HR, 06-02-2004, nr. C02/278HR

De aandelen van Loodgieters- en Installatiebedrijf [A] B.V. (hierna: LIR) zijn in handen van eiseres tot cassatie sub 1 (hierna: RDB). RDB was in de periode 1 januari 1993 tot en met 30 juni 1996 statutair bestuurder van LIR.

Eiser tot cassatie sub 2 (hierna: [eiser 2]) is bestuurder van RDB. De aandelen van RDB worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor Aandelen [...], waarvan [eiser 2] ook bestuurder is. [Eiser 2] is overigens sinds 1993 volledig arbeidsongeschikt. Hij heeft [betrokkene 1] aangewezen als gevolmachtigde directeur van LIR.

In opdracht van RDB heeft LIR werkzaamheden verricht. Deze resulteerden in een vordering van LIR op RDB van ƒ 831.563,55 per 31 december 1995.

Op 4 april 1996 heeft RDB als enig aandeelhouder het besluit genomen een bedrag van ƒ 950.000,= als dividend uit te keren aan haarzelf. Betaling daarvan heeft (deels) plaatsgevonden via verrekening met de vordering van LIR op RDB.

Op 15 augustus 1996 is LIR door de arrondissementsrechtbank te Arnhem in staat van faillissement verklaard.

Verweerder in cassatie (hierna: de curator) is sinds 21 november 1997 curator van LIR.

De curator heeft RDB en [eiser 2] gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en hoofdelijke veroordeling van hen gevorderd tot betaling van de tekorten van de faillissementsboedel, destijds begroot op ƒ 1.389.872,40 + p.m. Subsidiair heeft de curator een bedrag van ƒ 950.000,= althans ƒ 831.563,55 op grond van onrechtmatige daad geeist. Bij conclusie van repliek heeft de curator zijn eis aangevuld met de vordering het dividendbesluit nietig te verklaren dan wel te vernietigen.

Middel I is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5 waarin het hof het volgende heeft overwogen:

Het middel klaagt onder 1.2 dat hetgeen het hof in de laatste alinea van rechtsoverweging 5.4 heeft overwogen onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat het hof onvoldoende heeft onderkend dat RDB zelf schuldeiser van LIR was, zodat zowel LIR als RDB er belang bij hadden dat met die dividenduitkering LIR jegens RDB zou zijn gekweten, zodat RDB beroep op schuldverrekening mocht doen. Van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur kan in zo'n situatie geen sprake zijn, aldus de klacht.

De klacht faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.11 overwogen dat onder de in rechtsoverwegingen 5.9 en 5.10 geschetste omstandigheden LIR er geen belang bij had om dividend uit te keren, ofschoon RDB formeel bevoegd was om een dividendbesluit te nemen. RDB bracht LIR als gevolg van het uitkeringsbesluit in een discontinuïteitsituatie. De door de klacht opgeworpen vraag of LIR er belang bij zou hebben jegens RDB gekweten te zijn, is door het hof impliciet ontkennend beantwoord. RDB heeft alleen haar eigen belang nagestreefd en daarmee het voortbestaan van LIR in gevaar gebracht. Voorts heeft het hof - mede in het licht van door hem genoemde rechtspraak van de Hoge Raad - m.i. terecht geoordeeld dat RDB (en [eiser 2] ingevolge art. 2:11 BW) door aan de voorbereiding en de uitvoering daarvan haar medewerking te verlenen haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft verricht3.. Onbegrijpelijk is dit oordeel evenmin.

Het middel klaagt onder 1.3 dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof in rov. 5.5 dat de dividenduitkering een nadelige invloed heeft gehad op de solvabiliteitspositie. Volgens deze klacht hebben RDB en [eiser 2] slechts aangegeven dat de dividenduitkering tot een verslechtering van de solvabiliteitspositie heeft geleid.

