HR, 09-04-2004, nr. C03/060HR

Rolnr. C03/060HR

mr J. Spier

Zitting 23 januari 2004 (bij vervroeging)(1)

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

Achmea Schadeverzekeringen N.V.

(hierna: Achmea)

1. Feiten

1.1 In deze zaak kan worden uitgegaan van de navolgende feiten. Deze zijn vastgesteld in rov. 2.1 tot en met 2.9 van het tussenvonnis van de Rechtbank Utrecht van 29 juli 1998. Ook het Hof is daarvan, blijkens zijn rov. 3 van zijn in cassatie bestreden arrest, uitgegaan.(2)

1.2 [Eiseres] is op 27 mei 1992 als bestuurster van een bromfiets aangereden door een personenauto (hierna kortheidshalve: het ongeval). De bestuurder van de personenauto was ten tijde van de aanrijding ingevolge de WAM verzekerd bij Centraal Beheer. Achmea is de rechtsopvolgster van Centraal Beheer.(3)

1.3 Op de datum van het ongeval is [eiseres] onderzocht op de afdeling spoedeisende hulp van een ziekenhuis te Bennekom. In het verslag is sprake van onder "wel wat draaierig, pijnlijke nek", pijn aan linker bovenbeen, knie, heup en enkel, rechter elleboog en "Geen # en zeer lichte commotio cerebri".

1.4 In een brief van de behandelend orthopedisch chirurg [betrokkene 7] van 8 december 1992 aan de raadsman van [eiseres] wordt melding gemaakt van zijn diagnose: een slijmbeurs irritatie boven het linkerkniegewricht die volledig is verdwenen na een locale injectie. Er zijn door hem geen afwijkingen in het kniegewricht geconstateerd ten gevolge van het letsel.

1.5 Op 18 december 1992 schrijft de huisarts van [eiseres] aan haar advocaat:

"(...) Klachten: pijnlijke nek, draaierig, pijnlijk li. bovenbeen, pijnlijke li. enkel, li. en re. elleboog pijnlijk. (...) Op 01-06-92 zag ik haar voor het eerst na ongeval ivm kneuzingen. Zij had veel last van braken. (...)"

1.6 In een verslag van de neuroloog [betrokkene 8] van 23 september 1993 aan de huisarts wordt geconcludeerd:

"Mogelijk vooral cervicale tendomyosis bij slechte konditie en knieproblematiek. Geen aanwijzingen voor neurogene claudicatie. Het is niet uitgesloten dat de cervicale tendo-myosis het gevolg is van het bromfietsongeval. (...)"

1.7 Het verslag van 2 februari 1994 van de revalidatiearts [betrokkene 9] geeft aan dat [eiseres] door hem "werd gezien" in verband met klachten van de nek en de linkerknie na een trauma in mei 1992. Het verslag vermeldt onder "huidige situatie" dat [eiseres] pijnklachten in hoofd en nek heeft, dat haar hoofd zwaar aanvoelt en dat zij het idee heeft dat er iets klem zit in de nek. Het concentreren en lezen is bemoeilijkt. [Betrokkene 9] concludeert dat sprake is van klachten in de rechterknie, de nek, moeheid en mogelijk lichte neuropsychologische stoornissen. "Enerzijds komt patiënte reëel over, anderzijds heb ik er mij twijfels bij", zo schrijft hij.

1.8 De reumatoloog [betrokkene 10] maakt gewag van "diffuse lokomotore klachten (...) passend bij fibromyalgiesyndroom."

1.9 In een brief van 18 april 1995, gericht aan de advocaat van [eiseres], schrijft [betrokkene 11] dat er een fibromyalgie-syndroom is.

1.10 Op verzoek van Centraal Beheer is [eiseres] op 17 mei 1995 door [betrokkene 5], orthopedisch chirurg, onderzocht. De samenvatting en conclusie geeft aan dat [eiseres] bij het ongeval primair een contusie van het linkerkniegewricht opliep, alsmede andere verwondingen. In de loop van de afgelopen drie jaren is een scala klachten opgetreden. Deze klachten zijn door de "behandelende sector" aangeduid als fibromyalgie. [Betrokkene 5] vermeldt de indruk te hebben dat [eiseres] depressief is, maar hij kan niet beoordelen in hoeverre dat met het ongeval te maken heeft. In de beantwoording van vragen schrijft hij onder meer dat er geen medisch aantoonbaar of aanwijsbaar letsel op zijn vakgebied is als gevolg van het ongeval. Hij is van mening dat de gestelde diagnose fibromyalgie geen relatie met het ongeval heeft. Hij kan geen uitspraak doen of de depressiviteit en de daarmee samenhangende klachten het gevolg zijn van het ongeval.

1.11.1 Op 2 oktober 1996 is op verzoek van [eiseres] een voorlopig deskundigenbericht gelast. [Eiseres] heeft met Centraal Beheer overeenstemming bereikt over de te benoemen deskundige ([betrokkene 4]) en de aan deze deskundige voor te leggen vragen.

1.11.2 Het deskundigenrapport van [betrokkene 4] vermeldt onder meer:

"(...) Mijn bevindingen heb ik verzameld uit de bij haar afgenomen anamnese, het daaropvolgend lichamelijk onderzoek en uit de door de advocaten van beide partijen (...) ter beschikking gestelde (medische) correspondentie.

(...)

Inleiding:

(...)

Als o.m. expert op het gebied van fibromyalgie kon ik, geheel de criteria volgend voor anamnese en diagnostiek van het American College of Reumatology (ACR) 1990 de diagnose fibromyalgie bij haar bevestigen. Dit ziektebeeld zou bij haar in 1994 reeds door een reumatoloog te Veenendaal (...) gesteld zijn. Bij het onderzoek bleken echter ook nog restverschijnselen aanwezig te zijn van een hyperesthesisch-emotioneel syndroom in de vorm van overgevoeligheid voor licht en geluidsprikkels, sterke concentratiestoornissen, snel geïrriteerd raken en bovendien kleine huidgebieden in de nek- en schouderstreek die wisselend dan een hyperesthetisch dan weer hypesthetisch waren. Deze genoemde verschijnselen lijken mij, na zorgvuldige bestudering van de post-ongeval gegevens met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid uitvloeisels te zijn van het ongeval, gedurende welke betrokkene een whiplash-syndroom moet hebben opgelopen.

Gebruikmakend van mijn uitgebreide expertise bij de behandeling en begeleiding van ruim 600 fibromyalgiepatiënten stelde ik de uiteindelijke diagnose bij betrokkene op: "fibromyalgie op grond van een doorgemaakt traumatisch (wegens ongeval) whiplash-syndroom. Er zijn legio voorbeelden dat fibromyalgie pleegt te ontstaan na momenten van een combinatie van sterke somatische én psychische stress (...).

Het staat vrijwel vast dat de fibromyalgie bij betrokkene zich dus "bovenop" een whiplashsyndroom heeft ontwikkeld. (...)"

1.11.3 Als antwoord op één van de vragen schrijft [betrokkene 4]:

"Ik ben van mening dat de als fibromyalgie vastgestelde klachten het indirecte gevolg zijn van het verkeersongeval (...)."

1.12 Centraal Beheer heeft het deskundigenbericht van [betrokkene 4], tezamen met andere medische gegevens, geanonimiseerd voorgelegd aan [betrokkene 1], werkzaam bij het Academisch Ziekenhuis Leiden, Stafcentrum Reumatologie. In zijn brief van 7 mei 1997 aan de medisch adviseur van Centraal Beheer schrijft [betrokkene 1] onder meer:

"ad.1.

