HR, 10-10-2003, nr. C02/102HR

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de Rechtbank Utrecht in haar tussenvonnis van 14 augustus 1991 in rov. 2.1-2.6. Blijkens rov. 4 van 's Hofs eerste tussenarrest van 12 juni 1997 is ook het Hof hiervan uitgegaan.

[Verweerster] was - in 's Hofs bewoordingen - eigenaresse van een aantal speciaalzaken in o.m. kaas. Zij werkte ook zelf in die zaken.

[Verweerster] heeft eind 1984 bij Amersfoortse een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. Krachtens polisvoorwaarde 91 wordt arbeidsongeschiktheid voor rubriek B (dekking na het eerstejaarsrisico) aanwezig geacht:

[Verweerster] meldde zich met ingang van 28 november 1985 arbeidsongeschikt wegens pijnklachten aan het sleutelbeen/borstbeen.

[Verweerster] heeft van Amersfoortse een uitkering ontvangen:

Per juli 1986 heeft de Amersfoortse [verweerster] meegedeeld dat zij met ingang van 28 november 1986 geen recht meer zou hebben op een uitkering. [Verweerster] heeft na laatstgenoemde datum geen uitkering meer ontvangen.

In cassatie staat - als door het Hof vastgesteld en niet bestreden - tevens vast dat [verweerster] lijdt aan een pijnsyndroom (eerste tussenarrest rov. 5 blz. 6). Tevens staat - als door het Hof vastgesteld en in cassatie evenmin bestreden - vast dat [verweerster] haar klachten niet "aggraveert of simuleert" (rov. 2.13 van 's Hofs eindarrest).

[Verweerster] heeft op 4 mei 1990 (!) Amersfoortse gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat zij met ingang van 28 november 1986 volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden en (ii) Amersfoortse te veroordelen tot betaling van (a) f. 87.638,53 c.a. en (b) een (door haar becijferde) uitkering op basis van 100% arbeidsongeschiktheid met ingang van 28 april 1990 c.a.

[Verweerster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij na 262. november 1986 volledig arbeidsongeschikt is gebleven (inl. dagv. onder 5). Zij meent dat de onder 1.7 genoemde ziekte (fibromyalgie) waaraan zijn lijdt aanspraak geeft op een uitkering onder de polis (onder 2-5).

Amersfoortse heeft de vordering bestreden. Zij stelt zich primair op het standpunt dat fibromyalgie niet kan leiden tot arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden nu daarbij geen objectieve afwijkingen bij lichamelijk onderzoek bestaan (cva onder 6). Het ziektebegrip in haar polisvoorwaarden moet niet worden uitgelegd naar algemeen spraakgebruik maar naar hetgeen in medische kringen daaronder doorgaans wordt verstaan (o.m. akte 31 mei 1995 onder 2)3.. Fibromyalgie is geen ziekte (mvg onder 5.1). Subsidiair heeft Amersfoortse zich op het standpunt gesteld dat de klachten van [verweerster] niet kunnen leiden tot 25% of meer arbeidsongeschiktheid in de zin van polisvoorwaarde 91 (cva onder 9).

In de cvr gaat [verweerster] in op hetgeen volgens haar onder ziekte in de zin van de polisvoorwaarden moet worden verstaan (onder 3-10; zie ook akte van 26 juli 1995 onder 3 e.v. en mva onder 11 e.v). [Verweerster] stelt de verzekering te hebben afgesloten om zich te verzekeren van inkomen voor het geval zij dit door ziekte niet meer kan verwerven. Zij heeft haar ondernemingen moeten verkopen omdat zij het werk niet meer volhield en verwachtte van Amersfoortse een uitkering te krijgen (mva onder 24). [Verweerster] stelt een AAW-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid4. en een vergoeding voor huishoudelijke hulp te ontvangen.5.

De Rechtbank Utrecht heeft in haar eerste tussenvonnis (van 14 augustus 1991) geoordeeld:

Te dier zake heeft zij behoefte aan deskundigenbericht.

