In deze zaak was aan de orde, of een onderneming onrechtmatig jegens het door de Stichting IMN gecontracteerde bergingsbedrijf handelde door (afgaande op door haar beluisterde meldingen op de politieradio) aan in het betrokken rayon gestrande automobilisten rechtstreeks bergingsdiensten aan te bieden. Het hof oordeelde van niet. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand, waartoe hij onder meer overwoog : "3.4.2 (...) Tegen de achtergrond van 's hofs in cassatie onbestreden oordeel dat er geen wettelijke regel is, die (...) (de betrokken onderneming; LK) verbiedt om, buiten de stichting IMN om, rechtstreeks met gestrande automobilisten bergingsovereenkomsten te sluiten, en in aanmerking genomen dat tussen (...) (het gecontracteerde bergingsbedrijf; LK) en de stichting IMN gemaakte afspraken niet bindend zijn voor (...) (de betrokken onderneming; LK) noch voor de desbetreffende automobilisten, geeft het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd."

31 HR 29 juni 1990, NJ 1991, 120, rov. 3.4.1; HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118, m.nt. MS; HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 322 m.nt. MS en G.

32 Schriftelijke toelichting mrs. Groen en Tjong Tjin Tai onder 3.18, op één na laatste alinea.

33 Of dat zo is of niet, zal mede afhangen van de vraag of de drempelwaarde van de Richtlijn wordt overschreden en of in dat verband de waarde van de opdracht per rayon, dan wel die voor het gehele gebied waarvoor incident management van toepassing is, bepalend is.

34 In zoverre meen ik dat het standpunt van de Staat (schriftelijke toelichting mrs. Groen en Tjong Tjin Tai onder 3.18) dat het argument van de onverzekerde incidenten buiten de grondslag van de vorderingen van de bergers valt, niet opgaat. Is de Staat opdrachtgever in verband met de eerste berging in geval van onverzekerde incidenten, dan zou dit gegeven, juist vanwege de door de Staat zelf bedoelde onmogelijkheid om tussen de aanbesteding van eerste bergingen in geval van verzekerde respectievelijk onverzekerde incidenten te splitsen, tot een aanbestedingsplicht voor alle eerste bergingen (zoals door de bergers aan hun vorderingen ten grondslag gelegd) kunnen leiden.

35 Art. 3 lid 3 Richtlijn Diensten; zie ook art. 15 lid 3 Besluit overheidsaanbestedingen.

36 Pleitnota in appel onder 46 en 47.

37 Inleidende dagvaarding nr. 16 onder 3 onder 23; pleitnota mr. Braakman in eerste aanleg onder 26-30.

38 Pleitnota mr. Fischer-Braams in eerste aanleg onder 6.3, in het bijzonder laatste alinea.

39 Pleitnota mrs. Biesheuvel en Pijnacker Hordijk in eerste aanleg onder 29-32.

40 Appeldagvaarding nr. 15 onderaan.

41 Pleitnota mr. Braakman onder 48.

42 Memorie van antwoord van de Staat onder 32.

43 Memorie van antwoord van de Stichting c.s. onder 55 en 56.

44 HvJ EG 27 oktober 1982, gevoegde zaken 35/82 en 36/82 (Morson en Jhanjan), Jurisprudentie 1982, p. 3723.