HR, 05-12-2003, nr. C02/140HR

C02/140 HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 27 juni 2003

Conclusie inzake:

De Staat der Nederlanden

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerster 2]

3. [Verweerster 3]

1. Inleiding

1.1. Verweersters is cassatie tezamen zullen hierna, in enkelvoud, worden aangeduid als: [verweerster].

1.2. In 1994 hebben verweersters sub 2 en 3 hun productieproces aangepast aan een voorlopig protocol van het Productschap voor veevoeder (VVR). [Verweerster] en de VVR zijn hiermee vooruitgelopen op een door de Europese Commissie aan de Staat te verlenen machtiging.

1.3. De Staat heeft de machtiging aangevraagd. De Commissie heeft op die aanvrage niet gereageerd. In de onderhavige zaak gaat het erom of de Staat jegens [verweerster] gehouden was om op basis van het EG-Verdrag de Commissie tot handelen te dwingen.

1.4. De rechtbank is aan deze vraag niet toegekomen. Het hof heeft de vraag bevestigend beantwoord. In cassatie bestrijdt de Staat 's hofs oordeel met rechts- en motiveringsklachten.

2. Feiten(1)

2.1. Verweersters sub 2 en 3, waarvan verweerster sub 1 de moedermaatschappij is, houden zich bezig met de productie (sinds 1988) en verkoop van onder meer eiwitten bestemd voor verwerking in kalvermelk. Deze eiwitten worden als eindproduct verkregen door het verwerken van slachtvetten afkomstig van varkens.(2)

2.2. In verband met de BSE-problematiek heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) maatregelen getroffen bij Beschikking van 27 juni 1994, 94/381/EG, hierna: Beschikking 94. Artikel 1daarvan luidt:

1. Binnen 30 dagen na de kennisgeving van deze beschikking verbieden de Lid-Staten het gebruik van weefsel van zoogdieren afkomstig eiwit voor de voedering van herkauwers.

2. Lid-Staten evenwel die een systeem toepassen waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van dat van niet-herkauwers, worden door de Commissie volgens de procedure van artikel 17 van Richtlijn 90/424/EEG gemachtigd om vervoedering van eiwit van niet-herkauwers aan herkouwers toe te staan.

2.3. In de loop van 1994 is overleg gevoerd tussen de Staat, de belangenorganisatie (BOVED), de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees (RVV) en het Hoofdproductschap Akkerbouw (HPA).

2.4. Op 8 augustus 1994 heeft de voorzitter van het Productschap voor veevoeder (hierna: VVR, of: het productschap) een (voorlopig) besluit genomen waarin is bepaald dat het de ondernemer verboden is om weefseleiwitten van zoogdieren te verwerken in voeders voor herkauwers, tenzij het gaat om weefseleiwitten van niet-herkauwers en de ondernemer ten genoegen van het productschap kan aantonen dat de betreffende eiwitten niet van herkauwers afkomstig zijn en gescheiden worden opgeslagen.

2.5. Daarna heeft het productschap in een ontwerp protocol (hierna: het eiwitscheidingsprotocol) een productie- en controlesysteem vastgelegd waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van eiwit van niet-herkauwers.

2.6. Het eiwitscheidingsprotocol is opgenomen als bijlage I bij de Verordening VVR regeling verwerking dierlijke producten in diervoerders d.d. 9 november 1994, hierna: de Verordening 1994. Deze verordening bepaalt in artikel 2:

1. Het is de bereider van diervoeders verboden om dierlijke producten te verwerken in voeders voor herkauwers.

2. Van het verbod in het eerste lid zijn uitgezonderd dierlijke producten, uitsluitend afkomstig van niet-herkauwers, indien

- de producent hiervan is erkend door het produktschap ingevolge deze verordening en

- de betreffende partij is voorzien van de aanduiding bedoeld in artikel 7.

en in artikel 4:

1. De producent van dierlijke producten, als bedoeld in artikel 2, tweede lid, wordt erkend door het produktschap, indien hij werkt volgens het productieprotocol van bijlage I.

2. (...).

2.7. Aldus heeft het productschap aan de Beschikking 94 in Nederland voorlopig uitvoering gegeven, eerst bij besluit van de voorzitter van 8 augustus 1994 (een voorlopige maatregel), daarna door voormelde (concept) Verordening 1994.

De minister heeft de goedkeuring van deze Verordening 1994 uitgesteld tot van de Commissie uitsluitsel over het eiwitscheidingsprotocol zou zijn verkregen.

2.8. [Verweerster] heeft haar productieproces aangepast aan het eiwitscheidingsprotocol. Het RVV heeft [verweerster] toestemming gegeven aldus te werken. Zij is in Nederland de enige vetsmelterij die werkt conform het in het eiwitscheidingsprotocol vastgelegde systeem.

2.9. Bij brief van 29 november 1994 heeft de Staat de Verordening 1994 met het eiwitscheidingsprotocol ter goedkeuring voorgelegd aan de Commissie.

2.10. De BOVED en diverse overheidsinstanties hebben er bij de Staat op aangedrongen niet een afwachtende houding aan te nemen, doch de Commissie in positieve zin te adviseren.

2.11. De Staat heeft bij brief van 18 december 1995 bij de Commissie aangedrongen op het in gang zetten van de machtigingsprocedure. De Staat heeft bij brief van 27 juni 1997 met klem aan de Commissie verzocht uitsluitsel te geven over het verzoek, zodat Nederland hierover duidelijkheid kan geven aan het bedrijfsleven.

2.12. In 1996 heeft de Commissie nadere maatregelen genomen in verband met BSE. Deze maatregelen zijn vastgelegd in de Beschikking van 18 juli 1996, 96/449/EG (Pb EG L184), hierna: de Beschikking 96. Deze beschikking staat de verwerking van dierlijke afvallen alleen toe indien het product conform een bepaald procédé wordt verhit. Teneinde het bedrijfsleven de gelegenheid te stellen om de installaties aan te passen of te vervangen is de Beschikking 96 van toepassing verklaard met ingang van 1 april 1997.

2.13. De minister van VWC heeft aan de Beschikking 96 uitvoering gegeven met de ministeriële regeling 'Warmtebehandelingssystemen en eindproducten' van 25 maart 1997(3). De regeling is in werking getreden op 30 juni 1997. Na laatstgenoemde datum mochten eiwitten afkomstig van het weefsel van zoogdieren alleen worden verkocht voor aanwending in diervoer van herkauwers, indien de verhitting heeft plaatsgevonden. De implementatie had voor [verweerster] tot gevolg dat zij warmtebehandelingsapparatuur moest gaan aanbrengen om te kunnen produceren.

2.14. [Verweerster] heeft de desbetreffende apparatuur (nog) niet aangebracht.

2.15. Bij brief van 12 augustus 1997 heeft de pl.v. directeur van de RVV aan [verweerster] medegedeeld dat bij inventarisatie is gebleken dat de bijproducten die [verweerster] afzet in het diervoedercircuit niet aan de voorgeschreven hittebehandeling worden onderworpen, hetgeen betekent dat per omgaande de afzet van deze onvoldoende verhitte dierlijke eiwitten van zoogdieren naar het diervoedercircuit van landbouwhuisdieren moet worden beëindigd. Over een verbod tot het verwerken van dierlijke producten in voeders voor herkauwers conform het eiwitscheidingsprotocol schrijft de RVV in de brief van 1 augustus 1997 niets.

2.16. Om de Verordening 1994 te kunnen goedkeuren heeft de minister bij brief van 9 maart 1998 het productschap verzocht de Verordening 1994 en het voorzittersbesluit van 8 augustus 1994 met de Beschikking 94 in overeenstemming te brengen aangezien de Europese besluitvorming over het eiwitscheidingsprotocol niet op korte termijn zou plaats vinden. Dit betekende dat de regeling voor het toestaan van de aanwending van eiwit afkomstig van niet-herkauwers conform het eiwitscheidingsprotocol werd verwijderd. Daarmee werd het verwerken van dierlijke producten in voeders voor herkauwers verboden, ook al werd verwerkt conform het eiwitscheidingsprotocol.

3. Procesverloop

3.1. Bij exploit van 24 februari 1998 heeft [verweerster] de Staat gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage.

[Verweerster] heeft onder meer aangevoerd dat zij schade heeft geleden omdat de Staat over het verlenen van de machtiging van de Commissie niet voor de noodzakelijke duidelijkheid heeft gezorgd.(4) Zij heeft de rechtbank gevraagd voor recht te verklaren dat de Staat voor de schade aansprakelijk is, alsmede verzocht de Staat te veroordelen tot vergoeding van die schade, op te maken bij Staat.

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.2. Bij vonnis van 17 maart 1999 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] afgewezen. De afwijzing is onder meer gegrond op het oordeel dat [verweerster] door het niet investeren in warmtebehandelingsapparatuur, geen schade heeft geleden.(5)

3.3. [Verweerster] heeft van dit vonnis beroep ingesteld bij het hof te 's-Gravenhage. Na gemotiveerd verweer van de Staat heeft het hof bij arrest van 14 februari 2002 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Staat veroordeeld aan [verweerster] te betalen de door haar geleden schade op te maken bij Staat.

De in cassatie relevante rechtsoverwegingen luiden als volgt:

'2.2. Beschikking 94 laat (..) de mogelijkheid open om eiwit afkomstig van andere zoogdieren dan herkauwers (zoals varkens) te gebruiken, indien de betreffende Lid-Staat een systeem toepast waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van eiwit van niet-herkauwers. Indien een Lid-Staat een dergelijk systeem toepast wordt deze Lid-Staat door de Commissie volgens de procedure van art. 17 van Richtlijn 90/425/EEG gemachtigd om vervoedering van eiwit van niet-herkauwers aan herkauwers toe te staan. Art. 17 van Richtlijn 90/425/EEG voorziet er samengevat in dat advies wordt ingewonnen bij het Permanent Veterinair Comité (PVC). Adviseert het PVC positief over de voorgenomen maatregel dan stelt de commissie deze overeenkomstig vast, anders beslist de Raad. Het hof verstaat de regeling van Beschikking 94 en richtlijn 90/425/EEG op dit punt aldus, en ook partijen gaan daar kennelijk van uit, dat indien het PVC positief adviseert over het door een Lid-Staat ontworpen systeem om eiwit afkomstig van herkauwers te onderscheiden van eiwit afkomstig van niet-herkauwers, de Commissie gehouden is de Lid-Staat tot het gebruik van dat systeem te machtigen.'

'5.2. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de Staat in overleg met onder meer [verweerster] als belanghebbende een regeling heeft ontworpen, [dat de Staat(6)] toestaat dat deze - vooruitlopend op een door de Commissie te verlenen machtiging - in de praktijk wordt gebracht en vervolgens, indien hij deze machtiging aanvraagt, van de Commissie geen enkele reactie verneemt, ook niet nadat de Staat de Commissie tot tweemaal toe om uitsluitsel had gevraagd. Tevens is van belang dat, zoals hiervoor werd overwogen, voor de Staat wel doch voor [verweerster] niet de weg openstond om de Commissie te dwingen hierover een beslissing te nemen. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [verweerster] onweersproken heeft gesteld dat zij diverse malen bij de Staat op duidelijkheid heeft aangedrongen, doch dat de Staat, anders dan het versturen van twee rappellen, niets heeft ondernomen om die duidelijkheid van de Commissie te krijgen. Tenslotte acht het hof van belang dat de Staat kennelijk zelf van mening was dat het protocol een zodanige inhoud had dat de machtiging behoorde te worden verleend en dat de Staat in dit geding, afgezien van het opwerpen van de vraag wat het PVC zou hebben geadviseerd (dupliek nr. 3), niet gemotiveerd heeft aangegeven welke gegronde redenen de Commissie zou kunnen hebben om de machtiging te weigeren of waarom, indien de Staat een procedure wegens nalaten aanhangig zou hebben gemaakt, deze tot een andere uitkomst zou hebben geleid dan dat de machtiging alsnog zou zijn verleend.

5.3. Het hof is van oordeel dat onder de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval van de Staat in redelijkheid mocht worden gevergd dat zij in ieder geval de Commissie op de voet van art. 175 (oud) EG formeel tot handelen had uitgenodigd en dat hij, indien de Commissie dan nog geen machtiging verleende althans voor de weigering daarvan geen steekhoudende redenen aanvoerde, beroep wegens nalaten zou instellen. Nu de Staat dit heeft nagelaten heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens [verweerster] wier belang, naar de Staat wist, nauw bij het verkrijgen van de machtiging was betrokken.

5.4. Het hof acht ook aannemelijk dat [verweerster] door het nalaten van de Staat schade heeft geleden. Daaraan staat niet in de weg dat [verweerster] de productie overeenkomstig het protocol reeds had beëindigd voordat de regelgeving aldus werd aangepast dat productie overeenkomstig het protocol niet langer was toegestaan. Het hof acht voldoende aannemelijk dat toen [verweerster] besloot de productie van eiwit volgens het protocol te beëindigen, bij haar gerede twijfel kon zijn ontstaan over de vraag of de machtiging wel door de Commissie zou worden verleend. De aanvraag van de machtiging dateerde toen immers van enkele jaren terug. De beslissing van [verweerster] om, gezien de onzekere situatie ten aanzien van de verlening van de machtiging, geen omvangrijke investeringen te doen om aan de nieuwe, uit Beschikking 96 voortvloeiende eisen te voldoen, werd kennelijk genomen ter beperking van mogelijke toekomstige schade en verbrak het causaal verband om die reden dan ook niet. Een en ander betekent dat grief III slaagt.'

3.4. De Staat heeft tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit twee onderdelen bestaand middel, dat tegen (delen van) de hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen is gericht.

[Verweerster] heeft voor antwoord geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

4. Aan de bespreking van het cassatiemiddel voorafgaande opmerkingen

4.1. Alvorens ik overga tot bespreking van het cassatiemiddel, ga ik in deze paragraaf eerst in op (a) de kern van de casus, (b) enkele aspecten van Europese regelgeving in het algemeen en (c) die regelgeving toegespitst op de onderhavige zaak, in het bijzonder.

(a) de kern van de casus

4.2. In afwachting van de machtiging van de Commissie heeft de Staat [verweerster] voorlopig toegestaan met een voorlopig scheidingsprotocol te produceren. [Verweerster] heeft daartoe haar apparatuur aangepast.

Hangende de productie onder het voorlopig protocol, en nog in afwachting van de machtiging van de Commissie, kwam de Commissie met een volgende maatregel in de vorm van het vereisen van hittebehandeling.

Niet wetende wanneer de eerder bedoelde machtiging van de Commissie zou afkomen, en óf deze ooit zou afkomen, heeft [verweerster] het niet aangedurfd ter voldoening aan de tweede maatregel wederom in apparatuur te investeren. Zij zou daarmee immers het risico lopen zulks voor niets te doen.

De machtiging van de Commissie is niet afgekomen, het voorlopig eiwitscheidingsprotocol is ingetrokken en de mogelijkheid tot ontheffing op grond van eiwitscheiding is uiteindelijk niet in de Nederlandse regelgeving geïmplementeerd.

4.3. In feitelijke instanties heeft [verweerster] onder meer betoogd dat de Staat zich voor het verkrijgen van de machtiging méér had moeten inspannen.

De rechtbank is aan deze vraag niet toegekomen. Zij heeft de vordering laten afketsen op de overwegingen dat [verweerster] geen schade heeft geleden. Kort gezegd was de redenering van de rechtbank (1e) dat van [verweerster] best kon worden gevergd dat zij in warmtebehandelingsapparatuur zou investeren omdat uit niets bleek dat de machtiging niet zou afkomen en (2e) dat indien de machtiging uiteindelijk toch niet afkomt [verweerster] geen schade heeft geleden, omdat zij niet in de warmteapparatuur heeft geïnvesteerd.

Het hof heeft deze, m.i. minst genomen curieuze, redenering niet tot de zijne gemaakt. Tevens heeft het hof geoordeeld dat zijdens de Staat van onvoldoende inspanning sprake is: de Staat had in ieder geval de weg van art. 175 (oud) EG-Verdrag moeten bewandelen.

4.4. Het cassatiemiddel tegen dit oordeel, in het bijzonder de eerste drie subonderdelen en de daarbij behorende toelichting, leunt in belangrijke mate op enkele argumenten, ontleend aan aspecten van Europese regelgeving. Ik ga op die aspecten onder (b) en (c) in.

(b) enkele aspecten van Europese regelgeving in het algemeen

4.5. Het op 1 mei 1999 in werking getreden Verdrag van Amsterdam heeft tot diverse wijzigingen in het EG-verdrag, hierna: Verdrag, geleid. Tegelijkertijd zijn de artikelen in het Verdrag hernummerd.(8) Ten tijde van de onderhavige zaak was het oude Verdrag van toepassing. Voor de bepalingen hier aan de orde, maakt dit evenwel geen verschil. Ik hanteer daarom primair de nieuwe nummering.

4.6. Met het oog op subonderdeel 1.a. is het zaak onderscheid te maken tussen enerzijds wetgeving (richtlijnen en verordeningen), en anderzijds uitvoering van wetgeving.

De wetgevende bevoegdheid berust in principe bij de Raad, dan wel bij de Raad en het Europese Parlement samen.(9) De Commissie heeft die bevoegdheid slechts bij uitzondering.(10)

Het initiatiefrecht berust bij uitstek bij de Commissie. Totstandkoming van wetgeving zonder voorafgaand voorstel van de Commissie is uitzondering.(11)

4.7. De uitvoering van wetgeving is doorgaans de taak van de Commissie. Art. 202 EG (voorheen art. 145) bepaalt dat de Raad de Commissie de bevoegdheden verleent ter uitvoering van de regels die hij stelt.(12) De uitvoering omvat zowel de opstelling van uitvoeringsvoorschriften als de toepassing van voorschriften op bijzondere gevallen door middel van individuele besluiten.(13) De Commissie móet de verleende uitvoeringsbevoegdheden toepassen. In de literatuur spreekt men wel van taakopdracht.(14)

4.8. Op grond van art. 202 EG kan de Raad de uitvoering door de Commissie aan voorwaarden onderwerpen. De Raad pleegt deze bevoegdheid aldus te gebruiken dat hij de Commissie opdraagt de uitvoeringstaak te behartigen in één of andere vorm van samenwerking met een door de Raad ingesteld comité.(15)

4.9. De verschillende vormen van samenwerking tussen de Commissie en de comités zijn geregeld in het zogenoemde Comitologiebesluit.(16)

Het eerste Comitologiebesluit dateert van 13 juli 1987(17). Het bevat verschillende typen procedures (I, IIa/b en IIIa/b), al naar gelang de bevoegdheden van het desbetreffende comité. Het betreft hier resp. raadgevende, regelgevende en beheersbevoegdheid.(18)

Het huidige Comitologiebesluit, dat het besluit uit 1987 heeft vervangen, is dat van 28 juni 1999.(19) Evenals de versie uit 1987 bevat het huidige besluit procedures voor samenwerking met comités met resp. raadgevende, regelgevende en beheersbevoegdheid.(20) Het huidige Comitologiebesluit verschilt in essentie niet van zijn voorganger. Wel zijn er enkele verduidelijkingen, vereenvoudigingen en verbeteringen in aangebracht.(21)

(c) de Europese regelgeving, toegespitst op de onderhavige zaak

4.10. Basis van de in de onderhavige zaak spelende Beschikking 94/381 is de Richtlijn van de Raad 90/425/EEG van 26 juni 1990. Deze richtlijn geeft in de eerste plaats rechtstreekse instructies aan de Lid-Staten. Daarnaast betrekt de Richtlijn in (onder meer) art. 10 lid 4, de Commissie bij de uitvoering. Art. 10 lid 4 bepaalt:

(...) Zij [de Commissie, A-G] stelt volgens de procedure van art. 17 de nodige maatregelen vast voor de in artikel 1 bedoelde dieren en produkten en, als dat gezien de omstandigheden nodig is, voor de daarvan afgeleide produkten. De Commissie volgt het verdere verloop van de situatie en wijzigt op grond daarvan volgens dezelfde procedure de genomen beslissingen of trekt deze in.

Het in art. 10 lid 4 genoemde art. 17 verwijst voor de procedure op zijn beurt naar een ander art. 17, en wel art. 17 van de Richtlijn 89/662/EEG. Art. 17 van de Richtlijn 89/662/EEG beschrijft een procedure die overeenkomt met procedure IIIb (variant b van de regelgevingsprocedure) in het oude Comitologiebesluit. In het nieuwe Comitologiebesluit is de regelgevingsprocedure neergelegd in art. 5.(22)

De procedure is als volgt(23):

De Commissie legt aan het comité (i.c. het PVC) een ontwerpmaatregel voor. Het comité brengt daarover advies uit. Is het advies conform de voorgestelde maatregel dan stelt de Commissie deze vast. Is het advies niet conform de voorgestelde maatregel dan dient de Commissie bij de Raad een voorstel in. Wanneer de Raad binnen vijftien dagen geen besluit neemt, stelt de Commissie de voorgestelde maatregel vast, tenzij de Raad zich (met gewone meerderheid) tegen de maatregel uitsprak.

4.11. In casu heeft de Commissie in het kader van haar uitvoeringsbevoegdheid - zo men wil: uitvoeringsopdracht (vgl. § 4.7) - de Beschikking 94/381/EG gegeven. Ik citeer, gemakshalve, nogmaals artikel 1:

1. Binnen 30 dagen na de kennisgeving van deze beschikking verbieden de Lid-Staten het gebruik van weefsel van zoogdieren afkomstig eiwit voor de voedering van herkauwers.

2. Lid-Staten evenwel die een systeem toepassen waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van dat van niet-herkauwers, worden door de Commissie volgens de procedure van artikel 17 van Richtlijn 90/425/EEG gemachtigd om vervoedering van eiwit van niet-herkauwers aan herkouwers toe te staan.

4.12. De Beschikking, dus ook dit artikel, is tot stand gekomen in samenwerking met het PVC. Gezien de tekst van het tweede lid moet evenwel ook de machtiging, en wel conform de zelfde procedure, weer aan dit comité worden voorgelegd.

Hoewel de tekst het verlenen van de machtiging - en dus het entameren van de bewuste procedure voor het accorderen daarvan - dwingend voorschrijft, is de Commissie daar niet toe overgegaan.

Dit nalaten brengt mij op art. 232 EG.

4.13. Dit art. 232 EG moet, in ieder geval in het licht van het cassatiemiddel, niet los gezien worden van art. 230 EG, vandaar dat ik beide bepalingen weergeef.

Art. 230 (voorheen art. 173)

Het Hof van Justitie gaat de wettigheid na van de handelingen (...) van de Commissie (...).

Te dien einde is het Hof bevoegd uitspraak te doen inzake elk door een Lid-Staat (...) ingesteld beroep wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van dit Verdrag of van enige uitvoeringsregeling daarvan, dan wel wegens misbruik van bevoegdheid.

(...)

Art. 232 (voorheen 175)

Ingeval het Europees Parlement, de Raad of de Commissie, in strijd met dit Verdrag, nalaten een besluit te nemen, kunnen de Lid-Staten en de overige instellingen van de Gemeenschap zich wenden tot het Hof van Justitie om deze schending te doen vaststellen.

Dit beroep is slechts ontvankelijk indien de betrokken instelling vooraf tot handelen is uitgenodigd. Indien deze instelling na twee maanden, te rekenen vanaf de uitnodiging, haar standpunt nog niet heeft bepaald, kan het beroep worden ingesteld binnen een nieuwe termijn van twee maanden.

(...)

4.14. Een krachtens art. 230 of art. 232 gegrond beroep blijft niet zonder gevolgen. Op grond van art. 231 (voorheen art. 174) heeft een geslaagd beroep wegens onwettigheid, nietigverklaring van de betwiste handeling tot gevolg, en op grond van art. 233 (voorheen art. 176) is de instelling wier handeling nietig is verklaard of wier nalatigheid strijdig met het Verdrag is verklaard, gehouden maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest. Daarnaast voorziet art. 288, tweede alinea van het Verdrag (voorheen art. 215) in een verplichting tot schadevergoeding.

4.15. De artikelen 230 en 232 EG zijn overigens niet (volledig) elkaars spiegelbeeld. De 'reikwijdte' van de rechtsgang van art. 232 is, om met Cras(24) te spreken, groter dan die van art. 230. Artikel 230 is alleen van toepassing op handelingen gericht op rechtsgevolg.(25) Artikel. 232 daarentegen kan ook betrekking hebben op niet bindende handelingen, waaronder aanbevelingen en adviezen.(26)

4.16. Een beroep wegens nalaten is slechts ontvankelijk indien (i.c.) de Commissie binnen twee maanden haar standpunt nog niet heeft bepaald. Aan de standpuntbepaling stelt het Verdrag geen formele eisen. Voldoende is, aldus Kapteyn/VerLoren van Themaat, dat 'verzoeker weet waar hij aan toe is: gaat de instelling op zijn verzoek tot handelen over of niet.'(27) Een en ander kan onder meer blijken uit het verrichten van de handeling of uit een mededeling waaruit een weigering de handeling te verrichten blijkt.

4.17. Is eenmaal de weg van art. 232 ingeslagen, dan leiden - toegespitst op de onderhavige zaak - de voorgaande §§ 4.11 t/m 4.16 tezamen tot het volgende beeld.

- De Commissie bepaalt haar standpunt niet: zij gaat niet over tot handelen, en zij laat ook niet blijken niet te zullen handelen. In dit geval kan met succes de weg van art. 232 naar het Hof worden gevolgd.

- De Commissie laat weten art. 1 lid 2 van Beschikking 94/381/EG terzijde te laten en de procedure niet in gang te zetten. In dat geval leidt het vervolgen van de weg van art. 232 tot niet-ontvankelijkheid. De Commissie heeft dan immers haar standpunt bepaald. Het komt mij voor dat dit een handeling is die rechtsgevolgen beoogt, zodat aansluitend de weg van art. 230 kan worden bewandeld.(28)

- De Commissie laat weten de procedure van art. 1 lid 2 van de Beschikking 94/381/EG te starten. In dat geval is het voorlopig doel bereikt. Dit voorlopig doel wordt einddoel indien de procedure tot het verlenen van de machtiging leidt. Dit is anders indien de machtiging niet wordt verleend. Daartegen kan - al dan niet met succes - echter weer de procedure van art. 230 worden ingezet.

4.18. Dan komt ik nu tot de behandeling van het cassatiemiddel.

5. Bespreking van het cassatiemiddel

5.1. Subonderdeel 1.a (het inleidende onderdeel 1 bevat geen klacht) verwijt het hof te hebben miskend dat het voorleggen door de Commissie overeenkomstig de procedure van art. 17 Richtlijn 90/425/EEG in verbinding met art. 17 Richtlijn 89/662/EEG aan het PVC, van een ontwerp van de te nemen maatregel - in casu de machtiging tot het door de Staat toepassen van het zogeheten eiwitscheidingsprotocol - behoort tot het exclusieve initiatiefrecht van de Commissie, hetgeen met zich brengt dat op de Commissie als zodanig geen verplichting rust tot handelen zoals vereist is voor het slagen van een beroep wegens nalaten op grond van art. 232 EG (voorheen art. 175).

5.2. In de s.t., nrs. 2.10 en 2.11, beroept de Staat zich ter adstructie op het slot van onderdeel 7 van de considerans van het huidige Comitologiebesluit. De considerans noemt daar de maatregelen waarvoor van de regelgevingprocedure gebruik moet worden gemaakt. Dit onderdeel luidt:

Overwegende dat van de regelgevingsprocedure gebruik moet worden gemaakt voor maatregelen (...); dat die maatregelen volgens een doeltreffende procedure moeten worden vastgesteld, met volledige inachtneming van het initiatiefrecht van de Commissie op wetgevingsgebied. (29)

De Staat maakt hieruit op dat art.1 lid 2 van de Beschikking 94/381 de Commissie niet verplicht tot handelen waardoor zulks ook niet langs de weg van art. 232 EG kan worden afgedwongen.

5.3. Deze opvatting van de Staat gaat uit van een verkeerde rechtsopvatting. Nog daargelaten het feit dat het huidige Comitologiebesluit in casu niet van toepassing is, gaat het bij het door de Staat in het middelonderdeel bedoelde initiatiefrecht om initiatief op wetgevingsgebied. Artikel 1 lid 2 van de Beschikking 94/381 behelst evenwel niet wetgeving maar (een verplicht handelen tot) uitvoering van wetgeving.

Subonderdeel 1.a stuit hierop af.

5.4. Ten overvloede vermeld ik dat ook onderdeel 7 van de considerans van het desbetreffende Comitologiebesluit het initiatiefrecht niet in die context plaatst waarin de Staat het zou willen plaatsen. De considerans doelt hier op art. 5 lid 6, tweede alinea, van het Comitologiebesluit. Daaruit blijkt, kort gezegd, dat indien de Commissie niet tot uitvoering kan komen omdat het niet lukt met onderscheidenlijk het comité en de Raad tot overeenstemming te geraken, de Commissie een gewijzigd voorstel kan indienen, dan wel haar (oude) voorstel opnieuw kan indienen 'of een wetgevingsvoorstel (kan) indienen op basis van het Verdrag.'

Anders gezegd: mocht de Commissie het uitvoeringsbesluit dat zij wenst, niet kunnen realiseren omdat zij noch het comité, noch de Raad meekrijgt, dan kan zij nog een voorstel tot wetgeving indienen waarmee het door haar gewenste misschien wél weer kan worden bereikt.

5.5. Subonderdeel 1.b klaagt dat het hof heeft miskend, althans onvoldoende (kenbaar) in zijn oordeel heeft verdisconteerd, dat de Staat, mede gelet op het bijzondere - zeldzame - karakter van het beroep wegens nalaten van art. 232 EG (voorheen art. 175), (een grote mate van) beleidsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag of in een bepaald geval het volgen van de weg van art. 232 EG aangewezen is.

Het subonderdeel onderbouwt dit met de stelling dat in aangelegenheden betreffende het beleid op het gebied van internationale rechtsbetrekkingen zoals (ook) de onderhavige, de Staat een grote beleidsvrijheid toekomt en dat de burgerlijke rechter dienovereenkomstig (grote) terughoudendheid dient te betrachten.

5.6. Ook dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, en wel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft een (niet gering) aantal naar zijn oordeel bijzondere omstandigheden in rov. 5.2 ampel aangegeven. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.3. met de woorden:

'Het hof is van oordeel dat onder bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval van de Staat in redelijkheid mocht worden gevergd dat zij in ieder geval de Commissie op de voet van art. 175 (oud) EG formeel tot handelen had uitgenodigd'

duidelijk, en in het licht van rov. 5.2 niet onbegrijpelijk, tot uitdrukking gebracht dat het hier naar zijn oordeel een zodanig (bijzonder) geval betreft, dat de uitoefening door de Staat van zijn beleidsvrijheid ook een terughoudende of marginale toetsing ('in redelijkheid') niet kon doorstaan.

Laatstbedoeld oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan naar mijn mening, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

5.7. Subonderdeel 1.c klaagt dat het hof, voor zover het in rov. 5.3 oordeelt dat van de Staat kon worden gevergd een beroep wegens nalaten in te stellen indien de Commissie voor de weigering(30) de machtiging te verlenen geen steekhoudende argumenten aanvoert, miskent dat een dergelijke weigering neerkomt op een standpuntbepaling in de zin van art. 232 EG, hetgeen tot gevolg heeft dat het beroep wegens nalaten niet ontvankelijk is.

5.8. Het subonderdeel gaat er m.i. op zichzelf terecht vanuit dat een dergelijke weigering een standpuntbepaling is, en dat zulks leidt tot niet-ontvankelijkheid van een beroep wegens nalaten. Toch faalt dit subonderdeel, en wel bij gebrek aan belang.

Het hof heeft de zorgvuldigheidsverplichting in materieel opzicht aldus ingevuld dat de Staat de door het Verdrag aangewezen formele weg had moeten bewandelen. Die formele weg heeft het hof vervolgens aldus ingevuld dat een formele uitnodiging tot handelen niet zonder meer voldoende is doch dat de Staat, bij gebreke van een bevredigende reactie, de vervolgmaatregelen moest nemen die hem onder het Verdrag ten dienste staan. Dat de Staat bij deze vervolgmaatregelen wellicht niet de weg van art. 232 maar (bijv.) de weg van art. 230 EG had moeten bewandelen, is een gegeven dat logischerwijs uit de door het hof bedoelde materiële zorgvuldigheidsverplichting voortvloeit en waarop het hof, eveneens logischerwijs, kennelijk ook het oog heeft gehad. De omstandigheid dat het hof in rov. 5.3 bij de eventuele acties van de Staat onder vigeur van het Verdrag slechts één verdragsbepaling, en niet ook andere heeft genoemd, brengt in (de juistheid van) de door het hof aangenomen materiële zorgvuldigheidsverplichting geen verandering.

5.9. Subonderdeel 1.d klaagt dat het hof ten onrechte, dan wel ongenoegzaam gemotiveerd is voorbijgegaan aan de stelling van de Staat dat het vanwege de procedure bij het PVC valt te betwijfelen of, kort gezegd, een handelen van de Commissie wel tot een machtiging zou hebben geleid. Het subonderdeel memoreert dat het comité advies moet uitbrengen. Het memoreert ook dat de Staat, kort gezegd, heeft aangegeven dat door het uitbreken van de BSE-crisis in maart 1996 en de in dat verband genomen stringentere maatregelen, waaronder de Beschikking 96/449, een positief advies van het comité niet (zonder meer) viel te verwachten. Het subonderdeel verwijst hiervoor naar de CvD sub 3 en de MvA sub 2.13-2.14.

5.10. Het onderdeel mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft ten deze in rov. 5.2 overwogen:

'Tenslotte acht het hof van belang dat de Staat kennelijk zelf van mening was dat het protocol een zodanige inhoud had dat de machtiging behoorde te worden verleend en dat de Staat in dit geding, afgezien van het opwerpen van de vraag wat het PVC zou hebben geadviseerd (dupliek nr. 3), niet gemotiveerd heeft aangegeven welke gegronde redenen de Commissie zou kunnen hebben om de machtiging te weigeren of waarom, indien de Staat een procedure wegens nalaten aanhangig zou hebben gemaakt, deze tot een andere uitkomst zou hebben geleid dan dat de machtiging alsnog zou zijn verleend.'

Blijkens de geciteerde overweging is het hof dus niet aan de in subonderdeel 1.d bedoelde stelling voorbij gegaan; het hof heeft die stelling beoordeeld en verworpen.

5.11. Ten overvloede, voor zover in subonderdeel 1.d een motiveringsklacht tegen deze verwerping zou moeten worden gelezen, laat ik de eventueel relevante stellingen in de in het subonderdeel genoemde vindplaatsen de revue passeren.

5.11.1. Onder 3 van de CvD heeft de Staat ten deze slechts vermeld dat het vanwege de procedure voor het Comité nog maar de vraag was of een actie op grond van art. 232 EG (art. 175 oud) tot een machtiging had geleid. Enige motivering voor deze stelling heeft de Staat aldaar niet gegeven.

5.11.2. Onder 2.13 MvA heeft de Staat op dit punt slechts vermeld dat [verweerster]'s besluit om de productie te staken kennelijk was ingegeven door [verweerster]'s prognose dat de Commissie de machtiging niet zou verlenen waarbij, aldus de Staat, de BSE-crisis en het streven BSE-verspreiding te voorkomen, een rol zal hebben gespeeld.

Een onderbouwing voor de laatste vóóronderstelling heeft de Staat daar overigens niet gegeven, en nr. 2.13 MvA vermeldt niets over een prognose van de Staat.

In herinnering zij gebracht dat de Beschikking 94/381 niet was ingetrokken, en dat lid 2 van het vaker geciteerde art. 1 luidt:

2. Lid-Staten evenwel die een systeem toepassen waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van dat van niet-herkauwers, worden door de Commissie volgens de procedure van artikel 17 van Richtlijn 90/424/EEG gemachtigd om vervoedering van eiwit van niet-herkauwers aan herkouwers toe te staan.

5.11.3. Ook in nr. 2.14 MvA valt niets over een prognose van de Staat met betrekking tot de door de Commissie (op basis van de niet ingetrokken Beschikking 94/381) te verlenen machtiging te lezen. Het gaat daar alleen (m.i. niet vrij van hindsight) over de ontwikkeling waarbij beschikking 94/381/EG later gevolgd werd door de beschikking 96/449/EG (die warmtebehandeling zou gaan voorschrijven).

5.12. Uit het voorgaande blijkt dat de Staat m.i. niet bij MvA heeft verdedigd dat de - in 1994 gevraagde(31) - machtiging vanwege de BSE-crisis (wel) zou uitblijven. Ook in de stukken in eerste aanleg valt een en ander niet te lezen. Gezien de context in prima - bijvoorbeeld CvA punten 3, 13 en 14 - is uit het onder 3 CvD gemaakte voorbehoud veeleer op te maken dat dit slechts de techniek van de eiwitscheiding betreft.(32)

Ook deze nadere exercitie kan de Staat derhalve niet baten.

5.13. Subonderdeel 1.e voert aan dat het hof eraan voorbij is gegaan dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster] de Staat op enig moment duidelijk heeft gemaakt dat - indien de Staat geen formele stappen zou ondernemen op de voet van art. 232 EG (art. 175 oud) - zij zich genoodzaakt zou zien haar productie te beëindigen. Hiervan uitgaande valt volgens het subonderdeel niet, of niet zonder meer, in te zien dat het de Staat duidelijk was en/of duidelijk diende te zijn dat het door het hof bedoelde nalaten tot genoemd gevolg zou (kunnen) leiden. Het hof heeft, aldus het subonderdeel, ook niet vastgesteld dat [verweerster] de Staat op dit punt heeft gewaarschuwd of in gebreke heeft gesteld. Het subonderdeel besluit met de stelling dat (kort gezegd) bij gebreke van deze duidelijkheid voor de Staat, niet zonder meer is in te zien dat de Staat door dit nalaten onrechtmatig heeft gehandeld en/of dat dit nalaten de Staat kan worden toegerekend.

5.14. Het subonderdeel faalt reeds omdat het niet aangeeft dat (en waar) de Staat het hier bedoelde verweer, dat niet voor het eerst in cassatie naar voren kan worden gebracht, eerder heeft gevoerd.

5.15. Overigens mist de klacht feitelijke grondslag, nu het hof aan het slot van rov. 5.3 met zoveel woorden heeft overwogen dat het 'belang (van [verweerster]), naar de Staat wist, nauw bij het verkrijgen van de machtiging was betrokken'. In deze overweging ligt besloten de wetenschap van de Staat omtrent het belang van [verweerster] om de productie overeenkomstig het eiwitscheidingsprocédé niet te behoeven beëindigen, respectievelijk om over een en ander tijdig duidelijkheid te verkrijgen.

Nu de Staat tegen deze overweging geen klacht heeft gericht, moet althans gelden dat de Staat geen belang heeft bij onderdeel 1.e.(33)

Voor zover het subonderdeel wil betogen dat voor het aannemen van onrechtmatig handelen en/of toerekenbaarheid steeds een daarop gerichte expliciete(r) ingebrekestelling of waarschuwing vereist zou zijn, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.

5.16. Onderdeel 2 verwijst naar 's hofs oordeel in rov. 5.4, inhoudende dat aannemelijk is dat [verweerster] door het nalaten van de Staat schade heeft geleden. Dit onderdeel, dat daartoe dezelfde argumenten aanvoert als subonderdeel 1.e, verwijt het hof een rechtens onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel, thans omdat bij ontbreken van door [verweerster] gegeven duidelijkheid, [verweerster]'s schade niet (zonder meer) kan worden aangemerkt als het redelijkerwijs te verwachten gevolg van het nalaten van de Staat, en omdat aldus niet (zonder meer) kan worden gezegd dat die schade in zodanig verband staat met dit nalaten, dat zij de Staat als gevolg daarvan kan worden toegerekend. Het gaat bij middel 2, kortom, om een causaliteitsverweer.

5.17. Het onderdeel 2 faalt reeds op dezelfde gronden als hierboven onder 5.14 aangegeven.

Daarnaast geldt ook voor dit onderdeel dat het feitelijke grondslag mist, dan wel dat de Staat bij dit onderdeel belang mist, nu het hof - zoals onder 5.15 uiteengezet - in rov. 5.3 de ten deze relevante wetenschap van de Staat heeft vastgesteld, zonder dat daartegen een klacht is gericht.

Voor zover dit onderdeel nog wil betogen dat voor het aannemen van een redelijkerwijs te verwachten gevolg van een nalaten steeds een daarop gerichte expliciete(r) ingebrekestelling of waarschuwing vereist zou zijn, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Feiten geheel ontleend aan de rovv. 1.1, 1.2 en 1.4 t/m 1.17 van het vonnis van de rechtbank.

2 Ten overvloede, met het oog op het vervolg: varkens zijn geen herkauwers, A-G.

3 Stcrt. 61, gewijzigd bij regeling van 23 juli 1997, Stcrt. 141; de regeling is gebaseerd op de Destructiewet en het Destructiebesluit.

4 Zie (met name) punt 13 van de inleidende dagvaarding.

5 Zie rovv. 4.5 en 4.6 van het vonnis.

6 Toevoeging A-G met het oog op (verhoopte) betere leesbaarheid.

7 De cassatiedagvaarding vermeldt als datum van het arrest van het hof 14 februari 2000 in plaats van 14 februari 2002. Dit is een kennelijke verschrijving. [Verweerster] is (dan ook) verschenen.

8 Zie editie S&J 157-1a, 7e druk 2000, p. 5 en editie S&J 157a, 8e druk 2002, p. 5.

9 Het betreft hier de zgn. medebeslissingsprocedure op grond van art. 251, geïntroduceerd in 1993 bij het EU-Verdrag; zie nader Lenaerts/Van Nuffel, Europees Recht in hoofdlijnen, 1999, nrs. 528-529 en 536.

10 Binnen de marge van art. 211, derde streepje; zie ook Lenaerts/Van Nuffel, a.w., nr. 378.

11 Lenaerts/Van Nuffel, a.w., nr. 530.

12 De schrijvers spreken hier van delegatie. Zie Kapteyn-VerLoren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen, 1995, p. 152, en Barents/Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, 2001, p. 190.

13 Vgl. HvJ EG 24 oktober 1989 (zaak 16/88), Jur. 1989, p. 3457 (Commissie/Raad) (verkort weergegeven in editie S&J 157-1a, 7e druk 2000, p. 636).

14 Barents/Brinkhorst, t.a.p.

15 Lenaerts/Van Nuffel, a.w., nr. 567.

16 Het Comitologiebesluit is in de onderhavige zaak niet rechtstreeks aan de orde; ik noem het toch, en wel met het oog op subonderdeel 1a.

17 Besluit 1987/373/EEG.

18 Daarnaast bevat het nog een afzonderlijke procedure, zonder comité,voor het nemen van besluiten over vrijwaringmaatregelen.

19 Besluit 1999/468/EG, in werking getreden op 18 juli 1999.

20 Ook voor dit besluit geldt dat het in de onderhavige zaak niet rechtstreeks aan de orde is, maar genoemd wordt met het oog op subonderdeel 1a.

21 De toelichting en de considerans stellen bijv. dat het huidige besluit aangeeft wánneer wélke procedure moet worden gevolgd, en dat het beoogt een verbetering te realiseren inzake de betrokkenheid van het Europese Parlement.

22 Het ware misschien eenvoudiger geweest indien art. 10 lid 4 van Richtlijn 90/435/EG rechtstreeks had verwezen naar het (toenmalige) Comitologiebesluit.

23 Ze ook rov. 2.2 van het hof en nr. 2.11 van de s.t. van de Staat.

24 S.P. Cras in SEW 2000/3, p. 98.

25 Zie bijv. Lenaerts/Arts, Europees Procesrecht (1999), nrs. 225-235. Zie ook Kapteyn/VerLoren van Themaat, a.w., hst. VI, § 1.2.1, en Barents, Procedures en procesvoering voor het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg van de EG (2002), p. 106.

26 Zie bijv. Cras t.a.p., en Lenaerts/Arts, a.w., nr. 369.

27 Kapteyn/VerLoren van Themaat, a.w., p. 286.

28 Zie over een beroep op nietigverklaring dat volgt op een uitnodiging wegens nalaten: Van den Hende in TvP, 1995/1, p. 321 en Barents, a.w., p. 208. Zie ook Lenaerts/Arts, a.w., nr. 371; vgl. ook nr. 372: onder het EGKS-Verdrag wordt een weigering als een negatieve beschikking beschouwd en kan een beroep wegens nalaten wél worden ingesteld c.q. vervolgd. 29 Cursivering van mij, A-G.

30 Het woord 'wijziging' in het subonderdeel zal gelezen moeten worden als 'weigering'.

31 Zie onder de feiten, par. 2.8.

32 Een positief advies van het Comité, en daarmee een machtiging van de Commissie, zal immers pas kunnen worden verwacht indien het protocol een dergelijke scheiding garandeert.

33 Het missen van feitelijke grondslag resp. belang valt ook te ontlenen aan rov. 5.2 midden, waar het hof - in cassatie onbestreden - heeft overwogen 'dat [verweerster] onweersproken heeft gesteld dat zij bij de Staat diverse malen op duidelijkheid heeft aangedrongen'.