In haar tweede tussenvonnis van 20 mei 1992 benoemt de Rechtbank [betrokkene 7] als deskundige. In zijn bericht is te lezen dat de diagnose voor fibromyalgie wordt gesteld "op grond van een bepaalde konstellatie van (subjektieve) pijnklachten. Medisch vaststelbaar in de zin van objectiveerbaar is de diagnose niet." Dat wil zeggen, zo schrijft hij verderop dat het gaat om "bevindingen welke onafhankelijk zijn van het oordeel van de patiënt."

In haar derde tussenvonnis - van 8 februari 1995 - wordt Amersfoortse verzocht een daarin genoemd tussenarrest van Hof Amsterdam in een vergelijkbare procedure in het geding te brengen en een voorstel te doen voor een te benoemen arbeidskundige.

Op 20 december 1995 is de Rechtbank bevallen van een vierde tussenvonnis waarin zij onder meer oordeelt:

Zij tekent daarbij aan dat in geen enkel opzicht is gebleken dat de klachten van [verweerster] denkbeeldig of gesimuleerd zouden zijn (rov 4). Daarom moet een arbeidsdeskundige kunnen onderzoeken of door de deskundige (kennelijk: [betrokkene 7], JS) genoemde verschijnselen en gevolgen "van de aandoening" (nader door de Rechtbank aangeduid als "opgesomde kenmerkende verschijnselen en gevolgen van fibromyalgie") leiden tot arbeidsongeschiktheid als bedoeld in clausule 91 der polisvoorwaarden (rov. 5).

Amersfoortse is van de tussenvonnissen in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier grieven. In de mvg tekent zij aan dat zij geen "zelfstandige grieven" formuleert tegen het tweede en derde tussenvonnis "zodat het appèl zich (...) niet mede uitstrekt tot deze tussenvonnissen" (onder 2).

De grieven I en II richten zich tegen de onder 2.5 geciteerde rov. in het eerste tussenvonnis. Zeer kort gezegd voert [verweerster] aan dat fibromyalgie geen ziekte is. Ware dat al anders en zou [verweerster] daaraan lijden, dan heeft zulks geen arbeidsongeschiktheid van meer dan 25% ten gevolge, aldus Amersfoortse. In het kader van de toelichting op grief II wordt betoogd dat verzekeringsovereenkomsten "veel vaker voor meerdere uitleg vatbare bepalingen" behelzen, waarna zij aandacht besteedt aan de "uitleg van leemtes" (onder 7.5 en 7.6).

Amersfoortse stelt dat [verweerster] bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst werd bijgestaan door een tussenpersoon (mvg onder 8.5). [Verweerster] erkent dit (mva onder 29). Deze persoon zou haar hebben verteld dat in geval van ziekte of ongelukken alles wordt betaald tot haar 65e (onder 31). Zij betwist dat zij door haar tussenpersoon is voorgelicht "als De Amersfoortse stelt" (onder 31).

Ten slotte heeft Amersfoortse nog benadrukt dat "de medische stand (...) domweg nog niet zover [is] dat door middel van medisch onderzoek van de klachten waarvan bij [verweerster] sprake is de gevolgen kunnen worden vastgesteld" (onder 15.5).

Bij pleidooi in appèl heeft zij nog aangedrongen dat bij [verweerster] sprake zou zijn van een neurotisch gefixeerd zijn op haar klachten. Zij leidt dit af uit een door [verweerster] in geding gebrachte GMD-beslissing.

[Verweerster] heeft nog betoogd dat een leek "het zich nu eenmaal niet [kan] veroorloven om geen arbeidsongeschiktheidsverzekering als zelfstandige af te sluiten" (mva onder 20). De verzekering is afgesloten om haar van een inkomen te verzekeren als zij dit door ziekte niet meer kon verwerven (onder 24). Zij wijst er op dat zij een AAW-uitkering ontvangt hetgeen erop duidt dat zij bij toepassing van het - door Amersfoortse bepleite - begrippenarsenaal uit het sociaal verzekeringsrecht aanspraak zou hebben op uitkering onder de litigieuze verzekeringsovereenkomst (onder 22).