Ook deze klacht faalt. De klacht richt zich tegen een uitleg door het hof van gedingstukken. Deze uitleg is - als van feitelijke aard - in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Geenszins onbegrijpelijk is dat het hof de stelling van RDB en [eiser 2] bij conclusie van dupliek (nr. 34) dat het dividendbesluit een gevolg is van een voornemen tot overname van RDB door een derde en dit heeft geleid tot verslechtering van de solvabiliteitspositie, heeft uitgelegd als erkenning door RDB en [eiser 2] dat de dividendverrekening nadelige invloed heeft gehad op de solvabiliteitspositie. Bovendien mist de klacht belang nu het hof in rov 5.10 los van de erkenning door RDB en [eiser 2] gemotiveerd tot het oordeel komt dat RDB heeft meegewerkt aan een abrupte ontvlechting van LIR met vermindering van haar solvabiliteit en liquiditeit met een verhoudingsgewijs uitzonderlijk hoog bedrag en LIR daarmee heeft prijsgegeven aan een kort daarna daadwerkelijk in de vorm van een faillissement opgetreden discontinuïteit. In rechtsoverweging 5.11 overweegt het hof vervolgens dat (niet alleen RDB, maar ook) [eiser 2] onder deze omstandigheden zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

Middel II komt op tegen de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7 van het arrest van het hof:

Het middel klaagt onder 2.2 dat deze rechtsoverwegingen onjuist althans onbegrijpelijk zijn. RDB had zowel voor als "in geval van zodanig faillissement" een in art. 53 Fw. verankerd recht tot verrekening, nu de vorderingen vanuit LIR en RDB dateren van ruim voor de faillietverklaring alsook hun onmiddellijke grondslag vonden in voorafgaande vastgelegde of uit de stukken kenbare verplichtingen. Er is dan ook geen verrekeningsbevoegdheid gecreëerd, aldus de klacht.

De klacht faalt. Door het dividendbesluit is weliswaar een schuld van LIR aan RDB gecreëerd, die kon worden verrekend met de schuld van RDB aan LIR. Het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 5.6 benadrukt echter vooral dat crediteuren van LIR als gevolg van het besluit tot dividenduitkering en de daarop volgende verrekening zijn benadeeld. Dit is een vooropstelling van het hof die niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.

In 2.3 klaagt het middel dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat de art. 42 e.v. Fw niet alleen de concurrente schuldeisers maar ook de preferente schuldeisers beogen te beschermen. Volgens de klacht hebben deze bepalingen uitsluitend betrekking op de bescherming van concurrente schuldeisers. De klacht kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ook indien rechtsoverweging 5.6 - laatste volzin - zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, zou het oordeel van het hof dat RDB en [eiser 2] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is, op de overigens door het hof daarvoor aangevoerde gronden in stand blijven.

Het middel klaagt in 2.4 dat de eerste volzin van rechtsoverweging 5.7 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Volgens het middel heeft het hof miskend dat de schuld op RDB niet tot het vermogen van LIR behoort of heeft behoord, zolang er sprake was van een rekening-courant verhouding tussen deze rechtspersonen en een bevoegdheid tot verrekening uit hoofde daarvan. De klacht faalt omdat zij miskent dat RDB met het dividendbesluit een verrekeningsmogelijkheid heeft gecreëerd die daarvoor niet bestond. LIR had een van 1995 daterende vordering op RDB en die vordering is tenietgegaan door verrekening toen RDB in april 1996 besloot zich dividend te laten uitkeren en deze dividendvordering vervolgens met de uit 1995 daterende vordering te verrekenen.

Voorts komt het middel in 2.5 op tegen rechtsoverweging 5.7. Deze klacht betoogt dat het hof zich heeft bezondigd aan het aanvullen van feiten en/of verweermiddelen van de curator. Deze heeft niet gesteld dat - kort gezegd - LIR het bedrag van ƒ 800.000,= in cash zou hebben kunnen omzetten en niet op verdere kredietruimte zou zijn aangewezen. De curator heeft volstaan met het stellen van algemeenheden en niet met die concrete invullingen of beschouwingen die het hof hier "pleegt", aldus het middel. De klacht treft geen doel, omdat zij miskent dat het hof in rechtsoverweging 5.7 geen feiten aanvult, maar op basis van de vastgestelde feiten gevolgtrekkingen maakt teneinde zijn beslissing te onderbouwen. Art. 48 (oud) Rv. en art. 25 Rv. bevatten de positieve opdracht aan de rechter om de feiten uit te leggen, daaruit conclusies te trekken en het recht daarop toe te passen4..

