HR, 26-03-2004, nr. C02/238HR

Rolnummer C02/238HR

Mr. Keus

Zitting 19 december 2003

Conclusie inzake

de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen 's-Hertogenbosch)

(hierna: de Ontvanger)

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Gallantijnse Waard B.V.

(hierna: De Gallantijnse)

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak vooral om de vraag of en in hoeverre de verkoper van een zogenaamde kasgeldvennootschap zich het belang van de Ontvanger bij het innen van vennootschapsbelasting moet aantrekken.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).

(a) De Gallantijnse (tot 25 juli 1994 genaamd: De Steenfabriek De Gallantijnse Waard B.V.), met [betrokkene 1] als directeur en enig aandeelhouder, was tot 1 oktober 1991 enig aandeelhoudster van Handels- en Exploitatie- en Scheepvaartonderneming Erven [A] B.V. (hierna: [A]).

(b) [A] exploiteerde twee veerdiensten op de Maas met de ponten genaamd de God met Ons III en de God met Ons IV (hierna: de GMO III en de GMO IV). De exploitatie van de GMO III is vanwege de totstandkoming van een vaste oeververbinding op 1 juli 1987 gestaakt. De dienst die de GMO IV onderhield, was toen reeds geruime tijd opgeheven. De GMO IV lag sedertdien stil en werd als reserve voor de GMO III gebruikt. [A] heeft naar mogelijkheden gezocht de ponten elders te exploiteren, echter zonder resultaat. De GMO III en GMO IV zijn op 5 maart 1990 aan een Duitse gegadigde verhuurd respectievelijk verkocht en door deze koper en huurder gebruikt voor het onderhouden van veerdiensten op de Elbe in Duitsland. Op 27 augustus 1991 heeft [A] de GMO III verkocht aan De Gallantijnse. De Gallantijnse heeft de exploitatie van de GMO III (verhuur) voortgezet.

(c) In verband met haar voornemen de aandelen in [A] te verkopen heeft De Gallantijnse op een gegeven moment haar belastingadviseur [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) opgedragen contact met M&M Beheer B.V. (hierna: M&M) op te nemen.

(d) [Betrokkene 2] heeft M&M benaderd bij brief van 28 mei 1991(2). In die brief is onder meer het volgende vermeld:

"De aandeelhouders van een besloten vennootschap hebben ons gevraagd een koper te zoeken voor de aandelen.

De besloten vennootschap heeft een eigen vermogen vanf 352.000,-

Aandelenkapitaalf 101.000,-

(...)

Dividendverleden voor een eventuele herkapitalisatief 2.950.088,-

In 1988 is een vervangingsreserve gevormd vanf. 390.060,-

In 1990 is een vervangingsreserve gevormd vanf. 175.632,-

De vervangingsreserve is gevormd bij verkoop van twee veerponten en bijbehorende activa die voorheen gebruikt werden binnen de onderneming.

Doelomschrijving van de vennootschap:

- het drijven van handel in de meest uitgebreide zin, het verrichten van diensten, het exploiteren van ondernemingen en het rederijbedrijf en het verrichten van alles wat met het doel in verband staat, dit alles in de meest uitgebreide zin des woordes.

Kunt u ons op korte termijn een indicatie geven van de verkoopopbrengst van deze aandelen. Tot het geven van nadere toelichtingen zijn wij gaarne bereid."

(e) Daarop heeft M&M bij brief van 7 juni 1991 gereageerd(3). Deze brief luidt, voorzover van belang:

"Betreft: overname kasgeldvennootschap

Naar aanleiding van uw brief d.d. 28 mei jl. delen wij u mede bereid te zijn de aandelen in bovengenoemde vennootschap over te nemen en wel onder de volgende condities:

1. de koopsom zal gelijk zijn aan de intrinsieke waarde volgens de prijsbepalende balans, waarbij voor de vervangingsreserve een belastinglatentie in acht wordt genomen van 18% van de vervangingsreserve;

2. als kopende vennootschap zal optreden EHG Invest B.V., vertegenwoordigd door [betrokkene 3];

3. de prijsbepalende balans dient te worden gecertificeerd door een registeraccountant, accountant-administratieconsulent of door een andere deskundige als door ons zal worden goed gevonden;

4. bij de overname der aandelen wordt door de verkoper de prijsbepalende balans gegarandeerd;

5. de overdracht kan geschieden bij notariële akte (...). De kosten van deze akte zijn voor onze rekening;

6. de huidige directie e.d. treedt bij de aandelenoverdracht af;

7. door ons wordt de verplichting aanvaard om de B.V. gedurende 7 jaren na datum akte niet te liquideren;

8. de koopsom wordt niet met gelden uit de vennootschap betaald.

(f) Op de prijsbepalende overnamebalans van [A] per 1 oktober 1991 staan vermeld:

- vlottende activa: een vordering uit hoofde van de rekening-courant met De Gallantijnse vanf 1.107.905,-;

- vervangingsreserve (1988):f 390.060,-

- vervangingsreserve (1990):f 175.632,48

- vervangingsreserve (1991):f 427.677,69

f 993.370,17

- een latente vennootschapsbelastingschuld met betrekking tot deze vervangingsreserves van f 178.807,-, zijnde 18% van voormelde bedragen;

- een vennootschapsbelastingschuld van f 31.344,- over het lopende boekjaar 1991.

(g) De vervangingsreserves zijn ontstaan door:

- (1988) een vergoeding van Rijkswaterstaat van 60% van de door [A] geleden vermogensschade tengevolge van het staken van de veerdienst met de GMO III, welke vermogensschade als volgt is te specificeren:

immateriële vaste activaf 100,-

bedrijfswoning met schuurf 50.000,-

veerpont GMO IIIf 375.000,-

kadewerkenf 60.000,-

inventaris en voorradenf 165.000,-

f 650.000,-(4);

- (1990) een boekwinst van f 175.632,48 tengevolge van de verkoop van de GMO IV;

- (1991) een boekwinst van f 137.677,69 tengevolge van de verkoop van een bedrijfswoning met schuur;

- (1991) een boekwinst van f 290.000,- tengevolge van de verkoop van de GMO III.

(h) [A] hanteerde voor de GMO III en de GMO IV een afschrijvingspercentage van 8 1/3 % per jaar en een daarmee corresponderende afschrijvingsperiode van 12 jaar.

(i) De Gallantijnse heeft haar aandelen in [A] bij notariële akte van 1 oktober 1991 voor f 897.754,- verkocht en in eigendom overgedragen aan EHG Invest B.V. (hierna: EHG)(5). In de akte is onder meer vermeld:

"5. De koopster garandeert de verkoopster dat de vennootschap de vervangingsreserve zoals op de balans hiervoor sub 3a vermeld binnen de daarvoor gestelde termijn aanwendt in overeenstemming met de fiscale regelingen dienaangaande. De gevolgen van het eventueel niet voldoen aan deze verplichting zullen geheel voor rekening van koopster zijn. De koopster verplicht zich jegens verkoopster het in de eerste zin vermelde beding, alsmede het bepaalde in deze zin, aan haar eventuele rechtsopvolger(s) op te leggen bij wijze van kettingbeding."

(j) De koopprijs is bepaald door van het bedrag aan liquide middelen (de hiervoor vermelde vlottende activa op de overnamebalans) van f 1.107.905,- af te trekken het bedrag van f 178.807,- aan (de op 18% bepaalde) latente vennootschapsbelastingschuld over de vervangingsreserves en het (eveneens in de overnamebalans opgenomen) bedrag van f 31.344,- aan vennootschapsbelastingschuld over 1991.

(k) [A] heeft in 1991 haar onderneming gestaakt. Nagenoeg al haar vermogensbestanddelen zijn aan de vennootschap onttrokken.

(l) De naam en statuten van [A] zijn op 14 januari 1992 gewijzigd. De vennootschap is sedertdien genaamd Vestvast B.V. (hierna: Vestvast).

(m) Aan Vestvast is in 1994 een aanslag vennootschapsbelasting over 1991 opgelegd, die daarna definitief is geworden. Vestvast heeft die aanslag niet betaald.

(n) Bij beschikking van 21 april 1995 is De Gallantijnse op grond van artikel 40 lid 1 Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) aansprakelijk gesteld voor deze vennootschapsbelasting met heffingsrente en boete, vermeerderd met kosten en invorderingsrente(6). De Gallantijnse heeft deze aansprakelijkstelling bij brief van 1 juni 1995 betwist.

1.3 Op grond van de beschikking van 21 april 1995 heeft de Ontvanger bij dagvaarding van 31 juli 1995 het onderhavige geding bij de rechtbank Arnhem ingeleid. Zijn vordering strekte tot veroordeling van De Gallantijnse tot betaling aan de Ontvanger van een bedrag f. 213.281,-, te vermeerderen met de invorderingsrente vanaf 21 mei 1995.

De Gallantijnse heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4 Bij tussenvonnis van 6 juni 1996 heeft de rechtbank in een door De Gallantijnse ingeleid vrijwaringsincident vonnis gewezen. De rechtbank heeft De Gallantijnse toegestaan EHG te dagvaarden om op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen.

1.5 Bij tussenvonnis van 28 mei 1998 heeft De rechtbank de Ontvanger in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de door hem gestelde verduistering van het vermogen van Vestvast.

1.6 Bij tussenvonnis van 21 januari 1999 heeft de rechtbank geoordeeld dat de verduistering van het vermogen van Vestvast in rechte vaststaat (rov. 2). De rechtbank heeft de Ontvanger in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat De Gallantijnse ten tijde van de verkoop van de aandelen in [A] wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat na de vervreemding van die aandelen alle, althans nagenoeg alle, bezittingen van die vennootschap zouden worden verduisterd. De rechtbank heeft De Gallantijnse gevolgd in haar opvatting dat die wetenschap door de Ontvanger moet worden bewezen en dat op de vervreemder geen onderzoeksplicht rust. Voor een dergelijke onderzoeksplicht bestaat volgens de rechtbank slechts grond indien De Gallantijnse op grond van feiten en omstandigheden gerede twijfel aan de bedoelingen van haar contractpartij moest hebben (rov. 3).

1.7 Tegen de vonnissen van 28 mei 1998 en 21 januari 1999 heeft de Ontvanger onder aanvoering van drie grieven hoger beroep bij het hof Arnhem ingesteld. Volgens de eerste grief had de rechtbank op grond van hetgeen de Ontvanger had aangevoerd moeten aannemen dat De Gallantijnse wist of behoorde te weten dat de bezittingen van de vennootschap na de vervreemding van de aandelen zouden worden verduisterd (zie de memorie van grieven onder 6). De tweede grief is gericht tegen de verwerping van de stelling dat op De Gallantijnse een onderzoeksplicht rustte. De Ontvanger heeft zich in zijn toelichting op de grief primair op het standpunt gesteld dat op De Gallantijnse een onderzoeksplicht rustte, ongeacht of zij op grond van feiten en omstandigheden gerede twijfel aan de bedoelingen van EHG moest hebben (zie de memorie van grieven onder 43). Subsidiair heeft de Ontvanger aangevoerd dat uit de feiten en omstandigheden van het geval volgt dat De Gallantijnse gerede twijfel moest hebben aan de bedoelingen van haar contractpartij en daarom tot nader onderzoek was gehouden (zie de memorie van grieven onder 46). Volgens de derde grief heeft de rechtbank ten onrechte niet onderzocht of de vordering van de Ontvanger op de subsidiaire grondslag van onrechtmatige daad zonder bewijslevering toewijsbaar was.