Het Hof Amsterdam heeft in zijn eerste tussenarrest van 12 juni 1997 (ruim zeven maanden na de pleidooien)6. Amersfoortse in haar hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 20 mei 1992 en 8 februari 1995 niet-ontvankelijk verklaard.

Het Hof heeft met betrekking tot grief I geoordeeld dat in de eerste plaats moet worden onderzocht of fibromyalgie een ziekte is in de zin van de polisvoorwaarden. Voor de uitleg van het begrip ziekte komt het aan op - kort gezegd - de Haviltexformule. Het oordeelt dan:

Het Hof "verwijst in dit verband" naar de omschrijving van ziekte in de Grote Van Dale. Dat brengt mee dat de opvattingen in medische kringen, de gewoonte in de particuliere verzekeringsbranche en uitspraken van de Centrale Raad van Beroep niet zonder meer doorslaggevend zijn (blz. 5).

In het kader van de rol van de assurantietussenpersoon van [verweerster] overweegt het Hof:

Bij deze stand van zaken komt het, naar 's Hofs oordeel, aan op de vraag of "bij [verweerster] sprake is van medisch vast te stellen gevolgen van ziekte" (rov. 5 blz. 8).

Het Hof benoemt de revalidatieartsen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] tot deskundigen (hierna ook de medisch deskundigen).

De medisch deskundigen hebben twee rapporten met één bijlage vervaardigd.7. In één van de rapporten antwoorden zij op de door het Hof gestelde vragen onder meer:

Het eerste onderdeel richt zich met motiveringsklachten tegen 's Hofs uitleg van het begrip ziekte in de verzekeringsovereenkomst in het eerste tussenarrest. Het bestreden oordeel werd hierboven onder 2.12.1 geciteerd.

Onderdeel 1.1 verwijt het Hof 1) te hebben geoordeeld dat [verweerster] heeft gesteld dat zij "het door het Hof aangenomen oogmerk bij het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft gehad" en 2) niet duidelijk te hebben gemaakt waarom Amersfoortse dit heeft begrepen of had moeten begrijpen.

Uit de onder 2.4 en 2.10 weergegeven stellingen van [verweerster] heeft het Hof klaarblijkelijk afgeleid dat [verweerster] heeft beoogd "zich van inkomsten te verzekeren voor het geval zij niet meer in staat zou zijn zich door arbeid inkomsten te verwerven als gevolg van - onder meer - een optredend pijnsyndroom." Onbegrijpelijk is dat oordeel m.i. niet. Daarbij valt te bedenken dat [verweerster] in deze procedure het standpunt heeft ingenomen dat zij als gevolg van dit pijnsyndroom niet meer in staat was te werken. Het Hof heeft, in dat licht bezien, haar stelling redelijkerwijs kunnen begrijpen als in de bestreden rov. verwoord.

Daarbij heeft het Hof klaarblijkelijk - en terecht - niet doorslaggevend geacht of [verweerster] zich tevoren een (juist en volledig) beeld heeft gevormd van alle kwalen die arbeidsongeschiktheid zouden kunnen veroorzaken. Daarop kwam het in de visie van [verweerster] immers niet aan. Beslissend was in haar benadering - zoals het Hof heeft onderkend - of zij door een aandoening (ziekte) arbeidsongeschikt zou worden. Die stelling heeft [verweerster] in feitelijke aanleg bij herhaling en in voldoende duidelijke bewoordingen betrokken.

Eenmaal aangenomen dat het Hof ter zake als hiervoor genoemd een juist oordeel heeft gegeven, komt het verder aan op de vraag wat Amersfoortse heeft begrepen of had moeten begrijpen. Het onderdeel biedt geen enkel aanknopingspunt voor stellingen die het Hof in dit verband over het hoofd zou hebben gezien. Voor zover het onderdeel al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., loopt het hierop stuk dat (in elk geval) cassatietechnisch zal moeten worden aangenomen dat Amersfoortse de zojuist besproken stellingen van [verweerster] niet heeft tegengesproken. Bij die stand van zaken is 's Hofs oordeel volstrekt begrijpelijk. Op hetgeen in de s.t. wordt vermeld, ga ik niet in; reeds niet omdat het een verstekzaak betreft.10.