De casus betreft een patiënte met de diagnose fibromyalgie. (...)

Met de diagnose fibromyalgie wordt een pijnsyndroom beschreven waarbij biologisch gezien geen schade aan het menselijk lichaam optreedt. Ondanks uitgebreid klinisch inventariserend onderzoek is geen oorzaak bekend. Onderzoek naar erfelijke en omgevingsfactoren, die kunnen samenhangen met het ontstaan van de ziekte, heeft tot nu toe geen conclusies opgeleverd die herhaalbaar en verifieerbaar bleken. Dit syndroom kan derhalve niet aan een ongeval worden toegeschreven. In het rapport van collega [betrokkene 4] worden tegenovergestelde conclusies vermeld gebaseerd op persoonlijke observaties ten aanzien van het optreden van fibromyalgie na aangrijpende lichamelijke en geestelijke gebeurtenissen. Mede gezien het feit dat fibromyalgie een chronisch ziektebeeld is met een sluipend begin en het bij ieder individu voorkomen van lichamelijke en geestelijke stress, is de basis van deze conclusie niet valide. Uit de praktijk van de reumatologie kan ik hieraan toevoegen dat nagenoeg iedere patiënt met een chronische ziekte, waarvan de oorzaak niet bekend is, geneigd is correlaties te leggen tussen het ontstaan ervan en belangrijke ervaringen in het leven. Alleen zorgvuldig uitgevoerd klinisch epidemiologisch onderzoek kan met onderbouwde gegevens komen. Dat bepaalde vormen van stress, zoals een verkeersongeluk, een fibromyalgie kan veroorzaken is niet aangetoond en lijkt mij ook niet aannemelijk.

ad.2. Vanwege het feit dat de oorzaak van fibromyalgie niet bekend is en bovenbesproken afwezigheid van relaties tussen het ontstaan van fibromyalgie en ongevallen, moet worden geconcludeerd dat het ziektebeeld van patiënte in dezelfde mate aanwezig zou zijn geweest, indien er geen ongeval zou hebben plaatsgevonden. (...)"

1.13 [Betrokkene 4] heeft in een brief van 14 april 1997, gericht aan de raadsman van [eiseres], een (verdere) uitvoerige verantwoording afgelegd over de door hem gevolgde werkwijze inzake het deskundigenbericht. Hij heeft daarbij verwezen naar de richtlijnen van het American College of Reumatology 1990 en naar het protocolformulier van het Whiplashcentrum Nederland. Zijn conclusie luidt: "Ik blijf bij mijn mening dat de fibromyalgie waaraan betrokkene thans lijdende is, voortkomt uit, resp. "getriggerd" werd door de whiplash die ongetwijfeld bij het ongeval van 1992 werd veroorzaakt."

2. Korte schets van het procesverloop(4)

2.1 Op 22 december 1997 heeft [eiseres] Centraal Beheer gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht. Zij heeft f 61.500 aan immateriële schadevergoeding en voor het overige schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd.

2.2 Naar de kern genomen is de inzet van de procedure de vraag of sprake is van causaal verband tussen het ongeval en de fibromyalgie waaraan [eiseres] is komen te lijden. Onder punt 6 van de inleidende dagvaarding wordt onder meer aangevoerd:

"(...) Als gevolg van de situatie waarin [eiseres] na en door het ongeval is komen te verkeren - kort gezegd: een situatie van chronische pijn, sterke vermoeidheid en een posttraumatisch stresssyndroom - is het risico terzake van het ontstaan van fibromyalgie in het leven geroepen. Dat risico heeft zich vervolgens verwezenlijkt. Daarmee is het causaal verband tussen het ongeval en de aldus ontstane fibromyalgie in beginsel gegeven, zodat het aan Centraal Beheer is om te stellen en te bewijzen dat de fibromyalgie ook zonder ongeval zou zijn ontstaan."

2.3 Centraal Beheer heeft de vordering bestreden. Zij heeft onder andere betwist dat op medische gronden het door [eiseres] gestelde oorzakelijk verband kan worden aangenomen. In dat verband heeft zij benadrukt dat de oorzaak van het ziektebeeld fibromyalgie tot op heden onbekend is (cva onder 2.3).

2.4 In haar tussenvonnis van 29 juli 1998 heeft de Rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen met betrekking tot de in rov. 4.8 genoemde vragen. Zij heeft drie deskundigen benoemd: [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. Zij heeft de deskundigen opgedragen om een gezamenlijk schriftelijk bericht in te dienen (rov. 5.6).

2.5 De deskundigen hebben ieder afzonderlijk een schriftelijk deskundigenbericht uitgebracht.

2.6.1 In haar eindvonnis van 6 september 2000 heeft de Rechtbank de vorderingen toegewezen. Zij geeft in de eerste plaats de bevindingen van de deskundigen weer.

2.6.2 Zij wijst er op dat de drie deskundigen eensluidend zijn in hun oordeel dat [eiseres] voldoet aan de (klinische) criteria van het fibromyalgie syndroom. Vervolgens overweegt zij in rov. 10.5:

"[Betrokkene 4] heeft aangegeven dat zonder het ongeval de fibromyalgie zich hoogstwaarschijnlijk niet zou hebben ontwikkeld. [Betrokkene 3] acht het zeer waarschijnlijk dat het fibromyalgie beeld is geluxeerd en dat dit zich waarschijnlijk geleidelijk heeft ontwikkeld in de periode tussen 3 en 12 maanden na het ongeval. [Betrokkene 2] concludeert, overigens slechts op basis van de anamnese, dat het fibromyalgiesyndroom zich na het ongeval heeft ontwikkeld.

Gezien deze in belangrijke mate met elkaar overeenstemmende oordelen van de drie deskundigen acht de rechtbank in voldoende mate [aannemelijk (JS?)(5)] dat zonder het ongeval [eiseres] niet aan de (internationaal aanvaarde) criteria van fibromyalgie had voldaan, en daarmee dat in voldoende mate van aannemelijkheid is komen vast te staan dat tussen het [eiseres] overkomen ongeval (...) en de door de deskundigen vastgestelde pijnklachten een zodanig oorzakelijk verband bestaat, dat die pijnklachten als ongevalsgevolg moeten worden aangemerkt en voor welker gevolgen Centraal Beheer aansprakelijk is."

2.6.3 Aan het voorafgaande doet niet af

"dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] (in tegenstelling tot [betrokkene 4]) hebben vermeld dat er voor een medisch oorzakelijk verband in de medische literatuur geen bewijs is te vinden."

Dat oordeel wordt in rov. 10.6 nader uitgewerkt.

2.7.1 Als rechtsopvolgster van Centraal Beheer is Achmea in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van de Rechtbank. In cassatie is vooral de vijfde grief van belang. Daarin verwijt Achmea de Rechtbank te hebben aangenomen dat de fibromyalgieklachten van [eiseres] een gevolg zijn van het ongeval.

2.7.2 [Eiseres] heeft verweer gevoerd.

2.8.1 In zijn arrest van 24 oktober 2002 heeft het Hof - voor zover thans van belang - het eerste tussenvonnis bekrachtigd en het eindvonnis vernietigd.

2.8.2 Het Hof stelt voorop dat door [betrokkene 10] - bevestigd door andere artsen - na onderzoek is geconcludeerd

"dat [eiseres] diffuse klachten had, passend bij een fibromyalgiesyndroom."