1.8 De Gallantijnse heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9 Bij tussenarrest van 25 juli 2000 heeft het hof het vonnis van 21 januari 1999 vernietigd, voorzover het betreft de beslissing omtrent de bewijslevering en de gronden waarop die beslissing berust. Het hof heeft De Gallantijnse toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat De Gallantijnse ten tijde van de vervreemding van de aandelen in [A] niet redelijkerwijze behoorde te weten dat na de vervreemding van die aandelen alle, althans nagenoeg alle, bezittingen van die vennootschap zouden worden verduisterd. Het hof heeft daartoe in rov. 5.8 overwogen:

"(...) Voorshands wordt geoordeeld dat de twijfel bij De Gallantijnse omtrent de bedoelingen bij de koop van de aandelen in [A] zo groot moet zijn geweest, dat zij niet, althans niet zonder nader onderzoek, op basis van hetgeen zij heeft aangevoerd ervan mocht uitgaan dat geen misbruik van de kasgeldvennootschap [A] zou worden gemaakt."

1.10 Bij eindarrest van 28 mei 2002 heeft het hof De Gallantijnse in het tegenbewijs geslaagd geoordeeld en heeft het de vordering van de Ontvanger afgewezen.

1.11 De Ontvanger heeft tijdig(7) beroep in cassatie tegen het tussenarrest en het eindarrest ingesteld. De Gallantijnse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Ontvanger heeft tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep geconcludeerd. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De Ontvanger heeft in het principale beroep gerepliceerd. Bij die gelegenheid heeft hij tevens in het voorwaardelijke incidentele beroep gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep

2.1 De Ontvanger heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel is in twee onderdelen verdeeld. Het eerste onderdeel bevat drie subonderdelen, het tweede onderdeel tien.

2.2 Onderdeel I is gericht tegen rov. 5.3 van het tussenarrest van 25 juli 2000. Daarin overwoog het hof:

"Het hof volgt de Ontvanger daarin niet. Een dergelijke op de aandeelhouder rustende algemene onderzoeksplicht en daarmee verband houdende plicht tot het waarborgen van het belang van de Ontvanger dat de vennootschapsbelasting wordt voldaan, vindt geen steun in het recht. Het hof neemt in dit verband in aanmerking het bepaalde in artikel 40 lid 1 van de Invorderingswet 1990, waarin de aansprakelijkheid van de aandeelhouder, die zijn tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen heeft vervreemd, voor de door de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting afhankelijk wordt gesteld van de vaststelling dat deze aandeelhouder ten tijde van de vervreemding wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap nadien zouden worden verduisterd. De wetgever heeft blijkens de toelichting op dit wetsartikel gemeend dat deze bewijslast, die in beginsel op de Ontvanger rust, noodzakelijk was teneinde te voorkomen dat vervreemding van aandelen al te zeer bemoeilijkt zou worden door de dreiging van een aansprakelijk(...)stelling. Een kasgeldvennootschap is daarvan niet uitgezonderd en de wetgever heeft deze vennootschap en de houder van de aandelen daarin niet in de door de Ontvanger gewilde uitzonderingspositie geplaatst. Het gaat te ver om die positie desondanks, bij de toepassing van het desbetreffende wetsartikel of via het leerstuk van de onrechtmatige daad, aan te nemen. De grieven 2 en 3 falen dan ook voorzover deze van het tegengestelde uitgaan."

2.3 Volgens subonderdeel 1.2 (subonderdeel 1.1 bevat geen klacht) geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel geldt vanaf enig moment vóór 1 oktober 1991, de dag waarop De Gallantijnse haar aandelen in [A] aan EHG overdroeg, de norm dat een (enig) aandeelhouder zich bij verkoop van de vennootschap de belangen van de crediteuren van de vennootschap heeft aan te trekken. In het onderhavige geval had De Gallantijnse de vennootschap [A] kunnen liquideren en op het moment van liquidatie de door [A] verschuldigde vennootschapsbelasting kunnen voldoen. De Gallantijnse heeft echter voor verkoop gekozen. Daarbij had zij zich de belangen van de Ontvanger als crediteur van [A] moeten aantrekken door adequate maatregelen te nemen om te voorkomen dat de vennootschap haar belastingschulden niet meer voldoet en dat de koper alle liquide middelen aan de BV onttrekt. Althans had De Gallantijnse moeten onderzoeken welke de bedoelingen van de koper van de aandelen precies waren en of redelijkerwijs te verwachten was dat de koper die bedoelingen zou kunnen verwezenlijken. Volgens de Ontvanger geldt deze norm ongeacht of de verkopende aandeelhouder wist of behoorde te weten dat na de vervreemding van de aandelen alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd. Schending van deze norm leidt niet tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de verkoper voor de belastingschuld, maar brengt mee dat de verkoper gehouden is de schade te vergoeden die de Ontvanger lijdt doordat invordering van de belastingschulden van de vennootschap als gevolg van het onrechtmatig handelen van de verkopende aandeelhouder niet meer mogelijk is.

2.4 Centraal in het subonderdeel staat de stelling dat "(d)eze norm (dat de verkopende aandeelhouder zich de belangen van de schuldeisers van de vennootschap moet aantrekken door het treffen van adequate maatregelen, althans door onderzoek van de bedoelingen van de koper; LK) geldt ongeacht of de verkopende aandeelhouder in de zin van art. 40(-oud) Iw 1990 wist of behoorde te weten dat na de vervreemding van de aandelen alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd".

2.5 Ten tijde van de verkoop van de aandelen in [A] luidde art. 40 lid 1 IW 1990(8) als volgt:

"1. Indien een vennootschap (...) haar onderneming geheel of nagenoeg geheel staakt, is degene die in het jaar van staking of in de drie daaraan voorafgaande jaren tot een aanmerkelijk belang (...) behorende aandelen in die vennootschap heeft vervreemd, aansprakelijk voor een gedeelte van de door de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting over het jaar van staking en de daaraan voorafgaande jaren, indien hij wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat na de vervreemding van de aandelen alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd. De eerste volzin vindt overeenkomstige toepassing ten aanzien van het lichaam dat in het jaar van staking van de onderneming van de vennootschap of in de drie daaraan voorafgaande jaren tot een deelneming (...) behorende aandelen in die vennootschap heeft vervreemd" (cursivering toegevoegd; LK).

Voor een samenvatting van de geschiedenis van totstandkoming van de bepaling verwijs ik naar de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 1 februari 2002, NJ 2002, 258, m.nt. J.W. Zwemmer, onder 2.6-2.11.

2.6 De Ontvanger stelt in het subonderdeel dat naast de in de wet (art. 40 (oud) IW 1990) neergelegde norm in oktober 1991 de door hem geformuleerde, ongeschreven norm gold. Deze norm werd ook reeds (zij het subsidiair) verdedigd in de procedure die tot het genoemde arrest van 1 februari 2002 leidde. In die zaak waren de verkopers van (kort gezegd) leeggehaalde vennootschappen aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven vennootschapsbelastingschulden. De betrokken aandelentransacties hadden plaats in 1982-1983, vóór de invoering (en ook vóór de indiening van het wetsvoorstel) van de IW 1990 en het in de onderhavige zaak toepasselijke art. 40 (oud).

De Staat en de betrokken ontvanger hadden zich primair op het standpunt gesteld (zie rov. 3.2 van het arrest van 1 februari 2002) dat de verkopers onrechtmatig jegens hen hadden gehandeld door de zogenaamde geldzakvennootschappen met grote latente belastingschulden te verkopen, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat de koper niet in staat zou zijn ervoor te zorgen dat de vennootschappen hun belastingschulden zouden voldoen of vervangende bedrijfsmiddelen zouden aanschaffen. Dit primaire standpunt ligt in lijn met (het latere) art. 40 (oud) IW 1990. Subsidiair(9) hadden de Staat en de betrokken ontvanger betoogd dat de onrechtmatige gedraging van de verkopers hierin was gelegen dat zij onvoldoende garanties van de koper hadden bedongen, opdat de belastingschulden zouden worden betaald.

A-G Langemeijer gaf het subsidiaire betoog van de Ontvanger aldus in zijn conclusie weer:

"2.4 (...) Zij (de Staat en de Ontvanger; LK) hebben zich beroepen op een zorgvuldigheidsnorm welke inhoudt dat de verkopers (...) rekening hadden behoren te houden met de mogelijkheid dat de koper van de aandelen de liquide middelen in de desbetreffende vennootschappen zou verduisteren en dat zij, reeds op die grond, voorzorgsmaatregelen hadden behoren te nemen."

Onder 2.27 geeft Langemeijer zijn oordeel over deze norm:

"Een gedragsnorm voor verkopers, zoals de Staat en de Ontvanger (...) hebben voorgesteld, waarbij een verplichting van de verkoper jegens de fiscus wordt gebaseerd op de enkele mogelijkheid dat de koper na de overdracht de vennootschap "leeghaalt", was n.m.m. in 1982 en 1983 niet in het rechtsbewustzijn verankerd."

De Hoge Raad oordeelde:

"4.5.2 Ook beoordeeld naar de in de jaren tachtig van de vorige eeuw geldende maatstaven - te wijzen valt in dit verband onder meer op de rechtspraak inzake het profiteren van wanprestatie alsmede het meewerken aan het verminderen van verhaalsmogelijkheden - is het jegens de ontvanger onrechtmatig de aandelen in een geldzakvennootschap met vervangingsreserves te vervreemden terwijl men weet of behoort te weten dat die vennootschap vervolgens zal worden leeggehaald. Het enkele door de vervreemder achterwege laten van maatregelen ter zekerstelling van de belangen van de ontvanger terwijl rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid van leeghalen, kan echter naar de toen geldende opvattingen niet als onrechtmatig worden aangemerkt."

2.7 Met het arrest van 1 februari 2002 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over "de in de jaren tachtig van de vorige eeuw geldende maatstaven". Voorts heeft de Hoge Raad daarin geoordeeld dat de opvatting dat de vervreemder van de aandelen gehouden is tot het treffen van maatregelen ter zekerstelling van de belangen van de ontvanger "naar de toen geldende opvattingen" niet kan worden aanvaard. Het arrest sluit een andersluidend oordeel over aandelentransacties die op een later tijdstip hebben plaatsgehad, niet uit. Het subonderdeel speelt daarop in. Het betoogt dat zich sedert de aandelentransacties die in het arrest van 1 februari 2002 aan de orde waren (en die in de jaren 1982 en 1983 hadden plaatsgehad) een wijziging in de heersende rechtsopvatting heeft voltrokken. Daarbij geeft het subonderdeel een scala van momenten die de bedoelde wijziging zouden markeren: (februari) 1984 (het moment waarop voor het eerst kamervragen over fraude bij verkoop van vennootschappen met vervangingsreserves werden gesteld), 14 juni 1988 (de datum van het wetsvoorstel dat leidde tot art. 40 (oud) IW 1990), 1 juni 1990 (de datum van inwerkingtreding van de IW 1990), respectievelijk "enig tijdstip gelegen vóór 1 oktober 1991".