Ik realiseer mij dat het hier gaat om een uitermate belangrijke kwestie, zowel voor verzekeraars als voor verzekerden. Voor eerstgenoemden staan allicht zeer grote bedragen op het spel; voor laatstgenoemden het verschil tussen leven net boven de armoedegrens en een redelijk bestaan. Het zou uitermate onverstandig zijn om onnodig algemene(re) uitspraken te doen over de dekkingsomvang van dit soort polissen. Eens te meer omdat voor beide standpunten iets (niet noodzakelijkerwijs evenveel)11. valt te zeggen.

Zonder die vraag te beantwoorden, lijkt het goed op drie in deze procedure niet (wezenlijk) belichte aspecten te wijzen:

Gezien het evidente maatschappelijk belang van deze kwestie is m.i. duidelijk dat de beperkingen van het huidige cassatiestelsel wringen. Het zou m.i. wenselijk zijn dat de cassatierechter een uniforme uitleg zou kunnen geven aan contractuele bepalingen waarvan de betekenis vér uitstijgt boven het belang in individuele zaken. Iure constituendo zou er m.i. het nodige voor te zeggen zijn om die mogelijkheid te bieden indien en voor zover de Hoge Raad de wenselijkheid daartoe ziet. Het thans geldende recht biedt die mogelijkheid niet. Dat kan ertoe leiden dat twee tegenstrijdige interpretaties in cassatie genade vinden. Zulks zal intussen veelal zijn te herleiden tot de bijzonderheden van de afzonderlijke procedures, met name de over en weer aangevoerde argumenten.

Subonderdeel 1.2 kant zich tegen een daarin aangegeven passage in rov. 5. Het bouwt voort op subonderdeel 1.1 en is daarmee gedoemd zijn lot te delen. Het faalt.

Voor het overige behelst het middel een lange reeks klachten die er, naar de kern genomen, op neerkomen dat:

Klacht a doet weinig ter zake nu het Hof in rov. 2.4 van het eindarrest heeft onderkend dat zijn eerdere uitleg onjuist was. Het middel ziet er daarbij - maar dat ten overvloede - aan voorbij dat deze onjuiste interpretatie - naar niet wordt bestreden - vooral is toe te schrijven aan later gebleken feiten en omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat Amersfoortse pas na de bestreden tussenarresten een stuk in geding heeft gebracht waaruit het Hof kon afleiden hoe het formulier wél moest worden begrepen (eveneens rov. 2.4).

Ook klacht b vindt zijn Waterloo in rov. 2.4 van het eindarrest. Daarin geeft het Hof aan - het wordt niet bestreden - dat uit het verhoor van de arbeidsdeskundige is gebleken dat deze het FIS-formulier niet verkeerd heeft begrepen. Zie ook onder 2.22.

De onder c samengevatte klacht wijst er terecht op dat het oordeel van deze deskundigen moet worden bezien in het licht van het FIS-formulier zoals uitgelegd in rov. 2.4 van het eindarrest. Dat het Hof niet geheel overtuigd is geraakt door hun bewering dat [verweerster] acht uur per dag gedurende vijf dagen in de week kon werken, behoeft niet te verbazen na kennisneming van hetgeen zij hebben neergelegd in hun geneeskundig rapport zoals hierboven onder 2.14 geciteerd. Wanneer, zoals de deskundigen doen en in hun navolging het Hof heeft gedaan - het wordt in cassatie niet bestreden - wordt aangenomen dat [verweerster] niet simuleert of aggraveert, kan de conclusie geen andere zijn dan dat de rapporten van de deskundigen in flagrante strijd zijn met hun stelling dat [verweerster] acht uur per dag zou kunnen werken. Daarbij doet niet ter zake of gedurende deze uren aaneengesloten wordt gewerkt en evenmin of [verweerster] zittend, kruipend, staand of bukkend werken afwisselt. Beperkingen als onder 2.14 vermeld, zijn zó ernstig dat volstrekt begrijpelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat [verweerster] niet in staat was acht uur op een dag zinvolle werkzaamheden te doen.