Middel III richt een aantal klachten tegen de rechtsoverwegingen 5.8 en 5.9:

Onder 3.2 klaagt het middel over de motivering van 5.8. Gezien hetgeen RDB en [eiser 2] bij pleidooi in appel hebben gesteld omtrent besprekingen met de directie van Installatiebedrijf [B] B.V. is volgens de klacht onbegrijpelijk de overweging van het hof dat bepaald niet meer kan worden gezegd dat de verkooppogingen de dividendverrekening rechtvaardigden, gelet het daaromtrent in dit KPMG-rapport gestelde. Bij de bespreking van de klacht wordt voorop gesteld dat blijkens rechtsoverweging 5.8 ter zitting bij het hof namens RDB is erkend dat geen concrete verkooponderhandelingen ten tijde van het dividendbesluit werden gevoerd. In het licht van de stelling van RDB en [eiser 2] (pleitnota in appel, nr. 5) dat in september/oktober 1995 besprekingen met Installatiebedrijf [B] BV werden gevoerd en het feit (zie de in cassatie onbestreden rov. 5.3, blz. 5) dat het dividendbesluit op 4 april 1996 is genomen en er op dat moment geen verkooponderhandelingen werden gevoerd, is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de verkooppogingen de dividendverrekening niet rechtvaardigden. De klacht faalt derhalve.

Het middel klaagt onder 3.3, 3.4 en 3.5 dat het hof zich in rechtsoverweging 5.9 schuldig heeft gemaakt aan verboden aanvulling van feiten door te overwegen dat RDB als aandeelhouder ervoor heeft gekozen om risicodragend vermogen aan LIR te onttrekken en dat dit een enorme beperking van de liquiditeitspositie als gevolg heeft gehad. Volgens het middel heeft de curator dat niet gesteld en blijkt zulks evenmin uit het rapport van KPMG Forensic Accounting dat door de curator is overgelegd. De klacht faalt omdat het hof geen feiten heeft aangevuld door te oordelen dat een dividenduitkering meebrengt dat risicodragend vermogen aan de vennootschap wordt onttrokken, hetgeen volgens het hof een enorme beperking van de liquiditeitspositie tot gevolg heeft gehad. Door aan een vaststaand feit (de dividenduitkering) bepaalde gevolgtrekkingen (onttrekking van risicodragend kapitaal en gevolgen voor de liquiditeit) te verbinden is het hof binnen de grenzen van art. 48 (oud) Rv gebleven. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat het hof in - de door het middel vergeefs bestreden - rechtsoverweging 5.7 heeft geoordeeld dat indien geen dividend was verrekend, LIR de vordering op RDB in rekening-courant van ruim ƒ 800.000,= in cash zou hebben kunnen innen en daarmee een betere grondslag voor kredietverruiming zou hebben verkregen. De klacht loopt hierop vast.

Middel IV is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.10, 5.11 en 5.12 die hierboven (1.14) kort samengevat zijn weergegeven.

Het middel klaagt onder 4.2 dat het hof ontoelaatbaar de feiten heeft aangevuld. Volgens deze klacht heeft de Rabo de reeds door haar opgetrokken kredietruimte van ƒ 1.100.000,= tot juni 1996 gehandhaafd en is [eiser 2] zelf tot een borgstelling van ƒ 400.000,= gekomen, zodat per april 1996 zich zowel de situatie van gedeclareerde omzet voordeed als de verwachting van daadwerkelijke inning, respectievelijk continuïteit van de onderneming. De klacht faalt. Van ongeoorloofde feitenaanvulling door het hof is geen sprake. Het heeft de stelling van de curator:

gehonoreerd.

Ook in 4.3 klaagt het middel dat het hof de feiten ontoelaatbaar zou hebben aangevuld. Het betoogt dat van een ontvlechting, laat staan een abrupte, niet kan worden gesproken en evenmin sprake is van een vermindering van de eigen solvabiliteit en liquiditeit met het verhoudingsgewijs uitzonderlijk hoge bedrag van tenminste ƒ 800.000,=, nu KPMG geen opmerkingen heeft gemaakt over de hoogte van dat bedrag, en enkel een vermindering van de solvabiliteit heeft geduid en niet van de liquiditeit. Het middel miskent in de eerste plaats (wederom) dat het de feitenrechter vrijstaat feiten te interpreteren en deze uit te leggen en vervolgens - uiteraard - het recht op die feiten toe te passen. Het hof heeft uit de gestelde en kennelijk onvoldoende weersproken feiten, waaronder het KPMG-rapport waarnaar de curator uitdrukkelijk heeft verwezen, geoordeeld dat niet alleen de solvabiliteit maar ook de liquiditeit van LIR is verminderd. Mede gezien de stellingen van de curator dat zich ten tijde van het dividendbesluit betalingsmoeilijkheden voordeden (dagv., nr. 10 en 12; cvr, nr. 19) en LIR vermoedelijk in het zicht van faillissement verkeerde (cvr, nr. 19), heeft het hof de grenzen van art. 48 (oud) Rv. niet overschreden. Voorts wordt verwezen naar 2.14 hiervóór, waarin een klacht van gelijke strekking tegen rechtsoverweging 5.9 ongegrond werd bevonden.