De beide eerste momenten ((februari) 1984 en 14 juni 1988) vallen onmiskenbaar in "in de jaren tachtig van de vorige eeuw". Over de rechtstoestand gedurende die periode heeft de Hoge Raad zich in het arrest van 1 februari 2002 reeds in voor de Ontvanger ongunstige zin uitgelaten. Ik deel niet de door de Ontvanger verdedigde visie dat de Hoge Raad met de hiervoor gecursiveerde zinsnede slechts de jaren 1982-1983 op het oog zou hebben gehad(10). De Ontvanger heeft betoogd(11) dat de Hoge Raad de zinsnede "in de jaren tachtig van de vorige eeuw" en de zinsnede "naar de toen geldende opvattingen" heeft toegevoegd in verband met een (mogelijke) omslag in de heersende rechtsleer. Juist in die opvatting ligt het echter niet voor de hand dat de Hoge Raad (in 2002) de relevante periode (zo weinig precies) als "de jaren tachtig" zou hebben aangeduid, als hij daarbij een (buiten het bereik van zijn uitspraak te brengen) rechtsontwikkeling, later in de jaren tachtig, voor ogen zou hebben gehad. Dat beperkt de mogelijkheden voor de door de Ontvanger gesuggereerde omslag in de heersende rechtsopvatting tot 1 juni 1990 (de inwerkingtreding van de IW 1990) of enig ander tijdstip, gelegen tussen 1 januari 1990 en 1 oktober 1991.

Dat de inwerkingtreding van de IW 1990 een omslag in het denken over de onrechtmatigheid van verkoop van vennootschappen met vervangingsreserves zou markeren, valt naar mijn mening in het licht van het arrest van 1 februari 2002 niet vol te houden. Aan het arrest van 1 februari 2002 ligt immers juist ten grondslag dat de wetgever met de in art. 40 (oud) IW 1990 neergelegde aansprakelijkheidsregeling in de invorderingssfeer een nieuw instrument aan de ontvanger ter beschikking wilde stellen, zonder daarmee de mogelijkheden voor een vordering uit onrechtmatige daad te beïnvloeden. Dat in het arrest van 1 februari 2002 een beïnvloeding ten nadele van de betrokken ontvanger aan de orde was (door de aangesproken partijen was betoogd dat de uitsluiting van terugwerkende kracht van art. 40 (oud) IW 1990 óók een vordering uit onrechtmatige daad over het verleden uitsloot) en dat in het gegeven geval juist een beïnvloeding ten voordele van de Ontvanger wordt verdedigd (een door de inwerkingtreding van de IW 1990 geïnspireerde aanscherping van de zorgvuldigheidsnorm buiten het geval dat de vervreemder weet of behoort te weten dat de vennootschap na overdracht van de aandelen zal worden leeggehaald) doet daaraan naar mijn mening niet af. Overigens meen ik dat het beperkte instrument van art. 40 (oud) IW 1990 en de geschiedenis van totstandkoming van die bepaling (waarbij onder meer kan worden gedacht aan de ook door het hof gereleveerde, bewuste keuze van de wetgever om de bewijslast bij de ontvanger te leggen) allerminst wijzen op een reeds in 1990 (of op enig tijdstip daarvoor) in het algemeen rechtsbewustzijn verankerde opvatting, dat de verkoper van aandelen die rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vennootschap na vervreemding van de aandelen zal worden leeggehaald, de intenties van de koper behoort te onderzoeken.

Dat zich overigens (na 1 juni 1990 maar) vóór 1 oktober 1991 een wijziging in de heersende rechtsopvatting zou hebben voltrokken, kan mijns inziens bij gebreke van duidelijke ijkpunten die zodanige ontwikkeling markeren, niet worden aangenomen.

2.8 De tekst van art. 40 IW 1990 is per 1 januari 2001(12) gewijzigd. De reden voor de wijziging was dat bij de evaluatie van de IW 1990 was gebleken dat de ontvanger zelden gebruik maakte van de door het artikel geboden mogelijkheid de vervreemder van de aandelen aansprakelijk te stellen. In de memorie van toelichting op de wijzigingswet wordt daarover opgemerkt(13):

"De belangrijkste "bottle neck" is de in het algemeen te zware bewijslast die op de ontvanger rust om de wetenschap van benadeling van de fiscus bij de vervreemdende aandeelhouder aannemelijk te maken. Dat wil zeggen aannemelijk te maken dat de vervreemdende aandeelhouder feitelijk wist of moest vermoeden dat de vennootschap nadien zou worden leeggehaald, zonder dat de belastingschulden zouden worden voldaan."

In het systeem van het huidige art. 40 lid 1 IW 1990 is de vervreemder aansprakelijk

"voor een gedeelte van de vennootschapsbelasting die de desbetreffende vennootschap is verschuldigd aan het einde van het jaar waarin de vervreemding plaatsvindt en de vennootschapsbelasting die verschuldigd wordt over de drie jaren daarna in verband met de op het tijdstip van de vervreemding aanwezige stille en in het kader van de heffing van de vennootschapsbelasting toegelaten fiscale reserves indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna."

Aan deze aansprakelijkheid kan de vervreemder slechts ontkomen door het stellen van zekerheid als bedoeld in art. 40 lid 2 IW 1990, dan wel door te bewijzen "dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting" (art. 40 lid 6 IW 1990). Naar mijn mening is ook in deze nieuwe opzet niet evident dat de vervreemder (althans in de invorderingssfeer) aansprakelijk zal zijn als hij erin slaagt aan te tonen dat hij niet wist of behoorde te weten dat de vennootschap na overdracht van de aandelen zou worden leeggehaald. In dat geval is het immers de vraag of het (in de woorden van art. 40 lid 6 IW 1990:) aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap door die latere onttrekkingen voor het voldoen van de verschuldigde belasting ontoereikend is. Ik teken daarbij wel aan dat hetgeen in de memorie van toelichting wordt opgemerkt, twijfel over de reikwijdte van art. 40 lid 6 IW 1990 zou kunnen oproepen(14):

"Aansprakelijkheid bestaat slechts indien sprake is van andere handelingen dan die welke gebruikelijk zijn in het kader van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap. Dit element strekt ertoe het bereik van de regeling te beperken tot de gevallen waarin bewust, met het oog op het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap, middelen aan de vennootschap zijn onttrokken. Voorzover de vervreemder kan bewijzen dat deze onttrekking in het kader van de normale bedrijfsvoering is geschied, geldt een disculpatie."

Naar ik meen mag deze passage niet worden betrokken op de reikwijdte van art. 40 lid 6 IW 1990, in die zin, dat de vervreemder (die geen zekerheid heeft gesteld) slechts aan aansprakelijkheid zou kunnen ontsnappen door te bewijzen dat het vermogen van de vennootschap is verminderd als gevolg van de normale bedrijfsvoering. Dat het vermogen van de vennootschap anders dan als gevolg van de normale bedrijfsvoering is verminderd, is immers een voorwaarde die moet zijn vervuld voordat de vervreemder überhaupt aansprakelijk kan worden gehouden. Art. 40 lid 6 IW 1990, dat de vervreemder de mogelijkheid biedt zich te disculperen, kiest aansprakelijkheid van de vervreemder (en daarmee een situatie waarin het vermogen van de vennootschap anders dan als gevolg van de normale bedrijfsvoering is verminderd) als uitgangspunt ("6. Degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, is niet aansprakelijk voorzover hij bewijst (...)"). Dat impliceert dat de disculpatiemogelijkheid van art. 40 lid 6 IW 1990 geen betrekking kan hebben op (en zeker niet beperkt kan zijn tot) het geval waarin de vervreemder de latere vermindering van het vermogen van de vennootschap als uitvloeisel van een normale bedrijfsvoering kan verantwoorden.

Ook in de wijziging van art. 40 IW 1990 per 1 januari 2001 zie ik derhalve geen beslissende aanwijzing dat een (zorgvuldigheids)norm op grond waarvan de vervreemder zich de belangen van de ontvanger actief dient aan te trekken door het stellen van zekerheid of door nader onderzoek van de intenties van de kopende partij, in het algemeen rechtsbewustzijn is doorgedrongen, laat staan dat de perceptie van zodanige norm zich al vóór 1 oktober 1991 heeft voltrokken.

2.9 Subonderdeel 1.3 bevat een subsidiaire rechtsklacht voor het geval dat de Hoge Raad de in subonderdeel 1.2 geformuleerde norm in haar algemeenheid niet onderschrijft. Het subonderdeel stelt dat rov. 5.3 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de bedoelde norm althans in dit concrete geval geldt. Daarbij wijst het subonderdeel op de navolgende omstandigheden:

(i) [A] was een kasgeldvennootschap;

(ii) binnen [A] was een zeer omvangrijke vervangingsreserve gevormd;

(iii) [A] had geen andere schulden dan belastingschulden;

(iv) [A] beschikte ten tijde van de overdracht over voldoende liquide middelen om de (latente) belastingschuld te voldoen;

(v) De Gallantijnse was zelf niet in staat gebleken [A] de gelegenheid te bieden vervangende bedrijfsmiddelen aan te schaffen;

(vi) De Gallantijnse wist, althans behoorde te weten dat zeer twijfelachtig was of EHG [A] in staat zou (kunnen) stellen de gevormde vervangingsreserve daadwerkelijk en ten volle te benutten, nu (a) (mogelijk) voor een deel van de behaalde boekwinst en ontvangen schadevergoeding geen vervangingsreserve gevormd mocht worden, (b) van verschillende vervangingsreserves, voor verschillende (soorten) bedrijfsmiddelen en met verschillende termijnen voor vervangende investeringen sprake was, (c) De Gallantijnse zelf niet in staat was (geweest) emplooi te vinden voor de GMO III en (d) met de voldoening aan de vervangingsverplichting een zeer groot bedrag gemoeid zou zijn.

2.10 Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat de Ontvanger niet vermeldt waarom de bedoelde omstandigheden als vaststaand moeten worden aangenomen en (voor het geval dat de Ontvanger hier een putatieve feitelijke grondslag voor zijn klachten zou hebben beoogd) waar hij in de feitelijke instanties zijn stellingen met betrekking tot deze omstandigheden heeft betrokken(15). Voor het geval dat de klacht van het subonderdeel niettemin aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen voldoet, merk ik daarover het volgende op.