Ook de aan het slot van onderdeel 2.6 geformuleerde klacht strandt hierop.

Klacht d ziet rov. 2.8 van het eindarrest over het hoofd. Daarin wordt duidelijk aangegeven welke gegevens het Hof aan zijn beslissing ten grondslag legt. Zoals hierna nog zal blijken kunnen deze 's Hofs oordeel dragen. Daarom is niet van (voldoende) belang welke onderdelen van eerdere arresten het Hof nog van belang heeft geacht.

Ten overvloede: het antwoord op laatstgenoemde vraag kan m.i. worden geput uit rov. 2.4-2.12. Hiermee valt het doek over onderdeel 5.2.

's Hofs oordeel dat [verweerster] voor 50% arbeidsongeschikt was/is, wordt ampel gemotiveerd. Het Hof maakt er onder meer melding van:

Anders dan Amersfoortse aanvoert, heeft het Hof de onder 3.16 sub f genoemde omstandigheid kunnen laten meewegen. Wanneer iemand niet overdrijft, is zijn eigen oordeel over de vraag of hij tot werken in staat is niet zonder enig belang. Doorslaggevend is het uiteraard niet. Zou men daarover anders oordelen, dan zou immers een te subjectief criterium worden binnengesmokkeld. Het Hof heeft dat onderkend. Onderdeel 5.3 loopt hierin vast.

Zoals hiervoor reeds werd vermeld, heeft het Hof bij zijn onder 3.16 samengevatte oordeel slechts een greep gedaan uit het voorhanden medische en arbeidskundige materiaal.

Het Hof heeft - geparafraseerd weergegeven - geoordeeld dat alle deskundigen het er over eens zijn dat [verweerster] lijdt aan pijnklachten. Allen zijn het er ook over eens dat dit haar mogelijkheden om te werken beïnvloedt. Het Hof heeft voorts terecht geconstateerd dat de opvattingen over de mate waarin dit het geval is uiteenlopen.

Als ik het goed zie dan vertolkt Amersfoortse het oordeel dat een rechter bij deze stand van zaken niet de vrijheid heeft om zelf een percentage vast te stellen dat zich beweegt binnen de bandbreedte van de opinies van de deskundigen. Dat standpunt deel ik niet.

Onduidelijk is op welke wijze naar het oordeel van Amersfoortse geschillen als de onderhavige zouden moeten worden opgelost. Vermoedelijk houdt zij het voor mogelijk dat de rechter zich bekeert tot het oordeel van één van de (vele) deskundigen. Zo nodig met de weinig zeggende mededeling dat zijn oordeel het meest aannemelijk voorkomt.

Aannemend dat Amersfoortse dit standpunt inderdaad huldigt, valt niet in te zien waarom de rechter niet de vrijheid zou hebben om een - naar valt aan te nemen veelal evenwichtiger - middenkoers te varen.

Voor zover Amersfoortse tot uitdrukking wil brengen - hetgeen ik niet vermoed - dat de rechter de vordering moet afwijzen wanneer het oordeel van deskundigen uiteenloopt, berust haar standpunt op een onjuiste en in het oog springend onaantrekkelijke rechtsopvatting. Het zou bijvoorbeeld betekenen dat een vordering moet worden afgewezen wanneer alle deskundigen het er over eens zijn dat de eisende partij in elk geval recht heeft op enige betaling. Zo'n betoog veroordeelt zich zelf.

In de s.t. onder 2.14 zoekt Amersfoortse ten slotte steun bij de bewoordingen van het slot van rov. 2.13 van het eindarrest. Het "naar redelijkheid en billijkheid" zou er op wijzen dat het Hof zou hebben gemeend dat het hier gaat om een toepassing van art. 6:97 BW. Deze rechtsopvatting wordt als onjuist ontmaskerd.