Het Hof tekent daarbij aan dat deze conclusie "in dit geding niet [is] omstreden" (rov. 4.6).

2.8.3 Vervolgens zet het Hof zich aan beantwoording van de vraag of causaal verband bestaat tussen het ongeval en de als fibromyalgie aangeduide klachten. Onder verwijzing naar het als gezaghebbend aangeduide "Consensus Document on Fibromyalgia" van 20 augustus 1992 wordt overwogen:

"Fibromyalgie is een vorm van chronische pijn, die vooralsnog in de regel niet wordt beschouwd als een op zichzelf staande aandoening of ziekte. Over de oorzaak of oorzaken van het ontstaan van fibromyalgie bestaat geen duidelijkheid."

Voorts wordt geciteerd uit de brochure van het Nationaal Reumafonds over fibromyalgie: "Evenals voor de meeste reumatische aandoeningen is de oorzaak van fibromyalgie niet bekend" (alles rov. 4.7).

2.8.4 Het Hof staat vervolgens stil bij en citeert ampel uit stukken afkomstig van [betrokkene 1] (rov. 4.8) en de deskundigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en (de op onderdelen afwijkende opvatting van) [betrokkene 4] (rov. 4.9).

2.8.5 In rov. 4.10 concludeert het Hof:

"(...) dat naar de huidige stand van de medische wetenschap een oorzakelijk verband tussen een ongeval en de als fibromyalgie te benoemen klachten niet aantoonbaar is. Nu de oorzaak of oorzaken van fibromyalgie tot op heden niet vastgesteld zijn (zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde conclusie in het Consensus Document on Fibromyalgia) zijn er naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten -anders dan in het geval het om voor een whiplashletsel kenmerkende klachten zou gaan - om tot uitgangspunt te nemen dat het onderhavige ongeval het risico van de als fibromyalgie te benoemen klachten, zoals die zich bij [eiseres] voordoen, in het leven heeft geroepen. Het causaal verband tussen het ongeval en die klachten kan daarom niet als in beginsel gegeven worden aangenomen."

2.8.6 In rov. 4.11 overweegt het Hof dat het voorafgaande meebrengt dat de bewijslast van het causaal verband tussen het ongeval en de klachten op [eiseres] rust. Ten aanzien van het causaal verband acht het Hof van belang de resultaten van een aantal in rov. 4.12 - 4.16 besproken en ten dele geciteerde onderzoeken.

2.8.7 In rov. 4.17 wordt hierop overwogen:

"Hoewel derhalve in de bevindingen van de deskundigen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] steun kan worden gevonden voor het aannemen van een causaal verband tussen het ongeval en de fibromyalgieklachten, acht de hof dat onvoldoende om het ontstaan van die klachten aan het ongeval toe te schrijven. Het hof heeft bij dit oordeel in de eerste plaats in aanmerking genomen - naast het feit dat de conclusie van de door de rechtbank benoemde en de andere deskundigen op dit punt niet eensluidend is - dat de bevindingen niet los kunnen worden gezien van de in de medische literatuur bestaande onzekerheid over de oorzaak of oorzaken van fibromyalgie. Voor zover bekend kan een ieder als fibromyalgie aangeduide klachten krijgen. De klachten zijn voorts niet typische ongevalsklachten. Voor zover verbanden worden gelegd, met name in chronologische zin, wordt geconstateerd dat fibromyalgie kan volgen na diverse soorten van lichamelijke of psychische stress. Dat maakt met name bij [eiseres] het leggen van een verband tussen het ongeval en de klachten hachelijk. Gebleken is immers dat vóór het ongeval in het leven van [eiseres] zich meer traumatische gebeurtenissen hebben voorgedaan en bovendien dat zij een uitgebreide medische voorgeschiedenis had. Ook toen deden zich pijnen en andere klachten voor, waarvoor geen objectief medische oorzaak aanwijsbaar was, ook reeds toen presenteerde [eiseres] zich bij gelegenheid in een rolstoel, zoals zij bij latere onderzoeken na het ongeval heeft gedaan. Dit is ook de reden dat aan de bevindingen van de deskundige [betrokkene 4] geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Uit het eerste rapport van deze deskundige, van 5 december 1996, blijkt - en ook uit zijn latere rapportage komt naar voren - dat zijn bevindingen voor een belangrijk del steunen op twee vooronderstellingen, die beide niet voor waar kunnen worden aangenomen, te weten een blanco medische voorgeschiedenis en de aanwezigheid van whiplashletsel (...).

Uit het onderzoek door de deskundige [betrokkene 3] blijkt evenmin dat de reeds vóór het ongeval bestaande factoren, uit welke de ontwikkeling van fibromyalgie mogelijk (mede) kan worden verklaard, in de diagnose zijn betrokken."

2.8.8 In rov. 4.18 rondt het Hof af met het oordeel

"dat onvoldoende is komen vast te staan dat de fibromyalgieklachten van [eiseres] een gevolg zijn van het ongeval."

2.8.9 Na nog een aantal andere grieven gegrond te hebben bevonden, wordt Achmea veroordeeld tot betaling van € 911,77 aan immateriële schadevergoeding. Tevens moet Achmea de materiële schade, op te maken bij staat, vergoeden.

2.9 [Eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Achmea heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het middel

3.1 De inzet van deze zaak is met name de betekenis en inhoud van de zogenaamde omkeringsregel. Over deze regel en over de reeks arresten waarin deze is neergelegd, is zeer veel geschreven.(6) Daaraan is in een reeks conclusies van het Parket ruim aandacht besteed. Aan al deze beschouwingen heb ik weinig toe te voegen.

3.2 Voldoende maar tevens noodzakelijk is thans m.i. om stil te staan bij de belangrijke arresten van 29 november 2002(7) waarin Uw Raad deze regel heeft geherformuleerd. Ook over die arresten is veel geschreven.(8) De teneur van een aantal beschouwingen is kritisch.(9) De kritiek komt er, voor een deel, op neer dat de arresten niet ten volle duidelijk zijn en/of dat de daarin neergelegde regel niet (gemakkelijk) valt toe te passen.

3.3 De zojuist genoemde kritiek lijkt mij niet terecht. Zoals hierna zal blijken, zijn de arresten in mijn ogen wél duidelijk. Daaraan doet niet af dat het niet steeds eenvoudig is om de regel toe te passen op een concreet geval. Dat is evenwel geen tekortkoming van de "omkeringsregel nieuwe stijl", maar veeleer van de weerbarstigheid van de materie. Of, anders gezegd, het scala gevallen dat potentieel door de regel wordt beheerst, is zo gevarieerd(10) dat het onmogelijk is een regel te verwoorden die zich leent voor eenvoudige toepassing op alle in aanmerking komende gevallen.

3.4 Veeleer is het m.i. een voordeel dat de omkeringsregel een zekere ruimte biedt om maatoplossingen mogelijk te maken. Dat is niet anders voor een veelheid van andere regels. Te denken valt - om me te beperken tot het aansprakelijkheidsrecht in ruime zin - aan de artikelen 6:98, 6:101 en 6:162 BW. Ook in de meeste andere landen geldt dat het recht het daar moet stellen met (enigszins) globale regels.(11) Dat geldt trouwens ook voor allerhande regels van het contractenrecht, zoals genoegzaam duidelijk wordt bij bestudering van bijvoorbeeld de Principles of European Contract Law (PECL).

3.5.1 Het lijkt goed eerst letterlijk de formulering weer te geven uit het arrest Kastelijn/Achtkarspelen.(12) Ik heb me de vrijheid veroorloofd om enkele passages te cursiveren.

