HR, 23-01-2004, nr. R03/043HR

Partijen, verder de man en de vrouw, zijn op 29 april 1988 met elkaar gehuwd.

De tussen hen gewezen echtscheidingsbeschikking van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 16 januari 1998 is op 27 februari 1998 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Uit het huwelijk van partijen zijn geboren dan wel door het huwelijk gewettigd:

Bij de echtscheidingsbeschikking is de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen opgelegd van ƒ 120,00 per kind per maand.

Ingevolge de jaarlijkse wettelijke indexeringen beloopt deze bijdrage vanaf 1 januari 2002 een bedrag van € 62,30 per kind per maand.

Beide partijen zijn belast met het gezag over de minderjarige kinderen.

Bij op 26 juli 2001 ter griffie van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch ingekomen2. verzoekschrift strekkende tot wijziging alimentatie heeft de man de rechtbank verzocht de beschikking van 16 januari 1998 te wijzigen en de bijdrage met ingang van 1 januari 2001 vast te stellen op nihil.

Aan zijn verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat zich de volgende wijzigingen in zijn draagkracht hebben voorgedaan waardoor de eerder vastgestelde bijdrage niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet: hij is opnieuw gehuwd met een partner die niet in haar levensonderhoud kan voorzien, uit dit huwelijk is een kind geboren en zijn inkomen bestaat uit looninkomsten uit arbeid in de Bondsrepubliek Duitsland ter grootte van ƒ 2.020,00 per maand. De man heeft een draagkrachtberekening overgelegd waaruit volgt dat zijn draagkracht ten tijde van indiening van het verzoek negatief was.

De vrouw heeft tegen dit wijzigingsverzoek verweer gevoerd.

Voorzover in cassatie van belang, heeft de vrouw het inkomen van de man betwist en zich op het standpunt gesteld dat de inkomensvermindering van de man door zijn eigen gedragingen is bewerkstelligd en dat de man redelijkerwijs in staat kan worden geacht het inkomen van (ruim) ƒ 3.000,-- netto per maand dat hij ten tijde van hun huwelijk verdiende, opnieuw te gaan verwerven en dit ook van hem kan worden gevergd.

Bij beschikking van 8 januari 2002 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen.

Voorzover in cassatie van belang heeft de rechtbank geoordeeld dat de man gedurende 19,25 uur per week werkzaam is bij Bolu Wohnbau GmbH, dat hij gemiddeld ƒ 2.020,-- netto per maand verdient, dat niet is weersproken dat de man ten tijde van het huwelijk ƒ 3.000,-- netto per maand verdiende, dat het de keuze van de man is werkzaam te zijn tegen een lager salaris en dat het voor de man mogelijk moet zijn tenminste hetzelfde inkomen te genereren als ten tijde van het huwelijk met de vrouw.

Uitgaande van het nettobedrag van ƒ 3.000,-- per maand heeft de rechtbank vervolgens het fictief inkomen van de man over 2001 vastgesteld op een bedrag van ƒ 3.287,-- netto per maand "exclusief vakantietoeslag".

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 28 februari 2002, heeft de man verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en de bijdrage alsnog met ingang van 1 januari 2001 op nihil te stellen.

De man heeft - kort samengevat en voorzover thans van belang - de hiervoor onder 1.9 genoemde rechtsoverwegingen van de rechtbank inhoudelijk bestreden in zijn grieven 2 en 4.

De vrouw heeft verweer gevoerd3. en incidenteel hoger beroep ingesteld, waarbij zij het hof heeft verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen met verbetering van de gronden, te weten door de norm voor een alleenstaande en de helft van de huurlasten in aanmerking te nemen.

De man heeft daartegen verweer gevoerd.

Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van het hof van 11 november 2002 heeft de man een nieuwe grief aangevoerd en gesteld dat in verband met het feit dat alle drie de kinderen uit huis zijn geplaatst, de vrouw niet alle aan de zorg voor de kinderen verbonden kosten draagt. De vrouw heeft tegen het aanvoeren van deze nieuwe grief geen bezwaar gemaakt. Deze nieuwe grief speelt in cassatie geen rol.

Na de zitting hebben de procureur van de man bij brief van 18 november 2002 en een kantoorgenoot van de procureur van de vrouw, als waarnemer, bij brief van 20 november 2002 desgevraagd een aantal bescheiden aan het hof gezonden.

Het hof heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 24 december 2002 de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de beschikking van de rechtbank van 16 januari 1998 gewijzigd voorzover deze betrekking heeft op de kinderalimentatie en bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vanaf 1 januari 2001 zal voldoen een bedrag van € 40,00 per kind per maand.

Het hof heeft voorts bepaald dat de indexering van de bijdragen niet eerder zal plaatsvinden dan per 1 januari 2004 en het meer of anders verzochte afgewezen.

De man heeft - tijdig4. - tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.

Na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 november 2002 heeft de vrouw geen aanleiding gezien om nader te reageren.