2.11 De door het subonderdeel verdedigde rechtsnorm is dezelfde als die welke in subonderdeel 1.2 aan de orde is en die volgens de Ontvanger geldt, "ongeacht of de verkopende aandeelhouder in de zin van art. 40(-oud) IW 1990 wist of behoorde te weten dat na de vervreemding van de aandelen alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd" (cassatiedagvaarding, p. 4, eerste volledige volzin). Kennelijk is de gedachtegang van subonderdeel 1.3 dat de verkoper, als hij op grond van de bedoelde, specifieke omstandigheden van het geval al niet behoorde te weten dat na vervreemding van de aandelen de bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd, onder die omstandigheden althans zozeer op de mogelijkheid van leeghalen van de vennootschap bedacht had moeten zijn, dat hij de betrokken transactie niet (althans niet zonder nader onderzoek) had mogen aangaan. Voor het lot van het subonderdeel acht ik reeds beslissend dat uit het arrest van 1 februari 2002 (óók voor de periode waarin de litigieuze aandelentransactie plaatshad) voortvloeit, dat onrechtmatigheid van het achterwege laten van maatregelen ter zekerstelling van de belangen van de Ontvanger niet op de enkele grond dat de verkoper met de mogelijkheid van leeghalen rekening moest houden, kan worden aanvaard. Ik zie niet in waarom de in het subonderdeel bedoelde omstandigheden, als daarmee de grens tussen het rekening moeten houden met de mogelijkheid en het weten of behoren te weten niet wordt overschreden, in weerwil van het arrest van 1 februari 2002 tot aanvaarding van de door het subonderdeel bedoelde rechtsnorm zou dwingen.

Bij de bedoelde omstandigheden teken ik nog het volgende aan.

Omstandigheden als bedoeld onder (i) en (ii), te weten dat [A] een kasgeldvennootschap was en dat zij een - aanzienlijke - vervangingsreserve had, zullen doorgaans aan de orde zijn als in kasgeldvennootschappen wordt gehandeld. Zij dragen niet bij aan een verbijzondering van het onderhavige geval op grond waarvan de norm van subonderdeel 1.2 zou moeten gelden.

De omstandigheid onder (iii), te weten dat [A] geen andere schulden had dan belastingschulden, leidt naar mijn mening evenmin tot toepasselijkheid van de bedoelde norm. De kern van de problematiek is dat aanspraken van derden door de verkoop van de vennootschap en door het leeghalen daarvan illusoir worden. Dat de vennootschap in dit geval (slechts) een belastingschuld had, rechtvaardigt naar mijn mening geen onderscheid ten opzichte van andere gevallen van handel in kasgeldvennootschappen. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de Ontvanger voor het realiseren van zijn vorderingen over meer mogelijkheden dan andere crediteuren beschikt (zie naast het instrument van art. 40 IW 1990 bijvoorbeeld art. 21 IW 1990). Overigens verdient opmerking dat de bedoelde belastingschuld ten tijde van de overdracht (nog) niet bestond. De betreffende belasting zou pas verschuldigd worden, indien de vervangingsreserves niet voor (tijdige) vervanging van bedrijfsmiddelen zouden worden aangewend(16). Voorts zou de belastingschuld pas opeisbaar worden door het opleggen van een aanslag(17).

Ik zie niet in waarom de omstandigheid onder (iv), te weten dat [A] voldoende liquide middelen had om de belastingschuld te voldoen, met zich zou brengen dat De Gallantijnse bij de vervreemding van [A] ervoor had moeten zorgdragen dat de vennootschap haar vennootschapsbelastingschuld te zijner tijd zou voldoen. Ook deze omstandigheid maakt dit geval niet anders dan andere gevallen van handel in vennootschappen met liquide middelen en een belastingschuld.

Ook de onder (v) bedoelde omstandigheid dat De Gallantijnse niet in staat is geweest zelf vervangende bedrijfsmiddelen aan te schaffen, brengt mijns inziens niet mee dat zij ervoor had moeten zorgen dat de vennootschapsbelasting die later (mogelijk) opeisbaar zou worden, zou worden betaald. Overigens heeft De Gallantijnse (die in zoverre niet door de Ontvanger is weersproken) in de feitelijke instanties voor het afstoten van de aandelen een andere reden dan het ontbreken van verdere bedrijfsperspectieven voor [A] aangevoerd(18).

Ten slotte (onder vi) wijst de Ontvanger erop dat De Gallantijnse wist of moet hebben geweten dat het zeer twijfelachtig was of EHG de vervangingsreserves van [A] ten volle zou benutten. Ook deze omstandigheid leidt naar mijn mening niet tot gelding van de door de Ontvanger bedoelde norm in het onderhavige geval. De Gallantijnse heeft overigens betwist dat de hier bedoelde omstandigheid zich voordeed(19).

2.12 De rechts- en motiveringsklachten van onderdeel II hebben betrekking op het verband tussen het bewijsoordeel zoals vervat in het tussenarrest en dat in het eindarrest.

2.13 Voor de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat de Ontvanger zijn stelling dat De Gallantijnse wist of behoorde te weten dat de vennootschap na de vervreemding van de aandelen ten detrimente van de fiscus zou worden leeggehaald, op verschillende gronden heeft doen steunen. Blijkens de memorie van grieven onder 6 heeft de Ontvanger zich in dit verband op de (aard van de) door [A] gevormde vervangingsreserves, het verloop van de onderhandelingen, de hoedanigheid van de koper en de hoogte van de koopprijs beroepen.

In zijn tussenarrest van 25 juli 2000 heeft het hof in rov. 5.7 overwogen:

"5.7 (...) Uit de inhoud van de onder 4.5 aangehaalde brief (zie hiervóór onder 1.2 (e); LK) blijkt dat M&M ten behoeve van EHG heeft ingestemd met een koopsom gelijk aan de intrinsieke waarde volgens de prijsbepalende balans, waarbij is aangegeven dat voor de vervangingsreserve(s) een latente belastingschuld van 18% in acht zou worden genomen. Het is niet duidelijk op basis waarvan dit percentage tot stand is gekomen. Er is niet gesteld of gebleken dat M&M of EHG zich door De Gallantijnse heeft laten informeren over de beperkingen die aan het gebruik van de vervangingsreserves kleefden en over de mogelijkheden die [A] bij het aanwenden daarvan had, met name vanwege de aard van de te vervangen bedrijfsmiddelen en de daarmee verband houdende afschrijvingstermijn en de in acht te nemen termijnen waarbinnen deze bedrijfsmiddelen dienden te worden vervangen teneinde van de vervangingsreserves te kunnen profiteren. Voorzover [betrokkene 2] in de onder 4.4 geciteerde brief (zie hiervóór onder 1.2 (d); LK) gegevens aan M&M heeft verstrekt, waren deze op dat moment onjuist (de GMO III was nog niet verkocht) en onvolledig (behalve door de verkoop van een veerpont was er ook een vervangingsreserve die voortkwam uit een schadevergoeding van Rijkswaterstaat die betrekking had op diverse andere bedrijfsmiddelen, waaronder een bedrijfswoning en schuur). Gelet op de bijzondere bedrijfstak waarvoor de bedrijfsmiddelen van [A] hadden gediend, namelijk het exploiteren van veerponten, en de door De Gallantijnse ondervonden beperkte mogelijkheden voor dergelijke veerponten in Nederland, lag het niet direct voor de hand dat EHG met [A] in deze bedrijfstak werkzaam zou blijven. Dat dit ook niet de bedoeling was kon De Gallantijnse afleiden uit de omstandigheid dat EHG geen belangstelling had voor de nog resterende bedrijfsmiddelen van [A]. De verkoop van de GMO III, die werd verhuurd en inkomsten genereerde, en van de bedrijfswoning en schuur laten zich vooralsnog alleen verklaren door de wens van EHG om een kasgeldvennootschap met alleen liquide middelen te verkrijgen. Er was alle reden voor EHG, indien zij voortzetting van de bedrijfsvoering door [A] beoogde, om zorgvuldig na te gaan waarvoor de vervangingsreserves zouden kunnen worden aangewend en welke fiscale risico's hieraan kleefden alvorens in te stemmen met een koopsom voor de aandelen die in belangrijke mate werd bepaald door het aannemen van een latente vennootschapsbelastingschuld van 18% over deze reserves. Rekening houdende met de destijds gebruikelijke rekenrente, zelfs indien deze (zoals De Gallantijnse meent) op 9% per jaar zou moeten worden gesteld, en afschrijvingstermijnen van de bedrijfsmiddelen (waarvan de ponten het belangrijkste waren en door De Gallantijnse met 8 1/3 % per jaar werden afgeschreven), was het overeengekomen percentage van 18% voor de latende vennootschapsbelastingschuld - gelet ook op de algemene analyse van prof. dr. L. Traas met betrekking tot het gunstige omslagpunt voor kopers van kasgeldvennootschappen in zijn door de Ontvanger overgelegde rapport - niet zodanig gunstig dat EHG fiscale risico's kon nemen indien zij als bedrijf redelijk, reëel en te goeder trouw zou handelen. Dit alles moet ook voor De Gallantijnse duidelijk zijn geweest, aangezien haar belangenbehartiger [betrokkene 2] een belastingadviseur was. Voor die aan De Gallantijnse toe te rekenen kennis van haar belastingadviseur, aan wie zij de behartiging van haar belangen heeft overgelaten, is tevens van belang dat in diens vakkringen genoegzaam bekend was dat er met kasgeldvennootschappen werd gefraudeerd en dat artikel 40 Invorderingswet 1990 ook is ingevoerd om misbruik van vervangingsreserves tegen te gaan."

In rov. 5.8 heeft het hof aan hetgeen het in rov. 5.7 heeft overwogen de conclusie verbonden dat het - behoudens tegenbewijs - ervoor moet worden gehouden dat de Ontvanger erin is geslaagd aan te tonen dat De Gallantijnse redelijkerwijze behoorde te weten dat het er M&M, EHG of enige andere betrokkene slechts om te doen was de vermogensbestanddelen (bestaande uit liquide middelen) aan de vennootschap te (doen) onttrekken en de vennootschapsbelastingschuld door [A] onbetaald te laten. Voorts oordeelde het hof:

"5.8 (...) Voorshands wordt geoordeeld dat de twijfel bij De Gallantijnse omtrent de bedoelingen bij de koop van de aandelen in [A] zo groot moet zijn geweest, dat zij niet, althans niet zonder nader onderzoek, op basis van hetgeen zij heeft aangevoerd ervan mocht uitgaan dat geen misbruik van de kasgeldvennootschap [A] zou worden gemaakt."

In het dictum van het tussenarrest heeft het hof De Gallantijnse toegelaten:

"(...) tegenbewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat De Gallantijnse ten tijde van de vervreemding van de aandelen in [A] niet redelijkerwijze behoorde te weten dat na de vervreemding van die aandelen alle, althans nagenoeg alle, bezittingen van die vennootschap zouden worden verduisterd; (...)"

In rov. 2.1 van het eindarrest heeft het hof als volgt overwogen:

"2.1 Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen. Naar aanleiding van de discussie tussen partijen met betrekking tot de vraag of in het tussenarrest bindende eindbeslissingen zijn gegeven, overweegt het hof het navolgende.

In het tussenarrest is onder 5.7 onder meer overwogen dat niet duidelijk is op grond waarvan bij de bepaling van de koopsom rekening is gehouden met een belastinglatentie van 18%. Het hof heeft vervolgens de gronden aangegeven op grond waarvan, rekening houdende met de in dat stadium vaststaande feiten en omstandigheden, voorshands bewezen moest worden geacht dat een koopprijs, waarbij rekening werd gehouden met een belastinglatentie van 18%, zodanige argwaan omtrent de bedoelingen van de koper moet hebben gewekt dat De Gallantijnse redelijkerwijs had behoren te weten dat het M&M, EHG of de andere betrokkenen er slechts om te doen was de vermogensbestanddelen, bestaande uit liquide middelen, ten detrimente van de Ontvanger aan de vennootschap te onttrekken. Uit de omstandigheid dat deze beslissing is genomen in het kader van een oordeel omtrent de bewijslastverdeling alsmede uit de omstandigheid dat De Gallantijnse is toegelaten tot tegenbewijslevering, volgt dat het hof van oordeel was dat het tot een ander oordeel zou kunnen komen indien De Gallantijnse er in zou slagen te bewijzen dat de koopprijs geen argwaan behoefde te wekken. In zoverre is er derhalve in het tussenarrest geen eindbeslissing genomen."