"3.6. Het middel stelt de vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige de ,,omkeringsregel" van toepassing is. Hiermee wordt bedoeld de door de Hoge Raad in een reeks arresten aanvaarde ,,regel" dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (zie laatstelijk HR 19 januari 2001, nr. C99/093, NJ 2001, 524; HR 2 maart 2001, nr. C99/089, NJ 2001, 649; HR 23 november 2001, nr. C99/259, NJ 2002, 386; HR 23 november 2001, nr. C00/069, NJ 2002, 387).

Ter toelichting en uitwerking van deze regel waarvan de toepassing niet is beperkt tot een duidelijk afgebakende groep van gevallen, diene het volgende:

(i) In de vorenbedoelde rechtspraak wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daarin bedoelde gevallen op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 oud) in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt- dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.

(ii) Voor het maken van de in (i) bedoelde uitzondering is alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot.

(iii) In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending.

Voor de toepassing van voormelde regel is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.

Opmerking verdient nog dat het hier bedoelde vermoeden zich niet zonder meer uitstrekt tot de omvang van de schade die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt."

3.5.2 In het concrete geval bestond voor toepassing van de omkeringsregel geen grond omdat(13) het Hof er kennelijk en niet onbegrijpelijk van uit ging dat

"mede gelet op de aard van de schade, causaal verband tussen die onrechtmatige gedragingen en de beweerde schade niet zonder meer voor de hand lag en dat de benadeelde gelet op het door de aangesprokene gevoerde verweer niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem gestelde schade wel het gevolg was van de onrechtmatige gedraging" (rov. 3.7).

Daaromtrent oordeelt Uw Raad - kort gezegd - dat de omstandigheid het Hof, hiervan uitgaande, de bewijslast van het causaal verband op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. op de eisende partij heeft gelegd, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

3.6 Naar de kern genomen, geeft Uw Raad in deze arresten, naar mijn mening, de volgende regel. De omkeringsregel moet worden toegepast wanneer:

* het condicio sine qua non-verband (hierna: c.s.q.n.-verband) aannemelijk is;(14) dan wel

* een norm ter voorkoming van een specifiek gevaar(15) is geschonden,(16) terwijl het c.s.q.n.-verband aannemelijk moet zijn.(17)

Op de vraag waarop het c.s.q.n.-verband betrekking moet hebben, wordt onder 3.10 ingegaan.

3.7 In het eerste onder 3.6 genoemde geval komt het m.i. in feite aan op de aloude res ipsa loquitur-regel.

3.8 In het tweede onder 3.6 genoemde geval zal niet alleen moeten worden gekeken naar de vraag of aannemelijk is dat de pretense schade - in de zin van c.s.q.n. - een gevolg is van de voorgevallen feiten. Dat ligt ook voor de hand nu in dat geval sprake is van schending van een norm ter voorkoming van een specifiek gevaar. Uiteraard moet die normschending worden meegewogen. Afhankelijk van de aard en de inhoud van die norm brengt de enkele schending mee dat er reeds daarom sprake is van een (zekere) kansverhoging op schade. De specifieke normschending kan intussen alleen worden meegewogen als het gevaar daardoor in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot.(18) Het komt in dit soort gevallen daarom aan op een saldering van beide aannemelijkheden: de mate van kansverhoging door de schending van de specifieke norm(19) en de mate van aannemelijkheid van c.s.q.n.-verband vanwege de vaststaande feiten.(20)

3.9.1 Dit wat abstracte betoog kan aan de hand van een voorbeeld worden geïllustreerd. Een bepaald apparaat kan bij langdurig en intensief gebruik zekere klachten veroorzaken. Dat was bekend ten tijde van het in het verkeer brengen van het apparaat. De klachten kunnen evenwel ook het gevolg zijn van een natuurlijk verouderingsproces, aanleg voor dit soort klachten of andere persoonlijke omstandigheden. Laten we aannemen dat een persoon deze klachten niet had voordat hij het apparaat gebruikte. Na het enkele jaren wél te hebben gebruikt worden de klachten vastgesteld.

3.9.2 Bij de beantwoording van de vraag of het c.s.q.n.-verband op de voet van de omkeringsregel in dit geval voldoende aannmelijk is, moeten twee omstandigheden in aanmerking worden genomen:

a. dat - neem ik veronderstellenderwijs aan - sprake is van een normschending ter voorkoming van een specifiek gevaar;(21)

b. dat de klachten vóór het gebruik niet en nadien wel aanwezig waren.

3.9.3 Of, na saldering van beide factoren, waaruit ieder voor zich een zekere mate van aannemelijkheid valt af te leiden, sprake is van een voldoende aannemelijkheid om toepassing van de omkeringsregel te rechtvaardigen,(22) is m.i. in sterke mate verweven met een waardering van feitelijke aard. Als de rechter de juiste maatstaf heeft toegepast, zal de toetsing in cassatie slechts in beperkte mate kunnen plaatsvinden.(23)

3.9.4 De hiervoor bepleite benadering brengt voor gevallen als de onderhavige mee dat de enkele specifieke normschending in beginsel(24) onvoldoende is om de omkeringsregel inwerking te stellen. Daarnaast zal in het algemeen nodig zijn dat voldoende aannemelijk is dat er een c.s.q.n.-verband bestaat. Het al dan niet met vrucht kunnen inroepen van de omkeringsregel hangt dan af van de vraag of door de combinatie van de aannemelijkheid van het c.s.q.n.-verband op grond van de feiten en de specifieke normschending voldoende aannemelijkheid is ontstaan.

3.10.1 In het kader van de "salderingsoperatie" kan, als gezegd, alleen een specifieke normschending worden meegewogen. Akkermans heeft zich, voor gevallen die een sterke gelijkenis vertonen met de onderhavige, over dit laatste vereiste helder en overtuigend uitgelaten. Het lijkt goed zijn betoog letterlijk weer te geven:

"(...) de omkeringsregel [kan] niet (...) worden toegepast op het mogelijke verband tussen de normschending en ieder evenement dat zich maar laat betitelen als een "risico dat zich heeft verwezenlijkt", maar alléén op het mogelijke verband met dát evenement waartegen de geschonden norm specifiek beoogt te beschermen. Bij verkeersregels is dat evenement gelegen in het ongeval, en niet in de mogelijke gevolgen daarvan die zich verder in de causale keten bevinden, zoals het door het ongeval ontstaan van whiplashklachten, het door die whiplashklachten ontstaan van arbeidsongeschiktheid, het door die arbeidsongeschiktheid ontstaan van inkomensschade, enzovoort. Ten aanzien van die risico's wordt niet voldaan aan het specificiteitsvereiste."(25)

3.10.2 Ter vermijding van misverstand: het onder 3.10.1 met instemming weergegeven citaat betekent niet dat de omkeringsregel nimmer van stal kan worden gehaald in het kader van een c.s.q.n.-verband tussen een concrete schadepost én een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is.(26) Dat ligt reeds besloten in het citaat waarin niet meer of anders staat dan dat overtreding van een verkeersregel geen specifiek gevaar in het leven roept voor het ontstaan van whiplashklachten.(27)