Het gaat in deze zaak om de (omvang van de) motiveringsplicht van de rechter inzake de draagkracht van een onderhoudsplichtige in kinderalimentatiezaken.

Vaststelling en wijziging van (kinder)alimentatie

Art. 1:404 lid 1 BW schrijft voor dat ouders verplicht zijn naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Het begrip draagkracht wordt in de wet niet nader omschreven. Dit is overgelaten aan rechtspraak, literatuur en praktijk.

Volgens de Hoge Raad moet draagkracht van een onderhoudsplichtige worden gezien als zijn vermogen om uit de middelen waarover hij vermag te beschikken iets af te staan ten behoeve van de tot onderhoud gerechtigde5.. De 'draagkracht' is een resultante van verschillende factoren en wordt niet alleen bepaald door de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige beschikt6., maar ook door de ten laste daarvan komende uitgaven voor hemzelf alsmede die voor anderen wier levensonderhoud voor zijn rekening komt7.. Financiële draagkracht wordt behalve door het inkomen van de onderhoudsplichtige ook door zijn vermogen bepaald8.. Vervolgens behoort in beginsel met alle schulden rekening te worden gehouden9..

Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het daarnaast niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats afhangen van de vraag of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen10..

Bij het vaststellen van de financiële middelen waarover een alimentatieplichtige na echtscheiding kan beschikken, heeft de feitenrechter een zelfstandige taak.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de rechter in (kinder)alimentatiezaken in hoge mate vrij en mag hij rekening houden met alles wat aan de alimentatieplichtige rechtens en feitelijk ter beschikking staat zoals mogelijke pensioenaanspraken, onkostenvergoedingen, afschrijvingen, bijstand en uitkeringen wegens ondergaan leed11..

Beperkte toetsing in cassatie van alimentatiebeschikkingen en motiveringsplicht

De beslissing van de rechter tot vaststelling en berekening van (kinder)alimentatie na echtscheiding kan in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Volgens P-G Berger in zijn conclusie vóór de beschikking van de Hoge Raad van 24 december 1982, NJ 1983, 389 is grote terughoudendheid geboden bij toetsing van de motivering van een dergelijke beslissing. De reden daarvan heeft hij als volgt toegelicht:

Bodem van de motiveringsplicht ook in dit soort zaken is volgens de Hoge Raad in zijn beschikking van 29 juni 2001, NJ 2001, 49513. het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang14. om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken15..

In zijn algemeenheid laat de Hoge Raad zijn oordeel omtrent de te stellen motiveringseisen afhangen van de omstandigheden van het concrete geval16..

Daarbij geldt dat de motiveringsplicht moet worden gezien in het licht van het partijdebat.

De inhoud daarvan bepaalt in hoge mate de motivering die men van de beslissing mag verwachten. Dit betekent dat de rechter op voor zijn beslissing relevante stellingen en verweren moet responderen. Hij mag essentiële stellingen niet onbesproken laten17.. Hoever de motiveringsplicht van de rechter reikt, is afhankelijk van hetgeen ten processe vaststaat, hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en van het belang van de aangevoerde stellingen voor de uitkomst van de procedure.

Belangrijk is dan ook dat uit de beschikking blijkt dat de feitenrechter een essentiële stelling aangaande behoefte en draagkracht in zijn beoordeling heeft betrokken18..

Nader aan de motivering van een alimentatiebeschikking te stellen eisen

Bij de beoordeling van de vraag of een alimentatiebeschikking nadere motivering behoeft, is volgens de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 september 1999, NJ 2000, 82 (rov. 3.5) in de eerste plaats van belang of het gaat om een beslissing die uitsluitend betreft het vaststellen en wegen van de door beide partijen met het oog op de draagkracht van de onderhoudsplichtige en de behoefte van de onderhoudsgerechtigde naar voren gebrachte omstandigheden. Aan dergelijke beslissingen kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld19..

Voorts is naar het oordeel van de Hoge Raad in genoemde beschikking van belang of het gaat om een beslissing omtrent omstandigheden die al dan niet leiden tot een - min of meer - definitieve beëindiging van de gehoudenheid van de onderhoudsplichtige ouder om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen.

Meer concreet heeft de Hoge Raad beslist dat in de gevallen waarin het buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering bij een onderhoudsplichtige leidt tot het resultaat dat hij als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm, de beslissing nader moet worden gemotiveerd als het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft20..

Ook zal bij een afwijking van de hoofdregel dat in beginsel met alle schulden rekening moet worden gehouden, door de rechter die aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toekent, voldoende inzicht moeten worden gegeven in zijn gedachtengang die hem tot deze beslissing heeft geleid21..

De feitenrechter is evenwel niet gehouden alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt van welke gegevens de rechter gebruik heeft gemaakt. Niet kan worden geklaagd over de onbegrijpelijkheid van de uitkomst van zijn berekening op de enkele grond dat dit voortvloeit uit het ontbreken van enige becijfering22..