In 4.4 klaagt het middel over de overweging van het hof in rechtsoverweging 5.10 dat toen de Rabo op 26 juli 1996 het verzoek om verdere uitbreiding van de kredietfaciliteit heeft geweigerd en aanvullend kapitaal van [eiser 2] eiste, dit een tegendraadse beweging was ten opzichte van de door de dividendverrekening teweeggebrachte kapitaals- en liquiditeitsonttrekking en bevestigt hoe fataal de dividendverrekening voor LIR was. Volgens de klacht is deze overweging van het hof gebaseerd op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, aangezien noch de tegendraadse beweging is gesteld of is komen vast te staan. De klacht faalt. Ook hier miskent de klacht dat het hof uit de stellingen van partijen gevolgtrekkingen mag (moet) maken, teneinde een rechtsoordeel te geven en dat oordeel te kunnen motiveren. De rechter heeft met betrekking tot de vaststelling van de feiten een actieve rol. Hij moet daarbij uiteraard goed in de gaten houden dat hij blijft binnen de door partijen afgebakende rechtsstrijd. Het hof is binnen de rechtsstrijd gebleven door in het licht van enerzijds de dividendverrekening en anderzijds het verzoek van de Rabo om aanvullend kapitaal, te spreken van een tegendraadse beweging.

Ook de klacht in 4.5 over de overweging van het hof dat de gezondheidstoestand van [eiser 2] en het functioneren van de gevolmachtigde [betrokkene 1] geen voldoende rechtvaardiging opleveren om LIR zo abrupt te ontvlechten, falen op grond van hetgeen hierboven omtrent het opereren van het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd werd gesteld. De desbetreffende overwegingen van het hof zijn geenszins onbegrijpelijk. Ziekte van de (indirecte) aandeelhouder of disfunctioneren van de gevolmachtigde directeur kunnen geen rechtvaardiging opleveren om door het doen van een grote dividenduitkering crediteuren van LIR te benadelen.

Middel V is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.11 tot en met 5.13 van het bestreden arrest.

In 5.2 klaagt het middel dat deze rechtsoverwegingen onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn dat - kort gezegd - RDB bevoegd was om dividend te nemen en daarin dus geen onrechtmatig handelen kan zijn gelegen terwijl het hof voorts niets heeft vastgesteld omtrent de oorzaken van het faillissement, zodat het hof niet zonder nadere toelichting kan stellen dat er geen rechtvaardigiging was dat RDB LIR in een discontinuïteitsituatie bracht. De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft m.i. over de oorzaak van het faillissement in rov. 5.10 overwogen dat RDB als bestuurder heeft meegewerkt aan de dividendverrekening en een abrupte ontvlechting van LIR onder vermindering van haar eigen solvabiliteit en liquiditeit heeft bewerkstelligd. Het gevolg daarvan was dat zij LIR heeft prijsgegeven aan de in de vorm van een faillissement opgetreden discontinuïteit.

In 5.3 klaagt het middel over de overweging van het hof in rechtsoverweging 5.11 dat het meer in de rede had gelegen om LIR al naar gelang van de financiële ontwikkelingen over een aantal jaren geleidelijk aan te verzelfstandigen en de rekening-courantschuld geleidelijk, voorzover de continuïteit van LIR dat toeliet, door partiële dividendverrekening te verlagen en dat RDB in plaats daarvan enkel en uitsluitend haar eigen belang heeft nagestreefd met opofferingen van de belangen van LIR. De klacht betoogt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. De klacht faalt. Het hof heeft de grenzen van de rechtsstrijd niet overschreden, nu het hof het oordeel dat RDB uitsluitend haar eigen belang nastreefde, motiveert met een verwijzing naar omstandigheden opgesomd in rechtsoverweging 5.10. Deze rechtsoverweging is vergeefs in cassatie bestreden. De suggestie van het hof in rechtsoverweging 5.11 over hoe gegeven de omstandigheden wél gehandeld had kunnen worden draagt de beslissing van het hof niet, zodat een daartegen gerichte klacht reeds wegens gebrek aan belang faalt.