3.10.3 Uit de formulering van de arresten van 29 november 2002 zou a prima vista wellicht kunnen worden afgeleid dat Uw Raad de onder 3.10.2 verwoorde opvatting niet deelt. Immers wordt daarin gesproken over een norm die strekt ter voorkoming van "het specifieke gevaar terzake van het ontstaan van schade".(28) Uit de wijze waarop de regel wordt toegepast, blijkt duidelijk dat het in voorkomende gevallen mede kan gaan om de vraag of de omkeringsregel moet worden toegepast op het c.s.q.n.-verband tussen de specifieke normovertreding en de schadepost waarvan vergoeding wordt gevraagd.(29) Ik juich dat toe omdat de regel aldus een adequate bescherming kan bieden aan benadeelden. Het ligt m.i. ook voor de hand omdat zich zeer wel situaties kunnen voordoen waarin een norm specifiek is geschreven ter bescherming tegen concrete schade(posten). Niet valt in te zien waarom de omkeringsregel dan niet zou kunnen of mogen worden toegepast.(30)

3.11 Wanneer de gedaagde voldoende aannemelijk weet te maken dat er geen c.s.q.n.-verband is, dan verdwijnt de omkeringsregel uitbeeld en moet de hoofdregel van art. 150 Rv. worden toegepast.(31)

3.12 De nieuwe omkeringsregel biedt, als gezegd, de nodige speelruimte aan de feitenrechter. Dat geldt heel in het bijzonder voor de vraag of iets in voldoende mate aannemelijk is in de hiervoor bedoelde zin. Dat Uw Raad deze ruimte heeft gecreëerd, is m.i. nuttig én noodzakelijk.(32) Strakkere regels zouden allicht leiden tot toepassingen waarvan de redelijkheid of wenselijkheid geenszins terstond in het oog springt.

Bespreking van de klachten ten gronde

3.13 Na al het voorafgaande kan ik over de klachten betrekkelijk kort zijn.

3.14 Naar de kern genomen komt 's Hofs oordeel op het volgende neer:

a. de wetenschap heeft nog geen oorzaak van fibromyalgie kunnen vaststellen (rov. 4.7 en 4.10);

b. een aantal artsen heeft - met een uiteenlopende mate van stelligheid - een verband gelegd tussen het ongeval en de fibromyalgie waaraan [eiseres] lijdt. Aan dat oordeel komt evenwel onvoldoende gewicht toe omdat:

* de conclusie van de door de Rechtbank benoemde en andere deskundigen op dit punt niet gelijkluidend is;

* het oordeel niet los kan worden gezien van de onder a vermelde onzekerheid;

* ieder kan fibromyalgie krijgen;

* de klachten zijn geen "typische ongevalklachten";

* fibromyalgie kan ook het gevolg zijn van diverse soorten lichamelijke of psychische stress;

* vóór het ongeval was reeds sprake van pijnen en andere klachten waarvoor geen objectief medische oorzaak aanwijsbaar was, terwijl zich voordien bij [eiseres] traumatische gebeurtenissen hebben voorgedaan en sprake was van een "uitgebreide medische voorgeschiedenis";

* de bevindingen van [betrokkene 4] berusten op twee - naar later is gebleken - onjuiste vooronderstellingen; datzelfde lijkt het geval voor die van [betrokkene 3] (rov. 4.17).

3.15 Door het Hof is niets vastgesteld waaruit zou kunnen blijken dat om deze of gene reden het c.s.q.n.-verband desalniettemin aannemelijk zou zijn.

3.16 Het Hof is er, zoals onder 3.14 sub b reeds geschetst, klaarblijkelijk vanuit gegaan dat [eiseres] vóór het geval reeds klachten had die, geparafraseerd weergegeven, zouden kunnen wijzen op een toen reeds bestaand fibromyalgie-syndroom. Zie met name rov. 4.17, in het bijzonder de passage: "Voor zover verbanden worden gelegd, met name in chronologische zin, wordt geconstateerd dat fibromyalgie kan volgen na diverse soorten lichamelijke of psychische stress. Dat maakt met name bij [eiseres] het leggen van een verband tussen het ongeval en de klachten hachelijk".

3.17 Onderdeel 1 is, mede in het licht van de s.t. onder 10 e.v., in zijn geheel gestoeld op de gedachte dat de vraag of de gestelde schade door Achmea moet worden betaald louter een toerekeningsvraag is.

3.18 Door Achmea is aangevoerd dat de toerekening eerst aan de orde komt als er sprake is van een c.s.q.n.-verband (s.t. onder 31).

3.19 Algemeen wordt aangenomen dat het c.s.q.n.-vereiste een minimum vereiste is.(33) Vrijwel algemeen wordt in Nederland - en in de meeste andere landen - aangenomen dat de enkele omstandigheid dat van zodanig verband sprake is niet betekent dat alle schade ook aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend. In de loop der tijd zijn in ons land - en daarbuiten - oplossingen gezocht om te voorkomen dat alle financiële gevolgen die - bij wegdenking van een bepaalde gebeurtenis - achterwege zouden zijn gebleven ten laste van de aansprakelijke persoon zouden moeten komen. In dat kader zijn naar thans geldend recht - het onderdeel wijst daar terecht op - de aard van de schade en van de aansprakelijkheid van belang.(34)

3.20 Het onderdeel poogt in dit stelsel een bres te schieten. Niet meer van belang is of een bepaalde schade al dan niet het c.s.q.n.-gevolg is van een gebeurtenis. Ook als zij dat niet is, kan vergoeding toch geïndiceerd zijn, zo begrijp ik.

3.21 De door het onderdeel bepleite opvatting leidt m.i. niet tot een redelijk of maatschappelijk nuttig/aanvaardbaar resultaat. Blijkbaar zou ook schade waarvan niet vaststaat of zelfs maar (in voldoende mate) aannemelijk is dat zij een gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend. Deze rechtsopvatting vindt geen steun in het recht.(35) Dat blijkt ook hieruit dat art. 6:162 lid 1 BW(36) spreekt over de verplichting "de schade die een ander dientengevolge lijdt" te vergoeden. Dit "dientengevolge" wijst op een c.s.q.n.-verband.(37)

3.22 In dit verband is, anders dan onderdeel 1a aanvoert, zonder gewicht of Achmea al dan niet aansprakelijkheid heeft erkend (rov. 4.2 bestreden arrest). Duidelijk is immers dat zij dat slechts heeft gedaan voor schade waarvoor zij rechtens aansprakelijk is. Verdergaande erkenningen van aansprakelijkheid zijn hoogst ongebruikelijk; het zou dan trouwens veeleer gaan om daden van liberaliteit.

3.23 Onderdeel 1c voert nog aan dat onder meer betekenis toekomt aan de daar genoemde feiten en omstandigheden. Dat zou juist zijn als sprake was van een c.s.q.n.-verband. Nu het Hof daarvan evenwel niet is uitgegaan, komt de toerekeningsvraag niet aan bod.

3.24 Alle klachten lopen op het bovenstaande stuk.

3.25.1 Onderdeel 2 vertrekt van een diametraal tegenovergesteld uitgangspunt. Het verwijt het Hof de omkeringsregel niet te hebben toegepast.

3.25.2 Onderdeel b poneert in de eerste plaats de algemene stelling dat het enkele in het leven roepen van het risico van het ontstaan van schade voldoende is om, bij verwezenlijking van dat risico, de omkeringsregel toe te passen. In dat verband wordt er op gewezen dat sprake is van gezondheidsklachten.

3.26.1 Deze klacht berust, met alle respect, ten dele op een cirkelredenering. De vraag is nu juist óf het risico zich heeft verwezenlijkt. Anders gezegd: of de litigieuze gezondheidsklachten een ongevalsgevolg zijn.

3.26.2 Daar komt nog bij dat door het Hof niets is vastgesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het veroorzaken van het ongeval het risico van de onderhavige gezondheidsklachten in het algemeen in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. Zoals hiervoor onder 3.14 en 3.15 al werd aangegeven, is zelfs het tegendeel het geval.

3.27 Inhoudelijke bespreking van de nader in het onderdeel verwoorde klachten voert niet tot een andere uitkomst.

3.28.1 In 's Hofs arrest ligt, als gezegd, besloten dat het c.s.q.n.-verband onvoldoende aannemelijk is in de onder 3.6 bedoelde zin.

3.28.2 Het is alleszins begrijpelijk en getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het Hof geen concrete normschending heeft ontwaard die - op zich of tezamen met de reeds door de vaststaande feiten ontstane aannemelijkheid van een c.s.q.n.-verband - toereikend zou zijn voor toepassing van de omkeringsregel ten aanzien van de fibromyalgieklachten.(38) Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat niets is vastgesteld over de aard of de oorzaak van het ongeval. Het middel doet daarop (dan ook) geen beroep.

3.28.3 De s.t. probeert de stelling ingang te doen vinden dat het ongeval het specifieke gevaar van gezondheidsklachten in het leven riep (onder 24). Die stelling gaat evenwel (zeker in haar algemeenheid) niet op, zoals onder 3.26.2 en 3.28.2 reeds werd betoogd. Aan het slot van deze conclusie(39) sta ik daarbij nog wat langer stil.

3.29 Bij deze stand van zaken heeft het Hof de omkeringsregel terecht niet toegepast.

3.30 Het onderdeel voert nog aan dat het Hof zich niet (louter) had mogen baseren op het in rov. 4.10 genoemde consensus document. In dat verband wordt erop gewezen dat dit document dateert uit 1992 en dat het Hof in 2002 arrest heeft gewezen.

3.31.1 Ook deze klacht faalt. De enkele omstandigheid dat sprake is van een tijdsverloop tussen het stuk waarop het Hof zich beroept en de datum van het arrest is onvoldoende om dit stuk zonder belang te achten. Het middel strekt niet ten betoge dat in feitelijke aanleg is aangevoerd dat dit document verouderd was, laat staan dat er nieuwere inzichten waren. Daarom valt niet in te zien waarom het Hof zich er niet op kon beroepen.

3.31.2 Daar komt bij - Achmea heeft daar terecht op doen wijzen; s.t. onder 50 - dat het Hof zich niet alleen op dit document heeft gebaseerd.

3.32 Het Hof heeft gemotiveerd waarom het onvoldoende belang hecht aan de afwijkende inzichten van [betrokkene 4] en [betrokkene 3]. De klacht voert niet aan dat, laat staan waarom, dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. De slotklacht van het onderdeel ("Een en ander spreekt temeer") stuit daarop af.

3.33 De s.t. onder 24 voert nog aan dat ná het ongeval sprake was van gezondheidsklachten. Deze stelling bouwt voort op de verwijzing in het onderdeel naar rov. 4.1.

3.34 Voor zover wordt bedoeld te stellen dat er vóór het ongeval geen sprake was van het gezondheidsklachten, wordt over het hoofd gezien dat het Hof in rov. 4.17 in andere zin heeft geoordeeld; zie onder 3.14. Niet wordt aangegeven dat, laat staan waarom, dit oordeel onjuist zou zijn.

3.35 In het licht van 's Hofs uitvoerige motivering in rov. 4.17 en tegen de achtergrond van zijn - in cassatie niet (met vrucht) bestreden - oordeel dat de wetenschap nog geen oorzaak voor fibromyalgie heeft weten vast te stellen, is begrijpelijk waarom en rechtens niet onjuist dat het Hof in de aanwezigheid van deze gezondheidsklachten onvoldoende grond heeft gezien de omkeringsregel toe te passen.

3.36.1 Ten overvloede merk ik hierbij nog op dat het Hof niet heeft vastgesteld - en, voor zover al relevant, het middel ook niet aangeeft onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken - welke klachten passen bij fibromyalgie.

3.36.2 Weliswaar werpen de vastgestelde feiten en 's Hofs arrest enig licht op deze kwestie. Zo valt daaruit (mogelijk) op te maken dat het gaat om pijnklachten die verband houden met reumatische aandoeningen; zie hierboven onder 1.12 en 2.8.3. Maar niet is komen vast te staan dat de klachten die de inzet zijn van deze procedure - kort gezegd - (in essentie of in belangrijke mate) reumaklachten zijn.

3.36.3 Hooguit klachten die bij de onder 3.36.2 vermelde aandoening passen, zouden wellicht aanleiding hebben kunnen zijn voor toepassing van de omkeringsregel.

3.37 Onderdeel 3 verwijt het Hof - kort gezegd - te hebben miskend dat er in casu (in rov. 4.1 en 4.5) voldoende aanknopingsunten waren om de omkeringsregel toe te passen.

3.38 Onder 3.14 - 3.16 gaf ik de kern van 's Hofs oordeel reeds weer. Dat oordeel geeft op de in deze conclusie ampel aangegeven gronden m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De door het onderdeel genoemde feiten en omstandigheden dwongen het Hof allerminst tot toepassing van de omkeringsregel. Het is zeker niet onbegrijpelijk dat het Hof daaruit niet de conclusie heeft getrokken dat het c.s.q.n.-verband voldoende aannemelijk was voor toepassing van de omkeringsregel.

Ten slotte

3.39 De hiervoor verdedigde opvatting sluit, als gezegd, m.i. geheel aan bij de recente rechtspraak inzake de omkeringsregel. Ook los daarvan leidt zij m.i. tot de minst onbevredigende uitkomst.

3.40 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de wetenschap nog geen oorzaak voor fibromyalgie heeft ontdekt. Het is zeker mogelijk dat de klachten waaraan [eiseres] lijdt op het ongeval zijn terug te voeren. Over de grootte van die kans heeft het Hof niets vastgesteld. Noch ook heeft het Hof aangegeven dat er geen andere oorzaken (kunnen) zijn;(40) veeleer het tegendeel is het geval.(41) Het middel behelst daarover geen klacht. Daarom zal er in cassatie m.i. van moeten worden uitgegaan dat over die kans, bij de huidige stand van de wetenschap, niets zinnigs valt te zeggen.

3.41 Bij die stand van zaken gaat het te ver om de omkeringsregel van stal te halen. Dat zou er immers toe leiden dat [eiseres] vergoeding van haar schade zou krijgen terwijl deze mogelijk - of wellicht zelfs hoogst waarschijnlijk - in geen enkel verband staat met het ongeval. Zou in casu de omkeringsregel worden tegepast, dan zou Achmea met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid geen tegenbewijs - in de zin van bedoelde arresten - kunnen leveren.(42)

3.42 Geheel bevredigend is de in deze conclusie bepleite oplossing, naar ik onderken, niet. Zij brengt immers mee dat de goede kans van aanwezigheid van het c.s.q.n.-verband het slachtoffer wordt onthouden. Voor dat probleem zal m.i. evenwel een andere oplossing moeten worden gezocht. Ons recht biedt daartoe - ten minste in een aantal situaties(43) - m.i. voldoende mogelijkheden. Ik behoef daarop thans niet nader in te gaan.(44)

3.43 Nog minder bevredigend is evenwel om zonder meer alle kwade kansen - over de omvang waarvan niets zinnigs valt te zeggen - ten laste van de aansprakelijke persoon te brengen.(45) Niet voor niets wordt de omkeringsregel door gezaghebbende juristen gezien als een reddingsboei voor het "laatste restje onzekerheid".(46) Dat geldt reeds voor individuele gevallen. Wellicht - zelf zou ik, zoals in deze conclusie uitvoerig wordt aangegeven, menen van niet - zou de aan het begin van dit nummer genoemde oplossing al met al nog aanvaardbaar zijn indien de schade door verzekering is gedekt (zoals in casu)(47) of wanneer deze in een concreet geval binnen zekere perken blijft.

