HR, 02-04-2004, nr. C02/332HR

2 april 2004

Eerste Kamer

Nr. C02/332HR

RM/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. de vennootschap naar Deens recht ISABELLA JYDSK CAMPING INDUSTRI A/S, gevestigd te Velje, Denemarken,

2. ISABELLA NEDERLAND B.V., gevestigd te Hoevelaken,

3. GERJAK B.V., gevestigd te Harfsen,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

DORÉMA REKREATIE B.V., gevestigd te Doetinchem,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: Jydsk, Isabella en [A], dan wel tezamen als Jydsk c.s. - hebben bij exploot van 26 juni 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: Doréma - gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen. Na wijziging van eis hebben Jydsk c.s. gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat Doréma door het op de markt brengen en anderszins openbaar maken en/of verveelvoudigen van caravanvoortenten en -luifels van de ontwerpen Ambassador, Penta, Steinfort Blue en Laguna van Jydsk c.s., of van daarmee overeenstemmende ontwerpen van caravanvoortenten en -luifels, waaronder in elk geval de caravanvoortenten en -luifels Queen, Prestige, Montana en Savona, alsmede de Queen-uitvoeringen onder de namen Chateau, Elegance, Ambassador en Senator, de Montana-uitvoering onder de naam Milano en de Savona-uitvoering onder de naam Roma:

A. inbreuk maakt op de aan ieder van de eiseressen tot cassatie toekomende auteursrechten; en/of

B. genoemde caravanvoortenten en -luifels van Jydsk c.s. slaafs nabootst en daarmee onrechtmatig handelt jegens ieder van eiseressen tot cassatie;

2. Doréma te gebieden binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, de verkoop, het op de markt brengen en het anderszins verveelvoudigen en/of openbaar maken van de caravanvoortenten van de ontwerpen Ambassador, Penta, Steinfort Blue en Laguna van Jydsk c.s., of van daarmee overeenstemmende ontwerpen van caravanvoor-tenten, waaronder in elk geval de caravanvoortenten Queen, Prestige, Montana en Savona, alsmede de Queen-uitvoeringen onder de namen Chateau, Elegance, Ambassador en Senator, de Montana-uitvoering onder de naam Milano en de Savona-uitvoering onder de naam Roma van Doréma, te staken en gestaakt te houden, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere afzonderlijke keer dat Doréma, nadat twee dagen na vermelde betekening zijn verstreken, in gebreke blijft aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen;

3. Doréma te gebieden binnen dertig dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis opgave te doen aan Jydsk c.s. van alle afnemers van Doréma die caravanvoortenten met de namen Queen, Prestige, Montana en Savona, alsmede de Queen-uitvoeringen onder de namen Chateau, Elegance, Ambassador en Senator, de Montana-uitvoering onder de naam Milano en de Savona-uitvoering onder de naam Roma hebben betrokken van Doréma met vermelding van de afgenomen aantallen, zulks onder de gehoudenheid de opgave te doen vergezellen van deugdelijke schriftelijke bewijsstukken, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000,--, voor iedere dag dat Doréma, nadat 30 dagen na voormelde betekening zijn verstreken, in gebreke blijft aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen;

4. a. Doréma te veroordelen tot afdracht aan Jydsk c.s. van de genoten winst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der gehele voldoening en de kosten ter verkrijging van nakoming buiten rechte, alsmede

b. Doréma te veroordelen tot het afleggen van rekening en verantwoording aan Jydsk c.s. betreffende de door Doréma genoten winst met het vervaardigen en op de markt brengen van de caravanvoortenten met de naam Queen, Prestige, Montana, Savona, alsmede de Queen-uitvoeringen onder de namen Chateau, Elegance, Ambassador en Senator, de Montana-uitvoering onder de naam Milano en de Savona-uitvoering onder de naam Roma, zulks binnen een door de rechtbank te bepalen termijn met benoeming van een rechter-commissaris te wiens overstaan Doréma rekening en verantwoording aan Jydsk c.s. zal worden gedaan;

5. Doréma te veroordelen tot voldoening aan Jydsk c.s. van alle door Jydsk c.s. geleden en te lijden schade, tot op 10 december 1998 begroot op ƒ 1.305.565,-- voor Isabella en [A], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening;

Doréma heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat Jydsk c.s. ten onrechte het door het hof te Arnhem bij arrest van 10 september 1996 vernietigde vonnis van de president van de rechtbank te Zutphen van 11 maart 1996 ten uitvoer hebben gelegd, en deswege schadevergoedingsplichtig zijn jegens Doréma met betrekking tot alle deswege door Doréma geleden schade;

2. Jydsk c.s., zoveel mogelijk hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende, de anderen zullen zijn gekweten, te veroordelen tot vergoeding van deze schade met de wettelijke rente vanaf 12, althans 14, althans 16 mei 1996, en wel voor zo veel mogelijk tot een aanstonds bij vonnis te bepalen beloop, en voor het overige op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Jydsk c.s. hebben de vorderingen in reconventie

bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 oktober 2000 in conventie, de zaak naar de rol verwezen tot het nemen door Jydsk c.s. van een nadere conclusie als bedoeld in overweging 7.13 van haar vonnis, verstaan dat Doréma daarop bij antwoordconclusie zal mogen reageren en iedere verdere beslissing aangehouden. De rechtbank heeft voorts in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit vonnis heeft Doréma hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Jydsk c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 27 augustus 2002 heeft het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het principaal appel, in conventie en in reconventie,

het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zutphen van 19 oktober 2000 vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

- in conventie de vorderingen van Jydsk c.s. afgewezen;

- in reconventie het gevorderde toegewezen.

Voorts heeft het hof in het incidenteel appel het hoger beroep verworpen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben Jydsk c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Doréma heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Jydsk c.s. mede door mr. L.M. Schreuders-Ebbekink, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van Jydsk c.s. en Doréma hebben bij brieven van 30 januari 2004 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Jydsk is fabrikant van onder meer caravanvoortenten en -luifels. Isabella Nederland is haar dochtermaatschappij die haar tenten in Nederland importeert en distribueert aan de tussenhandel en de detailhandel. Jydsk en Isabella Nederland hebben onder meer caravan-voortenten ontworpen en deze in 1994 in Nederland op de markt gebracht met de modelnamen "Ambassador" en "Penta".

(ii) Gerjak (voorheen: [A] B.V.) produceert eveneens caravanvoortenten, die zij in 1995 onder meer met de modelnamen "Steinfort Blue" en "Laguna" op de markt heeft gebracht.

(iii) Al deze voortenten zijn niet als model gedeponeerd.

(iv) Doréma produceert en verkoopt tenten. In 1995 en 1996 heeft zij caravanvoortenten met de modelnamen "Queen", "Prestige", "Montana" en "Savona" op de Nederlandse markt gebracht, alsmede enkele varianten op deze modellen met de namen "Chateau", "Elegance", "Ombassador", "Senator" "Milano" en "Roma".

(v) Op vordering van Jydsk heeft de president van de rechtbank Zutphen bij vonnis van 11 maart 1996 in kort geding onder meer Doréma geboden de verkoop, het op de markt brengen dan wel anderszins verveelvoudigen of openbaar maken van caravanvoortenten van de ontwerpen die hiervoor in (i) en (ii) zijn vermeld, of daarmee overeenstemmende ontwerpen, waaronder in elk geval de vier ontwerpen die hiervoor in (iv) als eerste zijn vermeld, te staken, deze bij haar afnemers terug te halen en aan Jydsk c.s. opgave te doen van alle afnemers die deze voortenten hebben afgenomen. Jydsk c.s. hebben dit vonnis tenuitvoergelegd. Bij arrest van 10 september 1996 heeft het hof dit vonnis vernietigd en de door Jydsk c.s. gevraagde voorzieningen alsnog afgewezen. Tegen dit arrest hebben Jydsk c.s. geen beroep in cassatie ingesteld.

3.2 Jydsk c.s. hebben de hiervoor in 1 vermelde vorderingen tegen Doréma ingesteld. Zij hebben aan deze vorderingen primair ten grondslag gelegd dat zij auteursrechten hebben op de desbetreffende voortenten en dat de voortenten van Doréma daarvan een volledige nabootsing zijn, zodat Doréma met het op de markt brengen van de voortenten inbreuk maakt op de auteursrechten van Jydsk c.s. Subsidiair hebben Jydsk c.s. aangevoerd dat Doréma door het op de markt brengen van haar voortenten onrechtmatig jegens hen handelt, nu zij de modellen van Jydsk c.s. stelselmatig slaafs nabootst, althans Jydsk c.s. met haar voortenten ongeoorloofde concurrentie aandoet. De rechtbank heeft geoordeeld dat geen van de voortenten van Jydsk c.s. een werk is als bedoeld in de Auteurswet 1912, zodat de vorderingen op de primaire grondslag niet toewijsbaar zijn, doch dat wel sprake is van stelselmatige slaafse nabootsing door Doréma die jegens Jydsk c.s. ongeoorloofde mededinging oplevert. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de primaire grondslag in stand gelaten, doch het heeft anders geoordeeld met betrekking tot de subsidiaire grondslag. Het hof heeft de vorderingen van Jydsk c.s. afgewezen en de reconventionele vordering van Doréma tot vergoeding van schade toewijsbaar geacht. Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van ongeoorloofde mededinging.

3.3 De Hoge Raad ziet aanleiding eerst onderdeel 2.3 van het middel te behandelen. Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat van onrechtmatige - al dan niet systematische - nabootsing geen sprake kan zijn, omdat de door Doréma nagebootste modellen van Jydsk c.s. "geen duidelijk onderscheidend vermogen hebben ten opzichte van andere caravanvoortenten". Volgens het onderdeel is voor het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatige nabootsing niet van - doorslaggevend - belang of de nagemaakte producten een dergelijk, zich qua totaalindruk door oorspronkelijkheid en/of een persoonlijk stempel duidelijk ten opzichte van de gangbare stramienen en gangbare trends in de desbetreffende branche onderscheidend vermogen, in de kennelijk door het hof bedoelde auteursrechtelijke zin, hebben. Omdat als feitelijk uitgangspunt heeft te gelden dat de vier ten processe bedoelde voortenten van Doréma (vrijwel) exacte kopieën zijn van de vier modellen van Jydsk c.s. staat volgens het onderdeel voldoende vast dat sprake is van door Doréma bewust en nodeloos voor het relevant publiek geschapen verwarringsgevaar tussen haar kopieën en de modellen van Jydsk c.s., nu het hof niet heeft vastgesteld dat een dergelijke gelijkenis ook bestaat met tenten van derden. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de door Jydsk c.s. gestelde schade als gevolg van dit verwarringsgevaar, zeker in combinatie met het in de onderdelen 2.1 en 2.2 gestelde, voldoende "bijkomende omstandigheden" kan opleveren voor het - ondanks de beperkingen van art. 14 lid 8 (oud) Eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen en modellen (BTMW) - aannemen van ongeoorloofde mededinging.

3.4 Onderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag voorzover het uitgaat van de veronderstelling dat het hof in zijn bestreden overweging (4.7) het oog heeft op onder-scheidend vermogen in auteursrechtelijke zin. Het hof heeft hierin immers de subsidiaire grondslag van de vorderingen aan een beoordeling onderworpen en daarbij terecht de vraag aan de orde gesteld in hoeverre de producten van Jydsk c.s. onderscheidend vermogen hebben, omdat naar het hier toepasselijke recht van voor 1 december 2003 bescherming tegen ongeoorloofde mededinging van een nagebootst product waarvan het uiterlijk een model in de zin van de BTMW vormt, doch dat niet als zodanig is gedeponeerd, alleen gerechtvaardigd kan zijn als aan die voorwaarde is voldaan. Het hof heeft in rov. 4.4 weliswaar óók in het kader van de primaire grondslag van de auteursrechtelijke bescherming geoordeeld dat de modellen van Jydsk c.s. slechts voortbouwen "op gebruikelijke stramienen in de tentenbranche" en aansluiten op "daarin gangbare trends", doch in rov. 4.7 naar deze constateringen en de daaraan ten grondslag liggende waarnemingen verwezen kennelijk uitsluitend ter ondersteuning van zijn oordeel dat de voortenten en -luifels geen onderscheidend vermogen hebben. Met dit feitelijk oordeel, dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de voortenten en -luifels van Jydsk c.s. op de relevante markt wat vormgeving betreft geen eigen plaats innemen en daarmee zijn oordeel dat zij onderscheidend vermogen missen, voldoende duidelijk gemotiveerd. Bij gebreke van dit onderscheidend vermogen behoefde het hof op de vraag of in de gegeven omstandigheden verwarringsgevaar bestond als in het onderdeel bedoeld, niet meer in te gaan. Hierop stuiten alle klachten van het onderdeel af.

3.5 Het falen van onderdeel 2.3 heeft tot gevolg dat de overige onderdelen van het middel geen behandeling behoeven, omdat reeds daaruit volgt dat (ook) de subsidiaire grondslag van de vorderingen niet toereikend is voor de toewijzing daarvan.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Jydsk c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Doréma begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 2 april 2004.