De motiveringseisen, die kunnen worden gesteld aan beslissingen die uitsluitend betreffen het vaststellen en wegen van de door de partijen met het oog op hun draagkracht naar voren gebrachte omstandigheden, gaan ook niet zover dat de feitenrechter dient aan te geven welke berekening hij aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd indien de partijen zijn uitgegaan van verschillende draagkrachtberekeningen23..

Het middel komt in twee onderdelen op tegen hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.6 van zijn beschikking ter zake van het inkomen van de man heeft beslist. Dienaangaande heeft het hof in een niet in alinea's onderverdeelde rechtsoverweging, voorzover hier van belang, het volgende overwogen:

Onderdeel 1 komt in twee subonderdelen op tegen de vaststelling door het hof van het netto besteedbaar inkomen van de man in 1997.

Onderdeel 1a klaagt dat de vaststelling van het hof dat blijkens de salarisspecificatie van december 199724. en daar vermelde cumulatieve cijfers de man in 1997, rekening houdend met de relevante fiscale aspecten, een besteedbaar inkomen heeft gehad van ongeveer ƒ 3.000,00 netto per maand, zonder een nadere motivering onbegrijpelijk is. Betoogd wordt dat dit niet uit deze gegevens kan worden afgeleid omdat het gaat om het volgende:

In onderdeel 1a wordt verondersteld dat het hof op het achter a. genoemde bedrag uitsluitend het achter b. genoemde bedrag in mindering heeft gebracht en het daarop niet in mindering heeft gebracht het achter c. genoemde bedrag aan werknemerspremies die het netto-inkomen van de man wél in negatieve zin beïnvloeden. De door het hof gegeven motivering dat het hof rekening heeft gehouden met de "relevante fiscale aspecten" is, aldus het middelonderdeel, onvoldoende om de vaststelling begrijpelijk te laten zijn.

Onderdeel 1b gaat ervan uit dat het hof bij de bepaling van het fictieve inkomen van de man is uitgegaan van de berekeningswijze als bedoeld in onderdeel 1a en op grond daarvan is uitgekomen op het daar genoemde bedrag van ƒ 2.745,-- netto per maand. Het onderdeel klaagt - samengevat - dat het hof dit bedrag "ondanks het in relatieve termen aanzienlijke verschil van ongeveer ƒ 255,-- " niet, zonder een nadere motivering, "naar boven" had mogen afronden. Door dit wel te doen, is het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk

Onderdeel 2 bouwt voort op middelonderdelen 1a en 1b en betoogt dat dus ook de beslissing van het hof dat het redelijk is om thans uit te gaan van een besteedbaar inkomen van ƒ 3.000,-- per maand inclusief vakantiegeld omdat de man dit inkomen thans in alle redelijkheid elders kan verwerven, onjuist is en/of onvoldoende is gemotiveerd.

De man heeft in reactie op de stellingname van de vrouw gesteld dat hij ten tijde van het huwelijk met de vrouw géén ƒ 3.000,-- netto per maand verdiende maar een basisloon had die "exclusief onregelmatigheidstoeslag ƒ 2.804,75 bruto" bedroeg. De man heeft uiteindelijk ter adstructie van dit standpunt bij nader verweerschrift in het incidenteel beroep de salarisspecificatie van de maand december 1997 overgelegd (zie p. 2).

Onderdeel 1 gaat van de veronderstelling uit dat het hof de bepaling van de hoogte van het inkomen van de man per datum van zijn beschikking heeft gebaseerd op het netto inkomen van de man in 1997.

Ik vraag mij af of die veronderstelling juist.

M.i. heeft het hof bij de bepaling van het fictief besteedbare inkomen van de man als

uitgangspunt gekozen dat het redelijk is dat "thans" bij de bepaling van de draagkracht van een netto maandinkomen van de man van ƒ 3.000,-- wordt uitgegaan.

"Thans" is dan per datum beschikking van het hof, dus december 2002.

Aan dat uitgangspunt heeft het hof de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd:

Het hof constateert aldus dat inkomensvermindering aan de zijde van de man het gevolg is van deeltijdarbeid, dat hij dus in staat is elders meer te verdienen, dat dit te meer geldt gelet op de vaststelling van zijn bruto dagloon door het uitvoeringsorgaan in het kader van zijn werkloosheidsuitkering, zodat de man eind 2002 redelijkerwijs in staat moet worden geacht een inkomen van ƒ 3.000,-- netto per maand te verwerven, welk bedrag hij overigens vijf jaar daarvoor al verdiende.

Zo bezien doet het er niet toe of het hof een 'fout' heeft gemaakt in zijn rekensom ten aanzien van het salaris in 1997.

M.i heeft het hof als rechter die over de feiten oordeelt, een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van een fictief inkomen en kunnen om die reden aan de vaststelling daarvan geen al te hoge motiveringseisen worden gesteld25.. Ik acht de door het hof gegeven motivering voldoende, nu het uitsluitend de vaststelling en weging van de door de partijen met het oog op de draagkracht aangevoerde omstandigheden betreft26..

Beide onderdelen falen derhalve.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G