3.44 Een onoverkomelijk probleem lijkt mij dat aldus de last van het nog niet tot klaarheid zijn gebracht van bepaalde kwesties door de medische of technische wetenschap ten volle zou worden afgewenteld op betrekkelijk willekeurige personen. Bezien vanuit de optiek van het aansprakelijkheidsrecht valt, in zekere zin, te vrezen dat in veel gevallen door voortschrijdende inzichten van de wetenschap verbanden zullen kunnen worden aangetoond die niet zelden kunnen leiden tot claims op ruime schaal. Of dat ook daadwerkelijk zal gebeuren, ligt in der goden schoot verborgen. Iedere speculatie daarover is op drijfzand gebouwd. Ik waag mij daaraan niet.

3.45 Men kan mij tegenwerpen dat het met de door sommigen gevreesde claimrage vooralsnog wel mee lijkt te vallen. Daar heeft het inderdaad de schijn van(48), al werpen de beschikbare cijfers geen licht op de vraag hoe het bijvoorbeeld zit met - kort gezegd - nieuwe risico's.(49) En om zodanige risico's gaat het hier. Hoe dat zij, het legt m.i. een veel te zware hypotheek op de toekomst om alle onzekerheiden - ongeacht de omvang daarvan - af te wentelen op de "aansprakelijke" personen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Gezien de aard van deze zaak, het principiële karakter van de in cassatie aan de orde gestelde rechtsvragen en de omstandigheid dat het "omkeringszaken regent", heb ik gemeend bij vervroeging te moeten concluderen. Voorts hebben de persoonlijke omstandigheden van [eiseres], zoals deze met name uit de vaststaande feiten en het eindvonnis van de Rechtbank blijken, een rol gespeeld. De cassatieadvocaten van partijen hebben doen weten daartegen geen bezwaar te hebben.

2 Het Hof heeft slechts in beperkte mate teruggegrepen op deze feiten. Voor een juist beeld van deze trieste zaak leek het toch goed ze weer te geven.

3 Zie blz. 1 van 's Hofs arrest.

4 Hetgeen aan deze procedure vooraf is gegaan, speelt thans geen rol meer. Het blijft onvermeld.

5 Zie over de mate van aannemelijkheid ook rov. 10.7.

6 De meest uitvoerige en diepgravende beschouwing is van A.J. Akkermans, De "omkeringsregel" bij het bewijs van causaal verband; voor eerdere bronnen zij naar deze rede verwezen. Zie voorts Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant. 13.3.

7 RvdW 2002, 190 en 191. Deze regel is verkorte vorm herhaald in HR 18 april 2003, RvdW 2003, 81 rov. 3.8; er is geen enkele reden aan te nemen dat met deze verkorte weergave is bedoeld enig deel van de eerdere en uitvoerigere regel, zoals verwoord in de arresten van 29 november 2002, prijs te geven.

8 Zie onder meer P-G Hartkamp voor HR 18 april 2003, RvdW 2003, 81; de annotaties van T. Hartlief, AA 2003, 298 e.v.; J.W. Hoekzema, NTBR 2003 blz. 232 e.v.; Chr. van Dijk, TVP 2003 blz. 7 e.v. en G.E. van Maanen, NTBR 2002 blz. 111 e.v. Zie ook nog G.R. Rutgers, AA 2003 blz. 307 e.v. en P. Abas, NTBR 2003 blz. 448 e.v.

9 Zie voor een reactie op die kritiek de conclusie van 19 december 2003 van mijn ambtgenoot Huydecoper in de zaak met rolnr. C 02/331 voetnoot 7.

10 Zie met zoveel woorden HR 29 november 2002, RvdW 2002, 191 rov. 3.6 tweede alinea.

11 Zie voor nadere uitwerking de serie Unification of Tort Law zomede de eerste gepubliceerde versie van de Principles van de European Group on Tort Law in Helmut Koziol en Barbara C. Steininger (red.), European Tort Law 2002 blz. 562 e.v. Zie eveneens de beide delen van Christian von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht.

12 RvdW 2002, 191.

13 Ik heb in het citaat een aantal "veralgemeniseringen" en abstracties aangebracht. Dat geldt voor de namen van partijen, de onrechtmatige gedraging en de schade.

14 Zie hierboven onder 3.5.2.

15 Betoogd is wel dat het begrip "specifiek gevaar" niet steeds duidelijk is; bijvoorbeeld T. Hartlief AA 2003 blz. 304. Op zich is dat uiteraard juist. Ik denk evenwel dat het niet goed mogelijk is om in een abstracte regel - die Uw Raad in dit soort gevallen nu eenmaal moet geven - meer houvast te bieden. Zie nader Akkermans, a.w. blz. 139/140 en 143 e.v.

16 Hoekzema heeft - m.i. terecht - betoogd dat voor de vraag of daarvan sprake is in beginsel de hoofdregel van art. 150 Rv. geldt: NTBR 2003 blz. 235.

17 Zie hierboven onder 3.5.1, met name de gecursiveerde passages.

18 RvdW 2002, 191 rov. 3.6 onder ii en RvdW 2002, 190 rov. 3.5.3 onder ii. P-G Hartkamp wijst er in zijn conclusie voor HR 18 april 2003, RvdW 2003, 81 onder 14 terecht op dat de eis van de aanmerkelijke kansverhoging in het algemeen in rov. 3.6 voorlaatste alinea niet meer terugkomt. Ik denk dat de reden daarvan is dat in de ogen van Uw Raad voor de hand ligt dat de schending van een specifieke norm, die in het algemeen geen voldoende relevante kansverhoging teweeg brengt, onvoldoende gewicht in de schaal kan leggen. Te bedenken valt nog - zoals expliciet wordt vermeld en de P-G ook signaleert - dat in deze voorlaatste alinea sprake is van een bondige samenvatting van de regel. Daarin is het nu eenmaal niet (steeds) zinvol of mogelijk alle elementen - ook die welke voor de hand liggen - te herhalen. In Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (2003) nr 215 gaat Hartlief er - als gezegd m.i. terecht - vanuit dat de aanmerkelijke kansverhoging een wezenlijk onderdeel van de regel is.

19 Die in elk geval in het algemeen aanmerkelijk moet zijn.

20 In zijn conclusie voor HR 18 april 2003, RvdW 2003, 81 onder 13 laatste alinea is P-G Hartkamp veel minder stellig op dit punt. Hartlief is duidelijk een voorstander van een dergelijke benadering en interpreteert het arrest ook in de in de tekst verdedigde zin: AA 2003 blz. 302/3; in vergelijkbare zin J.W. Hoekzema, NTBR 2003 blz. 241. Een vergelijkbare gedachtegang als in de tekst ontwikkeld, komt reeds voor in de al genoemde belangwekkende rede van Akkermans: blz. 132/3 en 136 e.v. Akkermans' betoog is niet volledig hetzelfde; maar het is ook geschreven voordat de arresten werden gewezen; zijn betoog wordt herhaald in Causaliteit (LSA-bundel 2003) blz. 21 e.v. met een visuele voorstelling op blz. 24. In essentie kan zijn opvatting van de "communicerende vaten" (rede blz. 140) m.i. in veel gevallen, ook onder de vigeur van de arresten van 29 november 2002, goede diensten bewijzen. Chr. van Dijk leest de arresten anders: TVP 2003 blz. 13.

21 Of dat daadwerkelijk zo is in een concreet geval zal mede afhangen van de interpretatie van art. 6:186 lid 1 BW. Ik ga daarop uitdrukkelijk niet in. Zie in meer algemene zin hierna onder 3.10.

22 Of het omslagpunt steeds 50% zal moeten zijn, zoals Akkermans oppert, laat ik rusten (Causaliteit blz. 24 e.v.). Te bedenken valt in elk geval dat alle onzekerheden die nu eenmaal inherent zijn aan situaties waarin de omkeringsregel in stelling wordt gebracht het praktisch onmogelijk zullen maken om op goede gronden te verdedigen dat de aannemelijkheid 50% (of een vergelijkbaar percentage) is. In bijvoorbeeld een aantal common law-stelsels - waar ingeval van onzekerheid over het causaal verband in theorie een waarschijnlijkheid van meer dan 50% wordt verlangd - is dit probleem welbekend: zie nader Prosser & Keeton on Torts (5e dr) blz. 269 e.v.; Winfield & Jolowicz on Tort (2002; bewerkt door Rogers) nrs 6.6. e.v.; Markesinis/Deakin, Tort Law (1999) blz. 174 e.v. In ander verband is Akkermans - terecht - tegen deze common law-benadering ten strijde getrokken: Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband blz. 89 e.v.

23 Vgl. HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190 rov. 3.5.5; zie nader ook de conclusie van A-G Huydecoper rolnr C 02/331 onder 11 en 12.

24 Denkbaar is dat de specifieke normschending een zó sterk vermoeden van c.s.q.n.-verband oplevert dat zij voldoende is om de omkeringsregel toe te passen.

25 A.w. blz. 142. Hij keert zich verderop tegen een (schijnbaar) andere benadering van mijn toenmalige ambtgenoot Bakels voor HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433 in voetnoot 5. Deze kritiek lijkt mij - onder de vigeur van de huidige rechtspraak - juist. Daarbij moet evenwel de kanttekening worden geplaatst dat Bakels deze uiteraard nog niet kon kennen. Het pleidooi van Akkermans - dat is herhaald in de al vaker genoemde bundel Causaliteit blz. 18 e.v. en 27 e.v. - heeft steun gekregen van Van Dijk, TVP 2003 blz. 11.

26 Dat is m.i. ook de consequentie van de hierna verdedigde opvatting dat zo'n verband vereist is met iedere afzonderlijke

schadepost. Vgl. C.H. Sieburgh, WPNR 6450 (2001) blz. 590.

27 Of die laatste stelling voor zodanige klachten in alle gevallen juist is, kan hier blijven rusten.

28 O.m. RvdW 2002, 191 rov. 3.6 voorlaatste alinea.

29 HR 29 november 2002, RvdW 2002, 191 rov. 3.7 (gesproken wordt over het causale verband met de "gestelde schade").

30 In vergelijkbare zin Akkermans, a.w. blz. 143 e.v.

31 Zie bijvoorbeeld HR 29 november 2002, RvdW 2002, 191 rov. onder i en voor een concrete toepassing HR 18 april 2003, RvdW 2003, 81 met name rov. 3.9. Hartlief heeft terecht gewezen op het praktische belang van deze overweging: AA 2003 blz. 302.

32 Deze noodzaak wordt onderschreven door Akkermans, Causaliteit blz. 21.

33 Daarop bestaan uitzonderingen, maar die spelen in casu geen rol. Zie nader Asser-Hartkamp I (2000) nrs 440 e.v.

34 Zie nader Asser-Hartkamp I (2000) nrs 426 e.v.; Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant. 9 e.v. en voor rechtsvergelijking bijvoorbeeld J. Spier (red.), Unification of Tort Law: Causation.

35 Zie, ook voor verdere bronnen, Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant. 9 en bijvoorbeeld HR 11 april 1997, NJ 1998, 240 MS.

36 Hetzelfde geldt voor art. 6:74 lid 1 BW.

37 Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (Hartlief) (2003) nr 214.

38 Zie onder 3.10.

39 Onder 3.39 e.v.

40 Terecht heeft het lid van Uw Raad Hammerstein er op gewezen dat ook dán causaal verband zou kunnen worden aangenomen: Causaliteit (LSA-bundel 2003) blz. 3.

41 Zie hierboven onder 3.14.

42 Vgl. in meer algemene zin Van Maanen, NTBR 2002 blz. 113 en H.J. Snijders onder HR 24 december 1999, NJ 2001, 428 sub 2.

43 Vermoedelijk niet in gevallen waarin de vraag of van - kort gezegd - een normschending sprake is onlosmakelijk is verbonden met die of schade is berokkend. Ook daarop wordt thans niet verder ingegaan.

44 Zie nader Akkermans, a.w. blz. 153 e.v. en 163 e.v. en Van Dijk, TVP 2003 blz. 9 (beiden inzake proportionele aansprakelijkheid) en Hammerstein, a.w. blz. 5 (de aan het bewijs van gezondheidsklachten te stellen eisen; zie daaromtrent ook HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 rov. 3.5.2).

45 In gelijke zin Akkermans, a.w. blz. 142/3 en G.C. Endedijk, TVP 2001 blz. 91. Terecht hebben Hammerstein en Schaafsma-Beversluis erop gewezen dat de omkeringsregel geen panacee is voor iedere vorm van bewijsnood: NJB 2003 blz. 504.

46 O.m. A-G Bakels sub 2.6 voor en Vranken sub 6 onder HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524; in gelijke zin Hartlief, AA 2003 blz. 302. Vermoedelijk anders - maar m.i. niet juist - Van Maanen,

NTBR 2002 blz. 114. Akkermans noemt deze uitleg - op sterke gronden - "onvolledig": Causaliteit (LSA-bundel 2003) blz. 17; daaraan doet niet af dat ook hij lijkt te erkennen dat deze rechtvaardiging van de regel voor een aantal gevallen wel degelijk opgaat.

47 Zie onder 1.2.

48 Zie bijvoorbeeld het WODC-onderzoek van R.J.J. Eshuis, Claims bij de rechtbank; Verzekerd! 08 (17 december 2003; uitgave van Verbond van verzekeraars) blz. 13 zomede J.H. Hubben, Medische schadeclaims in bij MediRisk verzekerde ziekenhuizen, Een onderzoek over de periode 1993-2001. Tijdens een door het ministerie van Justitie georganiseerd symposium werd namens verzekeraars opgemerkt dat enige voorzichtigheid past bij de interpretatie van het WODC-onderzoek. Door toenemende veiligheid zou een aantal claims aanzienlijk afnemen. Dat de claims in totaliteit niet wezenlijk stijgen, betekent z.i. daarom niet dat geen sprake is van een toenemend claimgedrag. Ik teken verder nog aan dat het WODC- onderzoek aangeeft dat sprake is van aanzienlijk hogere claims dan worden toegewezen. Duidelijk is (voor mij) dat zulks in elk geval leidt tot - vermoedelijk aanzienlijke - behandelingskosten; ook deze vormen een onderdeel van de schadelast.

49 Bovendien komen daarin vermoedelijk de effecten van de aanzienlijke wijzigingen in het sociale verzekeringsrecht nog niet (ten volle) tot uitdrukking.