Het middel klaagt in 5.4 over rechtsoverweging 5.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van LIR is. Volgens de klacht kan evenwel niet van een onbehoorlijke taakvervulling worden gesproken. Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waarom dat zo zou zijn. Voorts wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat [eiser 2] en RDB het recht hebben aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en het hof hen tot bewijs van hun stellingen had moeten toelaten. Ook deze klacht faalt. RDB en [eiser 2] hebben bewijs aangeboden van hun stelling dat de gezondheidstoestand van [eiser 2] invloed had op de gang van zaken bij LIR. De rechtbank heeft hieromtrent in haar eindvonnis overwogen dat RDB en [eiser 2] te weinig hebben gesteld om tot bewijs te worden toegelaten. In de Memorie van Grieven (nr. 56) hebben RDB en [eiser 2] opnieuw bewijs aangeboden van de invloed van de gezondheidstoestand van [eiser 2] op gang van zaken bij LIR. In rechtsoverweging 5.12 heeft het hof overwogen de door [eiser 2] en RDB aangevoerde omstandigheden geen wijziging in zijn oordeel brengen dat aannemelijk is dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het hof bespreekt uitdrukkelijk de gezondheidstoestand van [eiser 2]. Volgens het hof was die gezondheidstoestand een factor die reeds in 1993 een rol speelde en al veel eerder om een passende oplossing vroegen. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat ook indien [eiser 2] en RDB zouden slagen in het door hun aangeboden bewijs, dit geen ander oordeel van het hof tot gevolg zou hebben. Het hof overweegt in rov. 5.18 dan ook dat het bewijsaanbod niet ter zake doet.

In 5.5 klaagt het middel over rechtsoverweging 5.13, waarin het hof heeft overwogen dat de grieven 1 en 2 betrekking hebben op de vordering van de curator die zijn grondslag vindt in art. 2:248 lid 2, zodat deze volgens het hof geen behandeling behoeven. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat [eiser 2] en RDB een recht op bespreking van de grieven 1 en 2 hebben behouden. Nu het hof zijn beslissing baseert op art. 2:248 lid 1 BW en deze rechtsgrond zijn beslissing zelfstandig kan dragen, heeft het met juistheid geoordeeld dat bespreking van de grieven 1 en 2 belang mist.

Middel VI is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.14 tot en met 5.16 van het bestreden arrest. Het hof heeft daarin het volgende overwogen:

Het middel klaagt in 6.2 en 6.3 dat rechtsoverweging 5.16 onjuist althans onbegrijpelijk is. In artikel 2:248 lid 4 BW gaat het niet alleen om de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, maar ook om de andere oorzaken van het faillissement en/of de wijze waarop dit faillissement is afgewikkeld, zodat het hof door zich te beperken tot de persoonlijke en zakelijke omstandigheden van [eiser 2] heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had zich over de andere in art. 2:248 lid 4 BW genoemde factoren dienen uit te laten, aldus het middel. Deze klachten falen. RDB en [eiser 2] hebben in het kader van het beroep op matiging niets gesteld omtrent andere oorzaken van het faillissement of de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld (Zie CvA, nr. 42 en MvG, nr. 31).

Middel VII richt klachten tegen de rechtsoverwegingen 5.17 en 5.18 van het bestreden arrest:

In 7.2 komt het middel met een motiveringsklacht op tegen rechtsoverweging 5.18. Het stelt dat [betrokkene 1] na 1993 de feitelijk bestuurder binnen of van LIR was en dat [eiser 2] binnen de Stichting Administratiekantoor Aandelen RDB niet aldaar zelfstandig bevoegd was (doch slechts tezamen met een tweede bestuurslid). De klacht faalt. In het licht van de gedingstukken, waaronder het door de curator overgelegde kopie van de notulen van de aandeelhoudersvergadering, heeft het hof geenszins onbegrijpelijk kunnen overwegen dat [eiser 2] de dividendverrekening zelf heeft gecreëerd en uitgevoerd, zodat het begrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat voor disculpatie geen grond bestaat.

Ook de klacht in 7.3 dat het hof op onjuiste gronden het bewijsaanbod heeft verworpen faalt. Reeds vanwege het feit dat het bewijsaanbod van RDB en [eiser 2] zag op zijn gezondheidstoestand, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting dat dit bewijsaanbod niet terzake doet. Onbegrijpelijk is dit oordeel evenmin. Ook indien RDB en [eiser 2] zouden bewijzen dat de gezondheid van [eiser 2] in de gewraakte periode van invloed is geweest op de gang van zaken in LIR (zie MvG, nr. 56), zou dit niet kunnen afdoen aan het door de klacht aangevallen oordeel van het hof.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G