In rov. 2.2 heeft het hof geoordeeld dat De Gallantijnse is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs waartoe zij was toegelaten. Na te hebben geciteerd uit de getuigenverklaringen die tot zijn oordeel hebben bijgedragen, heeft het hof aan het slot van rov. 2.2 als volgt overwogen:

"Aldus heeft De Gallantijnse bewezen dat een koopprijs waarbij rekening werd gehouden met een belastinglatentie van 18% ten tijde van de transactie niet behoefde te leiden tot het vermoeden dat de bezittingen van [A] ten detrimente van de fiscus zouden worden verduisterd en heeft zij het tegenbewijs geleverd tegen het bewijs dat het hof in het tussenarrest als voorshands door de Ontvanger geleverd heeft aangemerkt."

2.14 Subonderdeel 2.2 (subonderdeel 2.1 bevat geen klacht) verwijt het hof dat rov. 5.8 van het tussenarrest en de rov. 2.1 en 2.2 van het eindarrest innerlijk tegenstrijdig en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk en/of niet concludent zijn. Volgens het subonderdeel valt het eindarrest, dat beslissende betekenis toekent aan het door De Gallantijnse bijgebrachte tegenbewijs met betrekking tot de aan de overeengekomen koopprijs te ontlenen vermoedens, niet te rijmen met het tussenarrest, waarin het hof niet slechts op grond van die vermoedens oordeelde dat voorshands was bewezen dat De Gallantijnse wist of behoorde te weten dat [A] ten detrimente van de fiscus zou worden leeggehaald. De Ontvanger verwijst naar de feiten, omstandigheden en waarderingen, vermeld c.q. opgenomen in rov. 5 van het tussenarrest, naar de formulering van de in rov. 5.8 van het tussenarrest getrokken conclusie en naar de bewoordingen waarin het hof De Gallantijnse in het dictum van het tussenarrest tot het leveren van tegenbewijs heeft toegelaten. Uit een en ander zou volgens het subonderdeel blijken dat het hof zijn oordeel mede op andere (dit oordeel zelfstandig dragende en door de Ontvanger ook als zodanig aangevoerde) gronden heeft gebaseerd. Volgens het subonderdeel is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk hoe tegenbewijs, dat uitsluitend op aan de koopprijs te ontlenen vermoedens betrekking had, het in het tussenarrest vervatte oordeel dat voorshands bewezen was dat De Gallantijnse wist of behoorde te weten dat [A] zou worden leeggehaald, zou kunnen doen "kantelen".

Het hof heeft zijn oordeel in rov. 5.8 van het tussenarrest dat De Gallantijnse redelijkerwijze behoorde te weten dat het M&M, EHG of enige andere betrokkene slechts erom te doen was de vermogensbestanddelen (bestaande uit liquide middelen) aan de vennootschap te (doen) onttrekken, onmiskenbaar op méér feiten en omstandigheden dan uitsluitend de overeengekomen koopprijs gebaseerd. Uit rov. 5.7 van het tussenarrest kunnen in elk geval de navolgende, niet direct aan de overeengekomen koopprijs gerelateerde gronden worden gedistilleerd:

- noch M&M, noch EHG hebben zich door De Gallantijnse laten informeren over de beperkingen die aan het gebruik van de vervangingsreserves kleefden en over de mogelijkheden die [A] bij het aanwenden daarvan had; de door [betrokkene 2] in zijn brief aan M&M van 28 mei 1991 verstrekte gegevens waren op dat moment onjuist en onvolledig;

- het lag niet direct voor de hand dat EHG de bedrijfsactiviteiten van [A] wilde voortzetten, omdat er voor het exploiteren van veerponten in Nederland slechts beperkte mogelijkheden waren en EHG geen belangstelling voor de nog resterende bedrijfsmiddelen van [A] had; en

- EHG wilde kennelijk slechts een kasgeldvennootschap met louter liquide middelen verkrijgen.

Waar het hof zijn bewijsoordeel in het tussenarrest niet uitsluitend op aan de koopprijs te ontlenen vermoedens had gebaseerd, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad niet inzichtelijk waarom het slechts met betrekking tot die vermoedens bijgebrachte tegenbewijs tot een ander oordeel zou leiden.

Bij dit alles wijs ik erop dat het hof zich blijkens de aanhef van de geciteerde rov. 2.1 van het eindarrest niet heeft gedistantieerd van hetgeen het in het tussenarrest heeft overwogen ("2.1 Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen."). Voorts is het hof zich blijkens rov. 2.1 van het eindarrest terdege bewust geweest dat in rov. 5.7 van het tussenarrest niet slechts de aan de koopprijs te ontlenen vermoedens aan de orde waren ("2.1 (...) In het tussenarrest is onder 5.7 onder meer overwogen dat niet duidelijk is op grond waarvan bij de bepaling van de koopsom rekening is gehouden met een belastinglatentie van 18%."; onderstreping toegevoegd; LK). Weliswaar heeft het hof in rov. 2.1, slot, van het eindarrest de betekenis van het tussenarrest aldus geduid "dat het hof van oordeel was dat het tot een ander oordeel zou kunnen komen indien De Gallantijnse er in zou slagen te bewijzen dat de koopprijs geen argwaan behoefde te wekken" (onderstreping toegevoegd; LK), maar ook daarmee heeft het hof geen inzicht geboden in zijn gedachtegang waarom het De Gallantijnse met het door haar bijgebrachte tegenbewijs omtrent de aan de koopprijs te ontlenen vermoedens daadwerkelijk geslaagd achtte in het (breder geformuleerde) tegenbewijs tot het leveren waarvan zij was toegelaten, niettegenstaande de overige in het tussenarrest gereleveerde en niet direct aan de koopprijs gerelateerde feiten en omstandigheden(20). Naar mijn mening is het subonderdeel gegrond en moet dit tot vernietiging van het eindarrest leiden.

2.15 Ook subonderdeel 2.3 klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat De Gallantijnse is geslaagd in het leveren van tegenbewijs (slotalinea van rov. 2.2 van het eindarrest).

Het subonderdeel stelt dat de formulering van de bij het tussenarrest gegeven bewijsopdracht geen andere uitleg toelaat dan dat De Gallantijnse (tegen)bewijs diende te leveren "dat de Gallantijnse op geen enkele (door het Hof in en blijkens zijn tussenarrest voorshands bewezen geachte) grond redelijkerwijs behoorde te weten dat verduistering zou plaatsvinden, zulks terwijl het door het Hof blijkens zijn eindarrest geleverd geachte bewijs (slechts) ziet op (tegen)bewijs ten aanzien van de aan de koopprijs ontleende verdenkingen (...)". Volgens het subonderdeel is daarbij van belang dat het hof De Gallantijnse in wezen geen tegenbewijs, maar bewijs van het tegendeel van hetgeen het hof voorshands heeft aangenomen, heeft opgedragen. De Ontvanger voert in dat verband aan dat (i) het hof in rov. 5.6 van het tussenarrest heeft gesproken van de vraag wie met bewijs en wie met tegenbewijs moet worden belast, (ii) het hof in rov. 2.1 van het eindarrest het in rov. 5.7 van het tussenarrest vervatte oordeel heeft gekwalificeerd als te zijn gegeven "in het kader van een oordeel omtrent de bewijslastverdeling" en dus niet in het kader van een (voorlopige) waardering van het bewijs, en (iii) de formulering van het dictum van het tussenarrest niet op een toelating tot het leveren van tegenbewijs maar op een bewijsopdracht wijst.

Het subonderdeel dat in wezen ten betoge strekt dat het door De Gallantijnse bij te brengen (tegen)bewijs op elk van de in rov. 5.7 van het tussenarrest genoemde feiten en omstandigheden betrekking zou moeten hebben, vooronderstelt dat elk van die feiten en omstandigheden De Gallantijnse voldoende grond voor twijfel over de intenties van de koper had moeten geven. Het tussenarrest, dat mijns inziens aldus moet worden gelezen dat het hof zijn voorlopig bewijsoordeel op het gehele in rov. 5.7 beschreven feitensubstraat baseerde (zie ook de aanhef van rov. 5.8: "Op grond van het voorgaande moet het er, behoudens tegenbewijs voor worden gehouden (...)"), dwingt echter niet tot die opvatting, terwijl het hof daarvan aan het slot van rov. 2.1 van het eindarrest ook uitdrukkelijk afstand heeft genomen door te overwegen dat het reeds bij het wijzen van het tussenarrest van oordeel was dat het tot een ander oordeel zou kunnen komen als De Gallantijnse erin zou slagen te bewijzen dat de koopprijs geen argwaan behoefde te wekken. Het hof was dus kennelijk niet van oordeel, dat elk van de in rov. 5.7 bedoelde feiten en omstandigheden op zichzelf bij De Gallantijnse voldoende argwaan had moeten wekken. Om het voorlopig bewijsoordeel van het hof te ontzenuwen(21) en het hof tot een ander oordeel te brengen, behoefde De Gallantijnse dan ook niet per se met betrekking tot elk van die feiten en omstandigheden tegenbewijs bij te brengen. Tegenbewijs dat slechts op één of meer (maar niet op alle) van die feiten en omstandigheden betrekking had, zou voldoende kunnen zijn, waarbij het aan het hof was te beoordelen of en te motiveren waarom zijn voorlopig bewijsoordeel, gelet op de door het bijgebrachte tegenbewijs niet geraakte feiten en omstandigheden, al dan niet standhield. Subonderdeel 2.3 mist naar mijn mening feitelijke grondslag, waaraan niet afdoet dat de uitdrukkelijk als toelating tot tegenbewijs aangeduide maatregel van instructie in bepaalde opzichten mogelijk doet denken aan een opdracht bepaalde feiten en omstandigheden (positief) te bewijzen.

2.16 Ook subonderdeel 2.4 klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat De Gallantijnse, door aannemelijk te maken dat de koopprijs geen argwaan behoefde te wekken, geslaagd is in het leveren van tegenbewijs met betrekking tot alle in rov. 5.7 vermelde feiten en omstandigheden.

Ook subonderdeel 2.4 lijkt te veronderstellen dat in rov. 5.7 meer "routes" zijn te ontwaren die het hof tot het in rov. 5.8 vervatte, voorlopige bewijsoordeel hebben geleid; het afsnijden van slechts één van die routes zou het bedoelde oordeel volgens het subonderdeel niet uitsluiten. Op grond van hetgeen ik hiervóór over subonderdeel 2.3 heb opgemerkt, meen ik dat ook subonderdeel 2.4 bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt.

2.17 De subonderdelen 2.5 en 2.6 zijn voorgesteld voor het geval dat het oordeel van het hof aldus moet worden opgevat dat het aan de in rov. 5.7 van het tussenarrest bedoelde omstandigheden slechts betekenis heeft toegekend in verband met de vermoedens waartoe de koopprijs De Gallantijnse aanleiding had moeten geven. Subonderdeel 2.5 klaagt over dit oordeel vanuit het perspectief van de door de Ontvanger betrokken stellingen. De Ontvanger verwijt het hof te hebben miskend dat hij de náást de onaannemelijkheid van de koopprijs genoemde feiten en omstandigheden (ook) als zelfstandige redenen voor twijfel heeft aangevoerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof verzuimd essentiële stellingen van de Ontvanger te behandelen door de andere redenen voor twijfel (althans buiten het kader van de aannemelijkheid van de overeengekomen koopprijs) onbesproken te laten. Subonderdeel 2.6 klaagt vanuit het perspectief van het resultaat waartoe het bedoelde oordeel leidt: de aannemelijkheid van de overeengekomen koopprijs zou niet wegnemen dat de overige feiten en omstandigheden De Gallantijnse over de legitimiteit van de intenties van de koper hadden moeten doen twijfelen.

Ik deel niet de lezing van de beide subonderdelen, volgens welke het hof aan de bedoelde omstandigheden geen andere betekenis zou hebben toegekend dan dat zij de aan de koopprijs te ontlenen twijfel met betrekking tot de legitimiteit van de intenties van de koper slechts konden versterken. Alhoewel daarop zou kunnen wijzen dat (i) rov. 5.7 van het tussenarrest zowel opent als sluit met beschouwingen over de overeengekomen koopprijs c.q. het in verband met die koopprijs overeengekomen percentage voor de latente belastingschuld en (ii) het hof het achterwege laten van onderzoek naar de mogelijkheden voor het aanwenden van de vervangingsreserves en de daaraan verbonden fiscale risico's tweemaal noemt, de tweede maal (onderaan p. 9/bovenaan p. 10) in verband met de aannemelijkheid van de koopprijs (c.q. het overeengekomen percentage voor de latente belastingschuld), meen ik dat het hof zijn oordeel in rov. 5.8 op het gehele in rov. 5.7 bedoelde feitensubstraat heeft gebaseerd, zonder de betekenis van de bedoelde feiten en omstandigheden bij voorbaat te beperken tot die van toetssteen voor de aannemelijkheid van de overeengekomen koopprijs. In mijn lezing missen de beide subonderdelen feitelijke grondslag. Als mijn lezing niet als juist kan worden aanvaard, zou ik menen dat de klachten van de beide subonderdelen slagen. In de stellingen van de Ontvanger (waarnaar subonderdeel 2.5 verwijst) ligt mijns inziens besloten dat de bedoelde feiten en omstandigheden De Gallantijnse reden tot twijfel hadden moeten geven, óók in het geval dat de overeengekomen koopprijs, gelet op de latente vennootschapsbelastingschuld, op zichzelf niet als onaannemelijk had te gelden. Voor de beoordeling van die stellingen is, zoals subonderdeel 2.6 aanvoert, vervolgens niet concludent hetgeen het hof in het eindarrest over de aannemelijkheid van de overeengekomen koopprijs en het toe te passen percentage voor de latente belastingschuld heeft overwogen.

Subonderdeel 2.6 bevat aan het slot nog de klacht dat het hof onvoldoende inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang, waarom "ondanks de specifieke kenmerken van het onderhavige geval, opgesomd in rov. 5.7 (...)", het hof met de vaststelling dat in de praktijk in het algemeen rekening werd gehouden met een latentie tussen 15 en 20%, het tegenbewijs geleverd acht tegen de stelling dat in het onderhavige geval een latentie van 18% voor De Gallantijnse reden voor twijfel omtrent de bedoelingen bij de koop had moeten zijn. Voor zover de Ontvanger mocht hebben bedoeld hier specifiek het oordeel van het hof over de aannemelijkheid van een belastinglatentie van 18% ter discussie te stellen, meen ik dat het subonderdeel niet kan slagen. Het subonderdeel, dat niet uitwerkt waarom het op grond van de in rov. 5.7 bedoelde omstandigheden voor de hand had gelegen van een grotere belastinglatentie uit te gaan dan gebruikelijk (en zulks naar mijn mening ook niet zonder meer valt in te zien), voldoet in zoverre niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen.

2.18 Subonderdeel 2.7 keert zich met een rechtsklacht tegen het slot van rov. 2.2, alwaar het hof heeft overwogen:

"Aldus heeft De Gallantijnse bewezen dat een koopprijs waarbij rekening werd gehouden met een belastinglatentie van 18% ten tijde van de transactie niet behoefde te leiden tot het vermoeden dat de bezittingen van [A] ten detrimente van de fiscus zouden worden verduisterd en heeft zij het tegenbewijs geleverd tegen het bewijs dat het hof in zijn tussenarrest als voorshands door de Ontvanger geleverd heeft aangemerkt."

Volgens het subonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting "voorzover het Hof er (kennelijk en mede blijkens r.ov. 2.3) vanuit gaat dat ter beantwoording van de vraag of de vervreemder van aandelen wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat verduistering zou plaatsvinden, een en ander als bedoeld in art. 40(-oud) IW 1990, (slechts) acht geslagen behoeft te worden op algemene omstandigheden, als door het Hof in r.ov. 2.2, i.f. (en 2.3), van zijn eindarrest vastgesteld, en de bijzondere omstandigheden van het concrete en specifieke geval daarvoor zonder betekenis zijn".

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de in het subonderdeel genoemde overwegingen is naar mijn mening niet af te leiden dat het hof de bijzondere omstandigheden van het specifieke en concrete geval niet van belang heeft geacht ter beantwoording van de vraag of de vervreemder van de aandelen wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat verduistering zou plaatsvinden, een en ander als bedoeld in art. 40 (oud) IW 1990.

2.19 Ook subonderdeel 2.8 is gericht tegen het slot van rov. 2.2 van het eindarrest. De Ontvanger meent dat het oordeel van het hof dat De Gallantijnse is geslaagd in het tegenbewijs onjuist dan wel onbegrijpelijk is, voorzover in dat oordeel besloten ligt dat het hof is teruggekomen op zijn in rov. 5.7 van het tussenarrest gegeven oordeel dat in vakkringen van belastingadviseurs rond 1991 genoegzaam bekend was dat er met kasgeldvennootschappen werd gefraudeerd en dat art. 40 IW 1990 is ingevoerd om dit misbruik tegen te gaan, welke kennis aan De Gallantijnse kon worden toegerekend, omdat zij door een belastingadviseur werd bijgestaan. Volgens het subonderdeel heeft het hof zijn oordeel met betrekking tot de kennis in vakkringen van belastingadviseurs uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven en kon het daarop in het eindarrest niet meer terugkomen.

Naar ik meen mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Het eindarrest kan mijns inziens niet aldus worden gelezen dat het hof daarbij is teruggekomen op het in het tussenarrest vervatte oordeel dat de kennis van de belastingadviseur van De Gallantijnse aan haar kan worden toegerekend. Het eindarrest impliceert wel dat, ondanks die toerekening, voor De Gallantijnse onvoldoende aanleiding bestond aan de legitimiteit van de voornemens van de koper te twijfelen. Waarom De Gallantijnse, ondanks die toerekening (en ondanks de overige door het hof in het tussenarrest gereleveerde en niet direct aan de aannemelijkheid van de koopprijs van de aandelen gerelateerde feiten en omstandigheden), bij aannemelijkheid van de koopprijs niet aan de intenties van de koper behoefde te twijfelen, is, zoals reeds bij de bespreking van subonderdeel 2.2 aan de orde kwam, naar mijn mening niet naar behoren gemotiveerd. Dat is echter niet wat het onderhavige subonderdeel aan de orde stelt.

2.20 Subonderdeel 2.9 is voorgesteld voor het geval de Hoge Raad mocht oordelen dat het hof niet is teruggekomen op zijn oordeel omtrent de bekendheid in vakkringen. Voor dat geval klaagt de Ontvanger over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat De Gallantijnse geslaagd is in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands gegeven oordeel dat in het onderhavige, concrete geval een belastinglatentie van (slechts) 18% voor De Gallantijnse reden voor twijfel omtrent de bedoelingen bij de koop had moeten zijn.

Zoals bij de bespreking van subonderdeel 2.2 reeds aan de orde kwam, meen ik dat het hof onvoldoende inzicht heeft geboden in de gedachtegang die heeft geleid tot de conclusie dat aannemelijkheid van het voor de belastinglatentie toegepaste percentage met zich bracht dat De Gallantijnse, ondanks de overige in rov. 5.7 van het tussenarrest bedoelde feiten en omstandigheden (waaronder de aan De Gallantijnse toe te rekenen bekendheid van de problematiek in de betrokken vakkringen), niet op benadeling van de Ontvanger door de koper bedacht behoefde te zijn. Als het subonderdeel de klacht van subonderdeel 2.2 herhaalt, thans toegespitst op de aan De Gallantijnse toe te rekenen bekendheid van de problematiek in de betrokken vakkringen, meen ik dat het slaagt. Als het subonderdeel de aan De Gallantijnse toe te rekenen bekendheid echter specifiek in stelling brengt tegen het oordeel van het hof omtrent de aannemelijkheid van het voor de belastinglatentie toegepaste percentage van 18, meen ik dat het faalt, op dezelfde gronden als de aan het slot van subonderdeel 2.6 vervatte klacht, voor zover specifiek tegen het oordeel over de aannemelijkheid van dat percentage gericht (zie hiervóór onder 2.17, in fine).

2.21 Subonderdeel 2.10 is gericht tegen rov. 2.3 van het eindarrest, waarin het hof onder meer overwoog: "De Ontvanger heeft tegenover dit door De Gallantijnse geleverde bewijs geen afdoende bewijs geleverd." en (aan het slot) "De Ontvanger heeft evenmin bewezen dat ten tijde van de transactie omtrent M&M ongunstige informatie bekend was, die zou moeten leiden tot argwaan."

Volgens het subonderdeel geven deze overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de regels van stelplicht en bewijslastverdeling, voor zover het hof mede het oog heeft gehad op bewijs van andere redenen voor twijfel omtrent de bedoelingen bij de koop dan twijfel in verband met aan de hoogte van de koopprijs te ontlenen verdenkingen. Het subonderdeel stelt dat het hof bij het tussenarrest de wetenschap van De Gallantijnse voorshands bewezen achtte op de grond dat de koopprijs twijfel had moeten opwekken. Het tegenbewijs zag dan ook alleen op het ontkrachten van aan de koopprijs ontleende wetenschap. De Ontvanger had in de contra-enquête geen reden om bewijs bij te brengen van andere omstandigheden dan de twijfel opwekkende koopprijs, omdat het hof nog niet had geoordeeld dat De Gallantijnse erin was geslaagd aan te tonen dat de koopprijs geen reden voor twijfel behoefde te zijn. Volgens het subonderdeel diende het hof "(p)as nadat het (...) het tegenbewijs ten aanzien van de koopprijs geleverd geacht had, (...) te onderzoeken of een of meer van de andere, door de Ontvanger als (zelfstandige) redenen voor twijfel aangevoerde gronden - (...) - zich voordeden, zodat de vordering van de Ontvanger op die grond alsnog zou kunnen worden toegewezen, en of te dien aanzien nadere bewijslevering nodig was en zo ja, op wie de (tegen)bewijslast terzake rustte." Het hof had de Ontvanger volgens het subonderdeel in elk geval in de gelegenheid moeten stellen zich uit te laten en heeft, door zulks na te laten, de eisen van een behoorlijke rechtspleging miskend en/of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.

2.22 Naar mijn mening gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van het tussenarrest en het eindarrest. Ik lees in de beide arresten niet dat het bewijsoordeel (zo men wil: het rechterlijk bewijsvermoeden(22)) dat in rov. 5.8 van het tussenarrest is vervat, slechts op de aan de koopprijs te ontlenen vermoedens berustte en evenmin dat De Gallantijnse slechts ten aanzien van die vermoedens tot het leveren van tegenbewijs in de gelegenheid is gesteld. Het hof heeft zijn oordeel over de overige (niet aan de koopprijs gerelateerde) feiten en omstandigheden niet aangehouden (in welk geval het inderdaad niet zou aangaan dat het hof, na de tot een andere kwestie beperkte bewijslevering, de Ontvanger rauwelijks zou tegenwerpen geen bewijs van die overige feiten en omstandigheden te hebben bijgebracht), maar die feiten en omstandigheden mede ten grondslag gelegd aan zijn (voorshands en behoudens tegenbewijs gegeven) oordeel dat De Gallantijnse zich bewust had moeten zijn dat benadeling van de Ontvanger dreigde. Bij die stand van zaken acht ik het niet problematisch dat het hof, nadat De Gallantijnse (volgens het hof) had ontzenuwd dat de koopprijs haar aanleiding tot twijfel had moeten geven, de overige feiten en omstandigheden niet (nader) heeft onderzocht. Wel problematisch acht ik dat het hof niet uitdrukkelijk heeft beslist en gemotiveerd dat en waarom aannemelijkheid van de koopprijs zoveel zwaarder woog dan de andere, in rov. 5.7 van het tussenarrest gereleveerde feiten en omstandigheden, dat op grond van het door De Gallantijnse bijgebrachte (tegen)bewijs het in het tussenarrest gegeven bewijsoordeel "kantelde".

3. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep

3.1 De Gallantijnse heeft een incidenteel middel voorgesteld voor het geval dat enig onderdeel in het principale beroep gegrond mocht worden bevonden. De voorwaarde die De Gallantijnse aldus aan haar incidentele beroep heeft verbonden, is naar mijn mening vervuld.

3.2 Onderdeel 3, dat de klachten omvat en in drie subonderdelen (3.1-3.3) is verdeeld, is gericht tegen de navolgende passage in rov. 5.7 van het tussenarrest:

"Dit alles moet ook voor De Gallantijnse duidelijk zijn geweest, aangezien haar belangenbehartiger [betrokkene 2] een belastingadviseur was. Voor die aan De Gallantijnse toe te rekenen kennis van haar belastingadviseur, aan wie zij de behartiging van haar belangen heeft overgelaten, is tevens van belang dat in diens vakkringen genoegzaam bekend was dat er met kasgeldvennootschappen werd gefraudeerd en dat artikel 40 Invorderingswet 1990 ook is ingevoerd om misbruik van vervangingsreserves tegen te gaan."

3.3 Subonderdeel 3.1 verwijt het hof onvoldoende duidelijk te hebben gemaakt of het is uitgegaan van

a) (vermoedelijke) feitelijke wetenschap bij De Gallantijnse zelf (de woorden "moet duidelijk zijn geweest" zouden daarop duiden);

b) aan De Gallantijnse toe te rekenen feitelijke wetenschap van [betrokkene 2] (de woorden "toe te rekenen kennis van" zouden in die richting wijzen);

c) aan De Gallantijnse toe te rekenen normatieve wetenschap van [betrokkene 2] (daarop zou de formulering "in diens vakkringen genoegzaam bekend" wijzen).

Door deze onzekerheid is het oordeel van het hof volgens het subonderdeel onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd in het licht van het door partijen gevoerde debat, zoals weergegeven in onderdeel 2. De Gallantijnse wijst erop dat de Ontvanger eerst bij pleidooi in hoger beroep (pleitaantekeningen mr. Hermans onder 15, laatste zin(23)) heeft aangevoerd dat de wetenschap van [betrokkene 2] aan De Gallantijnse moest worden toegerekend. De Gallantijnse heeft zich - op de in de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep concreet aangeduide vindplaatsen - volgens het subonderdeel consequent op het standpunt gesteld dat zij noch [betrokkene 2] wetenschap in de zin van art. 40 IW 1990 had of behoorde te hebben.

3.4 Het subonderdeel omvat vier klachten.

3.5 De eerste klacht (i) houdt in dat het hof, voor zover het is uitgegaan van de hiervóór in 3.3 onder b) en c) bedoelde wetenschap van [betrokkene 2], de werking van het grievenstelsel heeft miskend, nu de Ontvanger zich niet uitdrukkelijk bij memorie van grieven op toerekening van die wetenschap heeft beroepen. Indien hetgeen de Ontvanger bij pleidooi heeft doen stellen, als een op toerekening van die wetenschap gebaseerde grief moet worden opgevat, geldt dat De Gallantijnse de rechtsstrijd over deze (tardieve) grief niet heeft aanvaard.

Deze eerste klacht mist feitelijke grondslag. De vraag of een stelling moet worden aangemerkt als grief betreft de uitleg van de gedingstukken en is als feitelijk van aard aan de feitenrechter voorbehouden(24). Het hof heeft de bedoelde stelling van de Ontvanger niet als (nieuwe) grief aangemerkt, nadat overigens ook De Gallantijnse dit noch bij pleidooi, noch bij haar latere memorie (conclusie na gehouden enquête en contra-enquête van 9 oktober 2001) had gedaan. Kennelijk heeft het hof de bedoelde stelling meegewogen bij de beoordeling van de grieven die de Ontvanger (bij memorie van grieven en dus in elk geval tijdig) tegen de hem door de rechtbank gegeven bewijsopdracht had voorgedragen. Of de Ontvanger met de bedoelde stelling een nieuw feit poneerde, kan naar mijn mening overigens in het midden blijven. Ook eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde (en in die zin nieuwe) feiten moeten in de beslissing worden betrokken, tenzij naar het oordeel van de appelrechter (van welk oordeel uit de uitspraak moet blijken en welk oordeel door de appelrechter moet worden gemotiveerd) de eisen van een goede procesorde zich daartegen verzetten(25).

3.6 Volgens de tweede klacht (ii) van het subonderdeel heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskend, als het De Gallantijnse normatieve wetenschap van [betrokkene 2] (zie hiervóór in 3.3 onder c)) heeft toegerekend. De bij pleidooi in hoger beroep door de Ontvanger betrokken stelling had volgens het subonderdeel niet op normatieve, maar op feitelijke wetenschap van [betrokkene 2] betrekking.

Naar mijn mening heeft het hof in de bestreden overweging inderdaad normatieve (geobjectiveerde) wetenschap van [betrokkene 2] voor ogen gehad. Het hof is kennelijk uitgegaan van het inzicht en van de kennis die in het algemeen van een belastingadviseur mochten worden verwacht. Daarmee heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd echter niet overschreden. Kennelijk heeft het hof hetgeen de Ontvanger bij pleidooi in hoger beroep heeft doen stellen niet slechts als een beroep op de feitelijke, maar ook als een beroep op de normatieve kennis van [betrokkene 2] opgevat. Dat is geenszins onbegrijpelijk, waar de Ontvanger niet slechts heeft doen stellen dat [betrokkene 2] "exact wist welke factoren van belang zijn voor de berekening van de contante waarde van een latente vennootschapsbelastingschuld ter zake van een vervangingsreserve" (hetgeen vooral op feitelijke kennis wijst), maar daarnaast in meer algemene zin heeft doen poneren dat de "wetenschap" van [betrokkene 2] aan De Gallantijnse moet worden toegerekend(26).

3.7 De derde klacht (iii) verwijt het hof andermaal de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep te hebben miskend, omdat de door de Ontvanger bij pleidooi in hoger beroep betrokken stelling aan de hoedanigheid van [betrokkene 2] als vertegenwoordiger van De Gallantijnse was gekoppeld. Dat [betrokkene 2] als vertegenwoordiger is opgetreden, is volgens het subonderdeel door De Gallantijnse niet onderbouwd en door het hof ook niet aangenomen.

Aan De Gallantijnse kan worden toegegeven dat het hof het bestreden oordeel over de toerekening van wetenschap kennelijk niet op een (door het hof vastgestelde) vertegenwoordiging in juridische zin heeft doen steunen. In de visie van het hof was de rol die de belastingadviseur van De Gallantijnse speelde, tot die van belangenbehartiger beperkt (het hof spreekt in rov. 5.7, p. 10, vijfde regel, uitdrukkelijk van "haar belangenbehartiger"). Dit impliceert overigens niet dat de rol van [betrokkene 2] in de visie van het hof van ondergeschikte betekenis was: volgens het hof had De Gallantijnse de behartiging van haar belangen aan [betrokkene 2] "overgelaten". Door zich niet tot een onderzoek naar een mogelijke betrokkenheid van [betrokkene 2] als vertegenwoordiger van De Gallantijnse te bepalen, heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd naar mijn mening niet miskend. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de door de Ontvanger bij pleidooi in hoger beroep betrokken stelling aldus opgevat dat de Ontvanger zich daarmee op de rol van [betrokkene 2] bij de totstandkoming van de litigieuze transactie heeft beroepen, ook nu hij zich daarbij - minder juist - in termen van vertegenwoordiging heeft uitgelaten.

3.8 Volgens de vierde klacht (iv) van het subonderdeel had het hof in het licht van de uitvoerige betwisting door De Gallantijnse niet zonder nadere motivering van (vermoedelijke) feitelijke wetenschap van haarzelf (zie hiervóór in 3.3 onder a)) en van feitelijke of normatieve wetenschap van [betrokkene 2] (zie hiervóór in 3.3 onder b) en c)) mogen uitgaan.

Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het is in beginsel van een aan de feitenrechter voorbehouden (en in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen) uitleg en waardering van de stellingen van partijen afhankelijk, welke feiten en omstandigheden op grond van het processuele debat als uitgangspunt kunnen gelden. Naar mijn mening stonden de in het subonderdeel bedoelde stellingen van De Gallantijnse er niet zonder meer aan in de weg (en was het in het licht van die stellingen ook niet onbegrijpelijk) dat het hof de litigieuze wetenschap uit de in rov. 5.7 gereleveerde feiten en omstandigheden afleidde, temeer niet nu het zijn daarop gebaseerde oordeel slechts voorshands en behoudens door De Gallantijnse te leveren tegenbewijs heeft gegeven.

3.9 Subonderdeel 3.2 verwijt het hof een onjuist dan wel onbegrijpelijk bewijsoordeel te hebben gegeven. Voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van art. 40 (oud) IW 1990 of art. 1401 (oud) BW is niet voldoende dat De Gallantijnse of [betrokkene 2] feitelijke of normatieve wetenschap van het "in abstracto" voorkomen van misbruik van kasgeldvennootschappen hadden. Voor het aannemen van die aansprakelijkheid is vereist dat die wetenschap "in concreto" bij De Gallantijnse of bij [betrokkene 2] aanwezig was. Uit de overwegingen in het tussenarrest blijkt niet dat het hof onderscheid tussen wetenschap "in concreto" en wetenschap "in abstracto" heeft gemaakt. Het in rov. 5.8 vervatte bewijsoordeel is ook daarom onjuist of onvoldoende gemotiveerd.

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest en faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft blijkens rov. 5.8 geoordeeld dat de Ontvanger erin is geslaagd aan te tonen "dat De Gallantijnse redelijkerwijze behoorde te weten dat het er M&M, EHG of enige andere betrokkene slechts om te doen was om de vermogensbestanddelen (bestaande uit liquide middelen) aan de vennootschap te (doen) onttrekken en de vennootschapsbelastingschuld door [A] onbetaald te laten", welke wetenschap (in de terminologie van het subonderdeel: wetenschap "in concreto") het hof blijkens rov. 5.7 mede, maar niet uitsluitend, heeft gebaseerd op hetgeen De Gallantijnse en haar belastingadviseur "in abstracto" met betrekking tot het voorkomen van misbruik van kasgeldvennootschappen hadden moeten weten.

3.10 Subonderdeel 3.3 ten slotte klaagt dat het hof niet of niet voldoende gemotiveerd heeft vastgesteld dat en waarom De Gallantijnse zelf met eventuele feitelijke of normatieve wetenschap van [betrokkene 2] bekend was of had moeten zijn. Noch art. 40 (oud) IW 1990, noch art. 1401 (oud) BW biedt volgens het subonderdeel voldoende basis voor aansprakelijkheid van de verkoper op grond van toerekening van dergelijke wetenschap bij slechts diens externe adviseur. De Gallantijnse wijst erop dat [betrokkene 2] De Gallantijnse niet vertegenwoordigde en evenmin ondergeschikte of orgaan van De Gallantijnse was.

De openingszin ("Bovenstaande klachten klemmen te meer (...)") lijkt erop te wijzen dat het subonderdeel op de eerdere klachten voortbouwt. Als dat werkelijk zou zijn beoogd, zou het subonderdeel niet tot cassatie kunnen leiden, omdat de daarin vervatte opvatting over de onmogelijkheid van aansprakelijkheid van de verkoper op grond van toerekening van (feitelijke of normatieve) wetenschap van diens adviseur naar mijn mening niet aan het welslagen van één of meer van de klachten van de voorgaande subonderdelen kan bijdragen.

Voor het geval dat het subonderdeel (mede) als zelfstandige (rechts)klacht poneert dat art. 40 (oud) Iw 1990 en art. 1401 (oud) BW niet, althans niet zonder meer, een voldoende basis voor aansprakelijkheid van de verkoper van aandelen op grond van toerekening van (feitelijke of normatieve) wetenschap van zijn adviseur bieden, merk ik het volgende op.

Het hof heeft zijn voorshands gegeven oordeel in rov. 5.8 van het tussenarrest niet slechts gegrond op de overweging dat het [betrokkene 2] als belastingadviseur bekend moet zijn geweest dat er met kasgeldvennootschappen werd gefraudeerd en dat deze wetenschap aan De Gallantijnse moet worden toegerekend. Het hof heeft blijkens rov. 5.7 immers mede betekenis toegekend aan andere, ook voor De Gallantijnse zelf kenbare feiten en omstandigheden, zoals het gebrek aan belangstelling van EHG voor de resterende bedrijfsmiddelen van [A] en de onaannemelijkheid dat [A] de exploitatie van veerponten zou voortzetten. Voor zover het subonderdeel uitgaat van de lezing dat het voorshands door het hof gegeven oordeel uitsluitend op toerekening van kennis van [betrokkene 2] aan De Gallantijnse zou berusten, mist het feitelijke grondslag.

Overigens meen ik, dat, waar het hof van aan De Gallantijnse toe te rekenen kennis van haar belastingadviseur heeft gesproken (en het hof heeft dit, zo niet uitsluitend, dan toch vooral gedaan in verband met hetgeen uit het ter zake van belastinglatentie overeengekomen percentage moet worden opgemaakt(27)), het hof daarbij kennelijk een rechterlijk bewijsvermoeden voor ogen heeft gehad. Toerekening van kennis van adviseur aan belastingplichtige is in de fiscaliteit een bekend verschijnsel; Van der Vegt(28) spreekt in dat verband zelfs van een automatisme. Buiten het geval dat de adviseur rechtstreeks met het fiscale bestuursorgaan handelt en, zoals in casu, slechts de rol van bijstandsverlener vervult, is kennistoerekening "terug te voeren op de gedachte dat de bijstandsverlener al zijn kennis - voor zover in concreto relevant - doorgeeft aan de belastingplichtige, waarna de belastingplichtige doet wat de adviseur hem heeft ingefluisterd. (...) Omdat deze veronderstelling in het leeuwendeel der gevallen zonder meer gerechtvaardigd is, vormt zij een deugdelijke basis voor kennistoerekening in de gevallen waarin sprake is van bijstandsverlening door de (fiscale) adviseur. (...) De voornoemde achtergronden van de toerekening van kennis rechtvaardigen het bewijsrechtelijke vermoeden dat kennis van de adviseur bij de belastingplichtige aanwezig wordt verondersteld. De belastingplichtige dient echter een reële gelegenheid van tegenbewijs te worden geboden."(29) Het bestreden arrest biedt, nog afgezien van het feit dat daarin (althans mede) een fiscaal (te weten een invorderings)probleem aan de orde is, aanwijzingen dat de notie van kennistoerekening daarin in fiscale zin, dat wil zeggen: als rechterlijk bewijsvermoeden, is gehanteerd. Zo heeft het hof op p. 10, eerste volzin, van het tussenarrest overwogen: "Dit alles moet ook voor De Gallantijnse duidelijk zijn geweest, aangezien haar belangenbehartiger [betrokkene 2] een belastingadviseur was." Voorts zie ik in rov. 5.8 en in het dictum van het tussenarrest geen aanwijzingen dat de kennelijk aan het voorshands gegeven oordeel ten grondslag liggende veronderstelling dat [betrokkene 2] zijn wetenschap (althans zijn twijfels) met De Gallantijnse deelde, bij voorbaat van tegenbewijs zou zijn uitgesloten. Voor tegenbewijs is, heel in het algemeen, vatbaar dat De Gallantijnse ten tijde van de vervreemding van de aandelen in [A] niet redelijkerwijze behoorde te weten dat na de vervreemding van die aandelen alle, althans nagenoeg alle, bezittingen van die vennootschap zouden worden verduisterd.

Naar ik meen mist het subonderdeel ook in zoverre feitelijke grondslag; in de lezing van het bestreden tussenarrest die ik voor de juiste houd, schept toerekening van de kennis van [betrokkene 2] aan De Gallantijnse op zichzelf geen aansprakelijkheid, maar belichaamt zij het (rechterlijk bewijs)vermoeden dat [betrokkene 2] zijn relevante kennis met De Gallantijnse heeft gedeeld.

4. Conclusie

De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het eindarrest van 28 mei 2002 en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en afdoening. In het voorwaardelijke incidentele beroep strekt de conclusie tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 4 van het tussenarrest van het hof Arnhem van 25 juli 2000.

2 Prod. Ia bij de conclusie van antwoord.

3 Prod. Ib bij de conclusie van antwoord.

4 Ik bereken: f 650.100,-.

5 Prod. II bij de conclusie van antwoord.

6 Prod. 1 bij de conclusie van eis.

7 Het eindarrest is gewezen op 28 mei 2002, de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 27 augustus 2002.

8 De bepaling is in werking getreden op 1 juni 1990 en heeft gegolden tot 1 januari 2001.

9 In appel had de Ontvanger de grondslagen van zijn vordering in omgekeerde volgorde gepresenteerd; zie de conclusie van A-G Langemeijer onder 1.6.

10 Zie schriftelijke toelichting mrs. Schenck en Platzer onder 3.4.2.2.

11 Zie schriftelijke toelichting mrs. Schenck en Platzer onder 3.4.2.1.

12 Wet van 14 december 2000, art. VII E jo art. XV, Stb. 2000, 567, en Wet van 14 december 2000, art. VII D jo art. XV, Stb. 2000, 570.

13 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 209, nr. 3, p. 14-15.

14 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 209, nr. 3, p. 15.

15 HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82, rov. 3.3.2 en 3.4.

16 Vgl. R. Russo, Vervangingsreserve (1993), p. 212.

17 Vetter/Wattel, Hoofdzaken invordering (2000), p. 13.

18 Zie p. 7 van de conclusie van antwoord, laatste tekstblok: "Tenslotte miskent de Ontvanger dat Gallantijnse een zeer gegronde reden had om de aandelen van [A] B.V. af te stoten. De leiding van het bedrijf was feitelijk in handen geweest van [betrokkene 1], die geen opvolger had en bij het moment van de verkoop de leeftijd van 72 jaar had bereikt." De Ontvanger heeft dit bij conclusie van repliek niet weersproken.

19 Zie bijv. memorie van antwoord onder 17.

20 Vgl. HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7, rov. 3.5.

21 Zie recentelijk HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468, rov. 4.4.

22 De terminologie is van W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (1992), nrs. 19-20.

23 Ik citeer de vijftiende paragraaf van de pleitaantekeningen: "De Ontvanger heeft in de conclusies uitvoerig uiteen gezet waarom de prijs die EHG Invest B.V. wilde betalen aanzienlijk hoger was dan een verkoper redelijkerwijs zou mogen verwachten. In dit verband wijst de Ontvanger erop dat De Gallantijnse bij de verkoop werd vertegenwoordigd door haar fiscalist, [betrokkene 2], die exact wist welke factoren van belang zijn voor de berekening van de contante waarde van een latente vennootschapsbelastingschuld ter zake van een vervangingsreserve. Uiteraard dient de wetenschap van [betrokkene 2], als vertegenwoordiger van De Gallantijnse, aan De Gallantijnse te worden toegerekend."

24 Snijders/Wendels, Civiel appèl, (2003) nr. 182.

25 Zie Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 184 en Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), nr. 29.

26 Zie het citaat in voetnoot 23.

27 Waar het hof op p. 10, derde volledige volzin, van "die aan De Gallantijnse toe te rekenen kennis" spreekt, doelt het kennelijk op "(d)it alles (...) (dat) ook voor de Gallantijnse duidelijk (moet) zijn geweest". "Dit alles" verwijst mijns inziens naar de onmiddellijk voorafgaande beschouwingen op p. 9/10, waar het hof het overeengekomen percentage voor de latente belastingschuld en de daaruit af te leiden intenties van de koper heeft besproken.

28 P.C. van der Vegt, Fiscale kennistoerekening: van automaat naar schakelmechanisme, in: WB der Nederlanden (2003), p. 117-128, in het bijzonder p. 118.

29 P.C. van der Vegt, a.w., p. 119.