Amersfoortse kan worden toegegeven dat het Hof zich ongelukkig heeft uitgedrukt. De gewraakte bewoordingen geven inderdaad enig voedsel aan de gedachte dat het Hof inspiratie heeft geput uit art. 6:97 BW. Dat zou, naar met juistheid wordt betoogd, getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat hier immers niet om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW.14. [Verweerster] vraagt m.i. niets anders dan nakoming van de voor Amersfoortse uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verplichting. Zoals hiervoor al aangegeven zou ik het ervoor willen houden dat het Hof in rov. 2.13 - weliswaar minder zuiver geformuleerd - tot uitdrukking brengt dat in het licht van alle beschikbare gegevens de arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld op 50%.

Ware dat al anders dan zou dat Amersfoortse m.i. niet kunnen baten omdat een klacht als de s.t. onder 2.14 toedicht aan onderdeel 5.5 daarin niet is te lezen.

Naast onderdeel 5.5 loopt ook onderdeel 5.4 in dit een en ander vast. Daarbij verdient nog aantekening dat op zich niet onjuist is dat het percentage van 50 niet overweldigend uitvoerig is gemotiveerd. De s.t. onder 2.14 stipt dat met juistheid aan. Datzelfde zou evenwel gelden voor ieder ander percentage.

Waar medisch deskundigen het laten afweten - bijvoorbeeld omdat zij elkaar, zoals in casu, tegenspreken - zal de rechter een knoop moeten doorhakken. Dat is inderdaad niet geheel bevredigend en zijn oordeel bergt allicht iets willekeurigs in zich.

Een zinnig alternatief daarvoor zie ik niet. Benoeming van nog meer deskundigen leek niet verantwoord na zo lange tijd. Nog daargelaten dat het dan zou moeten gaan om een hele stoet deskundigen die tot een min of meer gelijkluidend oordeel zouden moeten komen. Het additionele oordeel van één deskundige zou het tegenstrijdige beeld immers niet in harmonie hebben gebracht.

Het alternatief dat de rechter zich van een oordeel zou moeten onthouden of de vordering zou moeten afwijzen, heb ik hiervoor al van tafel geveegd. Het wordt, naar ik meen, ook niet (werkelijk) door Amersfoortse gepropageerd.

Onderdeel 5.1 mist zelfstandige betekenis.

Nu de door het Hof bereikte uitkomst toereikend is gemotiveerd, missen de klachten tegen de tussenarresten belang. Deze behoeven daarom geen bespreking. Hierboven ben ik bij de behandeling van de onder 3.10 a en b weergegeven klachten, ten overvloede, evenwel nog ingegaan op de onderdelen 2.1, 2.4, 2.5, 2.6, 3 en 4.

Onderdeel 2.2 verliest uit het oog dat voor deze procedure niet van belang is wat [verweerster] in de "resterende 21 uren per dag" mag doen. Ik vraag me bovendien af of een debat daarover erg nuttig is bij iemand die zodanig ernstige pijnklachten heeft als [verweerster].

Ten slotte: er valt enig begrip voor op te brengen dat het Amersfoortse steekt dat het Hof veel tijd en moeite heeft besteed en dat aldus veel kosten zijn gespendeerd aan kwesties die achteraf van weinig gewicht bleken. De verwijten aan het Hof op dat punt zijn evenwel overtrokken. Het valt het Hof niet euvel te duiden dat het zich niet heeft gebaseerd op gegevens die eerst later boven water kwamen.

Het art. 6 lid 1 EVRM-probleem

Ik gaf al aan dat deze procedure, in het licht van art. 6 lid 1 EVRM, te lang heeft geduurd. Binnen de kaders van het geldende recht kan de rechter daaraan betrekkelijk weinig doen. Het lijkt mij evenwel mogelijk daaraan in zoverre een mouw te passen dat voor de derde instantie het griffierecht wordt teruggestort.

Conclusie

Deze conclusie strekt ertoe dat:

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal