HR, 25-04-2003, nr. 1370

Nr. 1370

P.J. Wattel

Derde Kamer B

Onteigening

Zitting 25 oktober 2002

Conclusie inzake:

de Staat der Nederlanden

tegen

[verweerster sub 1]

en

ASR Bank N.V.

1 Feiten en loop van het geding

1.1 Ten behoeve van de aanleg van (i) de Hoge-snelheidslijn-Zuid, (ii) de verbreding en verlegging van de Rijksweg 16, en (iii) de ombouw van een gedeelte van de Rijksweg 58 tot autosnelweg, is bij Koninklijk Besluit van 17 februari 1999, no. 99.000743, ter onteigening aangewezen een perceelsgedeelte groot 39 are en 40 ca. van de onroerende zaak die kadastraal bekend is als: gemeente Prinsenbeek, sectie [...], nummer [001], grondplannummer [002]. De onroerende zaak omvatte een landhuis met aangebouwde zwemhal en buiten-tennisbaan en was eigendom van [verweerster sub 1]. De zaak was bezwaard met hypotheek ten behoeve van de ASR Bank NV.

1.2 De Staat heeft [verweerster sub 1] f 1.159.000 vergoeding geboden. Hij heeft voorts aangeboden het na onteigening overblijvende gedeelte van de onroerende zaak - de zogenoemde overhoek, in casu 1625 m2 grond inclusief een gedeelte van de tennisbaan en een houten berging - over te nemen voor f 85.000. [verweerster sub 1] heeft dat aanbod verworpen.

1.3 Bij tussenvonnis van 11 januari 2000 heeft de Rechtbank te Breda (hierna: de Rechtbank) (i) de vervroegde onteigening van het genoemde perceelsgedeelte uitgesproken, (ii) een voorschot op de toe te kennen schadeloosstelling bepaald, (iii) een vordering tot tussenkomst van ASR Bank NV toegewezen, en (iv) drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.

1.4 Het door de deskundigen opgestelde (eind)rapport, gedateerd 8 augustus 2000, is op 7 augustus 2000 neergelegd op de griffie van de Rechtbank. De deskundigen schatten de waarde van het gehele object op peildatum 15 maart 2000 op f 1.150.000, en het onteigende (dat is het gehele object minus de overhoek) op f 1.050.000. De overhoek wordt door de deskundigen (dus) geschat op f 100.000. De deskundigen hebben als uitgangspunt genomen een woning vergelijkbaar(1) met die van [verweerster sub 1], maar dan zonder zwembad en tennisbaan, nu een vergelijkbare woning mét zwembad en tennisbaan op de markt niet voorhanden is. Zij menen dat een vergoeding voor het gemis dan wel de bouw van een zwembad op haar plaats is, nu het zwembad (anders dan de tennisbaan) huns inziens integrerend onderdeel van de leefwijze van het echtpaar [verweerster sub 1 en haar echtgenoot] vormt.

1.5 In haar (tweede) tussenvonnis van 17 oktober 2000 heeft de Rechtbank de door de deskundigen geschatte waarden van (i) het gehele object, (ii) het onteigende, en (iii) de overhoek overgenomen. Zij meende, anders dan de deskundigen, dat niet alleen het zwembad, maar ook de tennisbaan integrerend onderdeel van de leefwijze van het echtpaar is. Voor het bepalen van de "overige schade" (niet zijnde de waarde van het onteigende plus overhoek), heeft de Rechtbank een nader deskundigenonderzoek gelast, met name om te kunnen bepalen welk bedrag in aanmerking moet worden genomen om bij een vervangende woning een vergelijkbaar inpandig zwembad te realiseren.

1.6 Bij (derde) tussenvonnis van 28 november 2000 heeft de Rechtbank een zwembadbouwdeskundige benoemd en heeft zij de door deze te beantwoorden vragen geformuleerd.

1.7 Op 6 april 2001 is het rapport van de zwembaddeskundige op de griffie van de Rechtbank neergelegd. De totale kosten voor de aanbouw van een zwembad worden door hem begroot op f 656.250. De eerder benoemde drie deskundigen hebben zich - mede naar aanleiding van het rapport van de zwembaddeskundige - nader uitgelaten omtrent deze bijkomende schade.

1.8 Bij het eindvonnis van 16 april 2002 heeft de Rechtbank de totale schadeloosstelling vastgesteld op f 1.478.420 (€ 670.877,74).

1.9 Inmiddels heeft [verweerster sub 1] in België een vervangende woning gekocht, zonder zwembad maar met (verwaarloosde) tennisbaan. Bij haar berekening van de totale schadeloosstelling neemt de Rechtbank blijkbaar niet meer de door de deskundigen als uitgangspunt genomen woning (zonder zwembad en tennisbaan) tot uitgangspunt, maar de daadwerkelijk gekochte woning mét tennisbaan.(2) Zij heeft immers slechts reconstructiekosten voor een tennisbaan in aanmerking genomen (r.o. 2.10 eindvonnis).

2 Geschil in cassatie

De Staat stelt één middel voor, in vier onderdelen, die het volgende inhouden:

2.1 De Rechtbank miskent dat de te beantwoorden vraag niet is of het woongenot van het onteigende (op juiste wijze) in de aankoopprijs van de nieuwe woning is verdisconteerd, maar welk woongenot voor het voor vervanging begrote bedrag kan worden verkregen. Een vervangende woning die weliswaar geen zwembad en tennisbaan heeft, maar overigens qua inhoud, oppervlakte en afwerking vergelijkbaar is, biedt niet een vergelijkbaar maar een hoger woongenot wegens afwezigheid van een nabije Rijksweg. De verwerping van het bezwaar van de Staat op dit punt is in elk geval onvoldoende met redenen omkleed.

2.2 Nu de Rechtbank heeft vastgesteld dat redelijkerwijs niet aannemelijk is dat iemand in de omstandigheden van [verweerster sub 1] f 646.250 zou betalen voor de aanleg van een binnenbad, kon de Rechtbank niet - althans niet zonder nadere motivering - f 450.000 toekennen als schadeloosstelling voor het derven van het genot van het zwembad. Aldus wordt immers toch vergoed (een gedeelte van) een investering die redelijkerwijs niet gedaan zou worden. De Rechtbank had de vraag moeten beantwoorden welk bedrag als schadeloosstelling nodig zou zijn voor gemist zwemgenot, dan wel om gelijkwaardig woongenot te verkrijgen.

2.3 De Rechtbank had niet zonder meer een bedrag van f 100.000 ter zake van de overhoek in de schadeloosstelling mogen begrijpen, maar had moeten bepalen dat de Staat zijn koopaanbod gestand zou doen tegen f 100.000.

2.4 De Rechtbank heeft in het vonnis van 16 april 2002 verstaan dat de ASR Bank als hypotheekhouder haar recht op de schadeloosstelling kan uitoefenen en de Staat ertoe veroordeeld aan de ASR Bank een kostenvergoeding te voldoen. ASR Bank heeft zich echter door een niet-bevoegde procureur laten vertegenwoordigen, en had derhalve niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

3 Het woongenot (eerste middelonderdeel)

3.1 Het onderdeel betoogt dat de Rechtbank niet de juiste maatstaf heeft aangelegd omdat geen korting op de schadeloosstelling is toegepast om het voordeel te compenseren dat [verweerster sub 1] geniet doordat een vervangende woning, anders dan de onteigende woning, niet langs een snelweg ligt. Volgens de Staat moet de door de onteigening veroorzaakte opheffing van die woongenotdrukkende factor gecompenseerd worden door [verweerster sub 1] te doen inleveren op andere punten van woongenot. De Rechtbank is in navolging van de deskundigen uitgegaan van een vergelijkbare woning qua inhoud, oppervlakte en afwerkingsniveau, en volgens de Staat biedt de vervangende woning daardoor méér woongenot dan de onteigende woning: de vervangende woning lijdt immers niet aan snelwegleed en is overigens vergelijkbaar. Dat betekent dat ten opzichte van de onteigende woning geen gelijkwaardig, maar méér woongenot wordt verkregen. [verweerster sub 1] wordt een niet door het onteigeningsrecht gerechtvaardigd voordeel (opheffing snelwegoverlast) in de schoot geworpen, aldus de Staat.

3.2 De Rechtbank meent (r.o. 2.7 en 2.8 van het eindvonnis) dat de deskundigen in dit opzicht geen onjuiste maatstaf hebben aangelegd en neemt die maatstaf over. De deskundigen hebben de aankoopprijs voor een vergelijkbare vervangende woning gesteld op de waarde van de onteigende woning (die mede bepaald wordt door de snelwegoverlast) exclusief zwembad en tennisbaan. De Rechtbank concludeert daaruit dat met het snelwegleed rekening is gehouden. De Staat bestrijdt die conclusie op zichzelf niet, maar wijst erop dat het niet gaat om de vraag of bij de waardering van de onteigende woning voldoende rekening is gehouden met de snelwegoverlast (dat zulks geschied is, bestrijdt de Staat niet), maar om de vraag of bij de waardering van het vervangende woongenot voldoende rekening is gehouden met de afwezigheid van snelwegoverlast, die immers significant is, gezien de aftrek ad f 215.000 die de deskundigen daarvoor hebben toegepast bij de waardering van de oude woning.

3.3 De deskundigen hebben mijns inziens het juiste uitgangspunt gekozen, nl. gelijkwaardig woongenot, te bepalen op zakelijke basis naar objectieve maatstaf (zie blz. 8, punt 2, van hun (eind)rapport van 8 augustus 2000). Na vastgesteld te hebben dat een vergelijkbaar object in de regio niet te huur is, dat reconstructie veel te duur is, en dat een vergelijkbaar object in de regio evenmin op de koopmarkt voorhanden is (welke vaststellingen niet bestreden worden), overwegen de deskundigen (blz. 8, punt 4):

"Uitgegaan dient dan ook te worden van de aankoop van een woning , die weliswaar niet over een (inpandig) zwembad en een tennisbaan beschikt, maar voor het overige (onder meer inhoud, oppervlakte, afwerkingsniveau) voldoende vergelijkbaar is en waarbij alsnog een (inpandig) zwembad en een tennisbaan gerealiseerd zouden kunnen worden."

3.4 Deze formulering kan inderdaad de indruk wekken dat uitgegaan wordt van een vervangende woning - zij het zonder zwembad en tennisbaan - die gelijkwaardig is, behalve voor wat betreft snelwegoverlast. De deskundigen hebben immers de factor "ligging" niet genoemd. Daar staat echter tegenover dat zij onmiskenbaar een niet-limitatieve opsomming gaven ("onder meer") van woongenot-factoren, en dat de tirade "voor het overige (...) voldoende vergelijkbaar" heel wel begrepen kan worden als "over het geheel genomen" (dus inclusief ligging en andere niet-genoemde factoren).

3.5 Op blz. 9 van hun (eind)rapport van 8 augustus 2000 schrijven de deskundigen voorts:

"Omdat ondergetekenden in de regio Breda geen vervangende, voldoende vergelijkbare woningen met zwembad te koop hebben aangetroffen, zijn zij bij het bepalen van de aankoopprijs van een vergelijkbare vervangende woning voor [verweerster sub 1] uitgegaan van een bedrag ad f 1.050.000 k.k., zijnde de door hen getaxeerde waarde van het gehele object zónder zwembad, (...)";

alsmede:

"Ondergetekenden hebben de waarde van het gehele object - inclusief binnenzwembad en tennisbaan, en rekening houdend met de ligging langs de A16 - getaxeerd op f 1.150.000; indien dit object niet gelegen geweest zou zijn langs de A16 (maar in een "gewone" villawijk) zou de waarde van dit object volgens ondergetekenden zelfs f 1.365.000 hebben bedragen."

3.6 Ik meen op grond van het in 3.4 en 3.5 vermelde dat de Rechtbank heel wel het gevolg kon trekken dat zij trok en zich zonder schending van een rechtsregel of motiveringsgebrek kon aansluiten bij de beoordeling van de deskundigen, die terdege op de hoogte waren van het door de Staat immers reeds vóór hun eindrapportage opgebrachte punt(3) van het voordeel van de opgeheven snelwegoverlast. Dat de deskundigen zich van de (verdwijnende) snelwegfactor bewust waren in verband met de vervangende woning, blijkt expliciet uit blz. 8, punt 5, van hun rapport. Zij schrijven over een vergelijkbare woning:

"Daarbij wordt er vanuit gegaan dat deze andere woning niet in de nabijheid van een Rijksweg zal liggen en op grond van haar ligging een relatief hogere waarde zal hebben dan het onteigende pand."

3.7 De stukken dwingen dus geenszins tot de lezing die de Staat kiest. Zij wijzen mijns inziens eerder op de juistheid van de lezing van de Rechtbank. Over die in elk geval alleszins verdedigbare lezing kan dan in cassatie niet met vrucht gedebatteerd worden. Dat er wellicht ook andere - mijns inziens minder aannemelijke - feitelijke conclusies getrokken hadden kunnen worden, doet in cassatie niet meer ter zake.

3.8 Ik meen daarom dat het middelonderdeel op de verkeerde weg zit.

3.9 Hoewel mijns inziens - gezien het bovenstaande - niet van belang, merk ik nog het volgende op. [verweerster sub 1] verweert zich onder meer met de stelling dat zelfs als zij er per saldo in woongenot op vooruit zou zijn gegaan, dit eventuele voordeel veroorzaakt wordt doordat geen vergelijkbare woning voorhanden is. Nu de onteigening buiten haar wil geschiedt, behoort zulks naar haar mening voor rekening van de Staat te blijven. Deze stelling is naar mijn mening niet in overeenstemming met het uitgangspunt dat de belanghebbende door de schadeloosstelling in financiële omstandigheden moet worden gebracht, gelijkwaardig aan de omstandigheden waarin zij zich zonder de onteigening zou hebben bevonden.

3.10 Mijns inziens evenmin van belang - gezien het bovenstaande - is het volgende: [verweerster sub 1] merkt in punt 11 van haar schriftelijke toelichting op dat cassatieberoep tegen een tussenvonnis van de Rechtbank niet-ontvankelijk is. Het middelonderdeel is echter gericht tegen de wijze van bepalen van de schadevergoeding zoals die in het eindvonnis tot uitdrukking komt. Dat de Staat het middelonderdeel toelicht met een verwijzing naar overwegingen daaromtrent in een tussenvonnis, betekent niet dat het cassatieberoep is ingesteld tegen dat tussenvonnis. Het is ingesteld tegen het eindvonnis. Weliswaar is de onteigeningsrechter gehouden bij één vonnis uitspraak te doen over de volledige aan de onteigende partij en aan derde-belanghebbenden toekomende schadeloosstellingen, en past daarbij niet dat de rechter zou zijn gebonden aan vóór het eindvonnis gegeven beslissingen in tussenvonnissen in die zin dat hij daarvan later in de procedure niet meer zou mogen afwijken,(4) maar dat neemt niet weg dat de Rechtbank tussenvonnissen kan gebruiken om overzichtelijke procedurele stappen te nemen, als basis voor de uiteindelijke integrale beoordeling van de schade in het eindvonnis. De Rechtbank kon mijns inziens zonder schending van een rechtsregel in 2.10 van haar eindvonnis overwegen dat in haar vonnis van 17 oktober 2000 reeds was vastgesteld dat de waarde van het gehele object - het onteigende plus overhoek - f 1.150.000 bedroeg, nu de partijen tegen deze waardering in de verdere procedure immers geen bezwaren hebben aangevoerd.

4 Het zwembad (tweede middelonderdeel)

4.1 De zwembaddeskundige heeft in zijn rapport van april 2001 de kosten van de (aan/in)bouw van een zwembad, vergelijkbaar met dat in de onteigende woning, begroot op f 646.250 inclusief BTW.

4.2 De Rechtbank acht onaannemelijk, gezien (i) deze hoge kosten, (ii) hun verhouding tot de aanschafprijs van een woning, gelijkwaardig aan de onteigende, en (iii) de onrendabele top ad f 200.000 van een dergelijke investering, dat iemand die in [verweerster sub 1]'s omstandigheden zich een dergelijk offer zou getroosten ter verwerving van vergelijkbaar zwemgenot.

4.3 De Rechtbank overweegt vervolgens (r.o. 2.6 eindvonnis):

"Op grond van het voorgaande acht de rechtbank het redelijk de schadeloosstelling voor het derven van het genot van het zwembad vast te stellen met als uitgangspunt dat dit zwembad voor een bedrag dat overeenkomt met de waardestijging van de woning kan worden gerealiseerd, derhalve voor f 450.000."

4.4 De Staat betoogt in het tweede middelonderdeel:

"Door niettemin een bedrag van f 450.000 als schadeloosstelling voor het derven van het genot van het zwembad vast te stellen, heeft de Rechtbank miskend dat zij niet een (gedeelte van) een investering, die redelijkerwijs niet gepleegd zou worden, voor vergoeding in aanmerking kon laten komen."

4.5 Mijns inziens berust dit betoog op een verkeerde lezing van het vonnis. Hoewel de in 4.3 geciteerde overweging inderdaad niet erg gelukkig is geformuleerd, is mijns inziens duidelijk dat de Rechtbank uitgaat van een fictie, nl. dat een vergelijkbaar zwembad gebouwd zou kunnen worden voor f 450.000. De Rechtbank bedoelt dat een redelijk handelende [verweerster sub 1] niet zou gaan bouwen, gezien de hoogte van de kosten en hun verhouding tot de waarde en de verwachte waardestijging van het object, zodat dan niets anders rest dan een vergoeding toe te kennen voor het gemis van het betreurde oude zwembad. Bij de bepaling van de waarde van dat gemis gaat de Rechtbank uit van de genoemde fictie; zij begroot die waarde op het saldo van (i) het bedrag dat [verweerster sub 1]'s nieuwe woning in waarde zou stijgen indien de investering in een vergelijkbaar inpandig zwembad wél zou worden gedaan en (ii) enige daarop in mindering te brengen bedragen wegens "nieuw voor oud" en lagere exploitatiekosten die in aanmerking genomen zouden moeten worden als de investering wél gedaan zou worden. De Rechtbank doet dus niets anders dan een objectieve maatstaf voor schadebegroting kiezen, nl. de door de deskundigen geschatte waardestijging die het vervangende pand zou ondergaan als een vergelijkbaar zwembad wél gerealiseerd zou worden.

4.6 Met name uit de conclusie van repliek blijkt dat het bezwaar van de Staat wezenlijk is dat hij de schadeloosstelling voor het gemis van het zwembad veel te hoog acht. Hij meent dat sprake is ofwel van een dubbeltelling ([verweerster sub 1] "krijgt er nog een zwembad bij"), ofwel van een onjuiste waardering van gemist zwemgenot, dat volgens de Staat gesteld moet worden op niet meer dan de contant gemaakte waarde van een zwemabonnement met kilometervergoeding "en wat dies meer zij."

4.7 Van een dubbeltelling lijkt mij geen sprake. De deskundigen zijn uitgegaan (zie 3.5 hierboven) van een waarde van de oude woning ad f 1.050.000 voor de oude woning zonder zwembad en gaan van dat bedrag uit als aankoopprijs voor een vervangende woning. Daarin is dus geen zwembad begrepen. De vervangende woning heeft evenmin een zwembad. [verweerster sub 1] is haar zwembad dus kwijt. Dat verlies moet vergoed worden, ofwel door haar inderdaad "nog een zwembad" te geven (niet "er bij" te geven, maar "terug" te geven), ofwel door haar de waarde van het verloren privé-zwembadgenot te vergoeden.

4.8 De suggestie van de Staat dat het gemis van het woongenot van een inpandig, aan de master bedroom grenzend privé-zwembad met schuifpui op de privétuin voldoende gecompenseerd wordt door vergoeding van de "contant gemaakte" kosten van een zwemabonnement en "zonodig" van vervoer naar een publiek zwembad, "en wat dies meer zij," behoeft, naar het mij voorkomt, geen bespreking.

4.9 Ik meen dat het drijfvermogen van dit onderdeel de klacht niet boven water houdt.

5 De overhoek (derde middelonderdeel)

5.1 De onteigening omvatte niet het gehele perceel van [verweerster sub 1]. Nu het na onteigening resterende gedeelte van het perceel (de "overhoek") voor [verweerster sub 1] geen betekenis meer heeft, heeft de Staat aangeboden deze overhoek over te nemen voor f 85.000. [verweerster sub 1] heeft in haar "toelichting aan deskundigen" van 28 februari 2002 doen vermelden (blz. 2, punt 1):

"Gedaagde heeft het bijkomend aanbod tot overname geaccepteerd, nu het overblijvende voor haar geen zelfstandige betekenis meer zal hebben, doch zij kan zich niet verenigen met het daarvoor aangeboden bedrag."

5.2 Het komt mij voor dat dit in beginsel geen aanvaarding, maar een verwerping van het aanbod van de Staat inhoudt (zie ook art. 6:225 BW). In de 'Nota voor deskundigen' van de Staat van dezelfde datum heeft de Staat echter doen vermelden:

"In de procedure heeft [verweerster sub 1] in beginsel het bijkomend aanbod tot overname van het overblijvende geaccepteerd, zij kan zich echter niet verenigen met het daartoe aangeboden bedrag. (....). De Staat verzoekt deskundigen zich uit te laten omtrent het bijkomend aanbod. Aan de hand van advies van deskundigen zal de Staat kunnen berichten of en in hoeverre het bijkomend aanbod dient te worden aangepast. Een vergoeding wegens waardevermindering van het overblijvende kan dan buiten beschouwing blijven."

5.3 Hiermee zegt de Staat mijns inziens (althans wekt hij de hem toerekenbare schijn) dat hij zijn bijkomende aanbod ondanks de niet-aanvaarding van de aanvankelijk door hem geboden prijs gestand zal doen indien de deskundigen niet al te veel hoger dan f 85.000 uitkomen.

5.4 De deskundigen vermelden op blz. 7 van hun rapport:

"Aan deskundigen is verzocht zich (tevens) uit te laten omtrent de hoogte van het bijkomend aanbod. Naar het oordeel van deskundigen moet de waarde van deze "overhoek" op een bedrag ad f 100.000 worden gesteld."

5.5 Ik acht f 100.000 niet zodanig hoger dan f 85.000 dat de Staat redelijkerwijs een dergelijk bedrag niet zou hoeven verwachten. De Staat is nadat de deskundigen zich op zijn verzoek expliciet hadden uitgelaten over de waarde van de overhoek (onder een apart hoofd in het rapport: "Waarde overblijvende"), niet teruggekomen op het door hem voor de overhoek te betalen bedrag, waarmee mijns inziens de hem rechtens toerekenbare schijn wordt gewekt dat hij akkoord is met overname voor f 100.000.

5.6 De Rechtbank heeft in r.o. 2.3 van haar tussenvonnis van 17 oktober 2000 het overzicht uit het deskundigenrapport weergegeven waarin de waarde van de overhoek op f 100.000 wordt geschat. In r.o. 2.5 van dat vonnis overweegt de Rechtbank met betrekking tot het onteigende dat zij geen aanleiding ziet om af te wijken van de door de deskundigen getaxeerde waarde. In de verdere procedure is geen van beide partijen teruggekomen op de waardering van de overhoek door de deskundigen op f 100.000, noch op de kennelijke overneming van die waardering door de rechtbank.

5.7 Ook bij de bepaling van de totale schadeloosstelling in het eindvonnis is de Rechtbank uitgegaan van f 100.000 voor de overhoek.

5.8 Gegeven de geschetste feitelijke gang van zaken mocht de Rechtbank het uitblijven van een negatieve reactie van de Staat op de deskundigenwaardering van de overhoek op f 100.000 opvatten als aanvaarding van die waardering, en concluderen dat het overname-aanbod gestand gedaan werd voor dat bedrag.

5.9 Maar de Staat betoogt terecht dat de Rechtbank de genoemde f 100.000 niet zonder meer in de schadeloosstelling mocht opnemen. De overhoek is immers niet onteigend (hij is kennelijk nog steeds eigendom van [verweerster sub 1]), en feitelijk is niet vastgesteld dat de resterende waarde van de overhoek na onteigening nihil zou zijn (integendeel, lijkt het: de deskundigen schatten de waarde van de overhoek immers op f 100.000). De Rechtbank had dus inderdaad, zoals de Staat stelt, f 100.000 minder schadevergoeding moeten toekennen en daartegenover moeten bepalen dat de Staat zijn aanbod tot koop jegens [verweerster sub 1] gestand zou doen tegen de door de Rechtbank op f 100.000 bepaalde waarde.

5.10 Ik meen daarom dat het derde onderdeel op zichzelf gegrond is. Ik meen voorts dat u, nu geen nader feitelijk onderzoek nodig is, de gesignaleerde onvolkomenheid kunt herstellen.

6 De onbevoegde procureur van de hypotheekhouder (vierde middelonderdeel)

6.1 De cassatiedagvaarding van de Staat is gericht aan [verweerster sub 1] en aan de interveniërende hypotheekhouder ASR Bank NV als gedaagden in cassatie.

6.2 Op 14 december 1999 diende Mr M.P.Y. Verhagen bij de Rechtbank te Breda namens de ASR Bank NV de incidentele conclusie in tot tussenkomst in de onteigeningsprocedure tussen de Staat en [verweerster sub 1]. Mr M.P.Y. Verhagen, die deze conclusie als procureur ondertekende en indiende, hield op dat moment kantoor in Drunen, gemeente Heusden.

6.3 Bij tussenvonnis van 11 januari 2000 heeft de Rechtbank de ASR Bank NV toegelaten als interveniënte.

6.4 Bij wet van 11 september 1996 tot gemeentelijke herindeling in de samenwerkingsgebieden Midden-Brabant, Breda en Westelijk Noord-Brabant en in een gedeelte van de samenwerkingsgebieden Zuidoost-Brabant en 's-Hertogenbosch,(5) zijn de gemeenten Drunen, Heusden en Vlijmen als zelfstandige gemeenten opgeheven. De nieuw ingestelde gemeente is de gemeente Heusden. Deze gemeente valt niet in het arrondissement Breda, maar in het arrondissement 's-Hertogenbosch (zie - thans - art. 9, sub 2, van de Wet op de Rechterlijke Indeling). Op grond van art. 61, lid 2, Advocatenwet is een procureur uitsluitend bevoegd op te treden in het arrondissement waar hij gevestigd is. Het te dezen toepasselijke art. 287 Rv. Oud bepaalde voorts:

"De conclusie (tot voeging of tusschenkomst; PJW), waarbij (...) procureur moet worden gesteld, (...) alles op straffe van nietigheid."

Mr Verhagen was ten tijde van het nemen van de conclusie tot tussenkomst derhalve niet bevoegd om in het arrondissement Breda op te treden als procureur en de door hem gestelde proceshandeling is in beginsel nietig.

6.5 [verweerster sub 1] meent dat dit onderdeel terecht is voorgesteld. Van de ASR Bank NV is niet vernomen.

6.6 Bij de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg(6) is het Eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering grotendeels opnieuw vastgesteld. De herziene tekst is in werking getreden op 1 januari 2002.(7) Art. VII van de genoemde wet bepaalt dat ten aanzien van de verdere behandeling door een Rechtbank van zaken die op de datum van inwerkingtreding van die wet aanhangig zijn, het recht van teopassing blijft zoals dat gold vóór de datum van inwerkingtreding. Op de thans te berechten zaak zijn derhalve de oude bepalingen van toepassing.

6.6 Artikel 133, lid 1, Rv. (oud) (afdeling "van de dagvaardingen") bepaalde:

"De aanlegger is gehouden bij het exploit van dagvaarding procureur te stellen, op straffe van nietigheid."

Artikel 287 Rv. (oud) (afdeling "van voeging en tusschenkomst") bepaalde:

"De conclusie, waarbij (...) procureur wordt gesteld, (...) alles op straffe van nietigheid."

Artikel 94, lid 1, Rv. (oud) (afdeling "van nietigheid") bepaalde:

"Indien de gedaagde op de dagvaarding verschijnt, of, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt, en in het ene of in het andere geval de nietigheid van de dagvaarding inroept, zal de rechter die exceptie verwerpen, wanneer het gebrek van dien aard wordt bevonden dat de gedaagde daardoor in zijn verdediging niet is geschaad."

Art. 94 Rv. (oud) ziet niet alleen op de nietigheden bedoel in art. 91 Rv. (oud). U overwoog in HR 3 maart 1961, NJ 1961, 180, met conclusie Eijssen, dat "(...) het Hof terecht heeft geoordeeld dat ook op de in art. 133 Rv. genoemde nietigheid het bij art. 94 bepaalde van toepassing is."

6.7 Ik meen dat art. 133, lid 1, en art. 287 Rv. (oud) dezelfde strekking hadden en dat de daarop aansluitende strekking van art. 94 (oud) ook geldt voor de - in beginsel wegens onbevoegdheid van de procureur - nietige conclusie tot tussenkomst.

6.8 In HR 27 juni 1975, NJ 1976, 99 (Van Neerven/Simon de Wit BV, met conclusie Ten Kate en noot Haardt (opgenomen onder NJ 1976/100); dagvaardingsprocedure)(8) overwoog u:

"dat met de in art. 133, eerste lid, Rv. tot uitdrukking gebrachte eis dat de aanlegger gehouden is bij het exploit van dagvaarding "procureur te stellen", bedoeld moet zijn: een bij het gerecht, waarvoor gedagvaard wordt, toegelaten proc.;

(....)

dat in cassatie de vraag aan de orde is of het voor de rechtsdag uitgebrachte rectificatie-exploot, waarbij alsnog een bij het Hof te Amsterdam toegelaten procureur werd gesteld, is te beschouwen als een aanvaardbaar middel tot herstel van bedoeld vormverzuim;

(...)

dat de artt. 92 en 94 echter geen antwoord geven op deze (..) vraag: of en in hoeverre een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm, die aanvankelijk is verzuimd, nog voor de rechtsdag kan worden vervuld; dat in de wet geen grond is te vinden voor de stelling dat het herstel van een dergelijk verzuim - voor de rechtsdag - zou zijn uitgesloten, hetgeen meebrengt dat zulks voor mogelijk moet worden gehouden mits het daartoe aangewende middel met het oog op de in redelijkheid voor bescherming in aanmerking komende belangen van beide pp. aanvaardbaar is;

(...)

dat (...) het niet-toelaatbaar achten van de rectificatie in het onderhavige geval betekent dat aan de erven Van Neerven in feite een tweede instantie wordt onthouden; dat, nu tegenover een dermate ingrijpend gevolg niet staat enig in redelijkheid te beschermen belang van Simon de Wit, het onderhavige rectificatie-exploot moet worden beschouwd als een aanvaardbaar middel tot herstel van het oorspronkelijk begane verzuim: dat het cassatiemiddel dus gegrond is en verwijzing moet volgen;"

6.9 Bij wet van 30 mei 1985 (Stb. 304) zijn de artikelen 92 en 94 Rv. gewijzigd(9). Met ingang van 8 juli 1985 biedt art. 92 Rv. (oud) de mogelijkheid om een tot nietigheid van de dagvaarding leidend gebrek vóór de dienende dag te herstellen. Bij dezelfde wet (aangepast bij de op 30 december 1991 in werking getreden Wet van 31 januari 1991, Stb. 50) werd in art. 94 Rv. (oud) zoals boven (6.6) weergegeven (geen nietigheid als de gedaagde niet in zijn verdediging geschaad is door het gebrek).

6.10 Vanaf medio 1985 is dus het uitgangspunt dat nietigheden met de mantel der liefde worden bedekt, tenzij de andere procespartij wordt benadeeld in zijn procesbelang.

6.11 De losbladige Kluwer Burgerlijke Rechtsvordering,(10) aantekening 2 op artikel 94 (oud), becommentarieert:

"Zowel textueel als naar zijn strekking is art. 94 beperkt tot de exploten van dagvaarding en strekt zich niet uit tot andere exploten, zoals bijv. van beslag. De volgende vraag is, of het artikel werkt ten aanzien van alle in de dagvaarding met de straf van nietigheid bedreigde vormverzuimen, dan wel alleen ten opzichte van die, welke in art. 91 zijn genoemd. Het meest sprekend en voor de hand liggend is het voorschrift van art. 133, dat buiten de opsomming van art. 91 ligt. Hoewel men op grond van het systeem en de nauwe samenhang van art. 91 en 94 de stelling kan verdedigen, dat de faciliteit van art. 94 alleen kan worden toegepast in die gevallen, waarop art. 91 betrekking heeft en die in dat artikel genoemd zijn, heeft de Hoge Raad - de zaak daarmee voor de praktijk beslissend - geoordeeld dat ook op de in art. 133 genoemde nietigheid het in art. 94 bepaalde van toepassing is. (...) De conclusie is dus deze: art. 94 kan worden toegepast bij alle dagvaardingen en bij alle nietigheden welke in de dagvaarding kunnen voorkomen, behalve die, ontstaan door betekening van de dagvaarding door een onbevoegde deurwaarder."

6.12 Met art. 287 Rv. (oud) is aansluiting gezocht bij artikel 133 Rv. (ou). Art. 94 Rv. (oud) kan dan ook overeenkomstig worden toegepast bij een in beginsel nietige vordering tot tussenkomst. U zie de aantekeningen 1 en 3 bij artikel 287 (oud) in de losbladige Kluwer Burgerlijke Rechtsvordering:

"(...) Het stuk leidt voor degene die de vordering doet, een geding in; het is dus begrijpelijk dat de wetgever aansluiting heeft gezocht bij de vereisten van de dagvaarding gesteld in art. 5, lid 1, onder sub 1 en 3, en art. 133, lid 1 en 2."

En

"De nietigheidssanctie die de bepaling op het ontbreken van de wél daarin gestelde vereisten inhoudt, gaat in sommige gevallen te ver, zeker als men art. 94 niet van analogische toepassing acht. Er is alle aanleiding dat wél te doen."

6.13 Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding, Tjeenk Willink, 1998, blz. 277, schrijft:

"Met deze voorschriften van art. 287 Rv wordt evenals met de andere voorschriften inzake de rechtsingang beoogd het recht op verdediging van de partijen die door de interventie in de positie van gedaagde zijn gesteld, te realiseren en met een nietigheidssanctie te garanderen. Daarom ligt een analogische toepassing van art. 94 Rv in de rede. Een mogelijke nietigheidsexceptie op grond van art. 287 Rv kan om die reden verworpen worden indien de partijen in de hoofdzaak niet door een gebrek in de conclusie in hun verdediging zijn benadeeld."

6.14 In andere zin echter Jansen, Nietigheid in het burgerlijk procesrecht, Tjeenk Willink, 1955, blz. 76:

"(...) In den gedachtengang van den voorsteller dier wijzigingswet staan de incidentele conclusies tot voeging en die tot tussenkomst op het procesrechtelijke niveau van een dagvaarding. Dat neemt niet weg dat zij geen dagvaarding zijn, zodat de faciliteit van artikel 94 hierop niet van toepassing is. Wanneer dus de conclusie niet beantwoordt aan de eisen van artikel 287, zal zij nietig zijn, ongeacht of de oorspronkelijke procespartijen hierop hebben geantwoord of niet. Uit artikel 288 volgt, dat deze nietigheid ambtshalve door de rechter moet worden uitgesproken; (...)."

6.15 In de MvT(11) bij de recente herziening van het burgerlijke procesrecht wordt betoogd:

"Verzuim van procureurstelling in de dagvaarding heeft, evenals onder het huidige artikel 133, eerste lid, Rv oud, blijkens artikel 2.3.1 (111. red.). tweede lid, onder c, nietigheid ten gevolge. Stelt eiser geen procureur, waaronder begrepen het geval dat een procureur uit een ander arrondissement gesteld wordt, dan kan deze nietigheid langs de speciale weg van artikel 2.3.12 (123, red.) worden opgelost. De door artikel 2.3.12 ( 123, red.) aan eiser in geval van deze specifieke nietigheid geboden herstelmogelijkheid staat dus los van de algemene regeling van herstel van nietigheden in de dagvaarding (zie de artikelen 2.3.9 (120, red.) tot en met 2.3.11(122. red.)), maar kan daarmee, zoals hierna zal blijken, wel cumuleren. Ingevolge het eerste lid van artikel 2.3.12 (123. red.) zal de rechtbank eiser de gelegenheid bieden binnen een door haar te bepalen termijn alsnog procureur te stellen. De rechtbank biedt de herstelmogelijkheid ambtshalve, ongeacht of de gedaagde in het geding is verschenen of niet. Indien echter de gedaagde wet (bedoeld zal zijn: wel; PJW) in het geding is verschenen maar in persoon of bij gemachtigde en dus eveneens ten onrechte geen procureur heeft gesteld, krijgt ook hij de gelegenheid dit alsnog te doen binnen een door de rechtbank te bepalen termijn. In gelijke zin Rapport Commissie-Storme, artikel 8.3."

6.16 U zie over deformalisering van het burgerlijke proces in het algemeen de bijdrage van Ten Kate aan de bundel "Een goede procesorde,"(12) blz. 71:

"(...) Aldus heeft het procesrecht een dienende taak. nl. om tot de vaststelling en verwezenlijking van de rechten die voor een ieder uit het materiële recht voortvloeien, te

kunnen komen. Dit houdt in dat alle betrokken belangen van de wederzijdse partijen op behoorlijke wijze aan de orde moeten kunnen komen. Het procesrecht dient geen doel in zichzelf. (...) Deze omslag in toepassing en handhaving van procesregels wordt wel aangeduid met 'deformalisering'. (...) De formele en daaruit voortvloeiende strakke benadering van deze regels wordt doorbroken en vervangen door een uitleg en toepassing, gebaseerd op een meer materiële waardering van de waarborgen die de betrokken regels in het gegeven geval beogen te brengen."

6.17 Mijns inziens is de Staat niet in enig procesbelang geschaad door het defect in de procureurstelling van ASR Bank. Kennelijk heeft niemand er iets van gemerkt totdat de oplettendheid van de secretaresse van de advocaat van de Staat in het geding kwam (schriftelijke toelichting mr Groen, blz. 9). Ook indien de conclusie tot tussenkomst zou zijn ingediend door een bevoegde procureur, zou de Staat in dezelfde kosten met betrekking tot ASR Bank veroordeeld zijn.

6.18 Mijns inziens treft het vierde onderdeel geen doel.

7 Conclusie

Ik geef U in overweging het vonnis van de Rechtbank te vernietigen en zelf in de zaak te voorzien door (i) de toegekende schadevergoeding met f 100.000 te verminderen, (ii) te bepalen dat de Staat zijn aanbod tot koop van de overhoek voor f 100.000 gestand doet, (iii) te bepalen dat [verweerster sub 1] voor zoveel nodig de eigendom van de overhoek overdraagt aan de Staat.

De Procureur-generaal bij

De Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 De termen vergelijkbaar en gelijkwaardig worden door de deskundigen blijkbaar door elkaar gebruikt.

2 Blijkens het rapport van 6 april 2001 is dit ook het uitgangspunt van de zwembaddeskundige geweest, hij gaat uit van de bouw van een zwembad bij de woning van [verweerster sub 1] aan de [a-straat] te [woonplaats] in België.

3 Zie de reactie van de Staat van 23 mei 2000 op het concept-rapport van de deskundigen.

4 U zie onder meer HR 19 januari 1966, NJ 66, 225; HR 29 maart 1967, NJ 67, 218; HR 1 november 1972, NJ 1973, 50; HR 18 december 1991, NJ 1992, 300, HR 14 juli 2000, NJ 2000, 628, en HR 18 oktober 2000, NJ 2001, 2.

5 Wet van 11 september 1996, Stb. 449, in werking getreden op 13 september 1996 (zie het Besluit van 11 september 1996, Stb. 450).

6 Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580; de herziene tekst is in het Staatsblad geplaatst bij Beschikking van 14 december 2001, Stb. 623.

7 Art. 1 van het Besluit van 10 december 2001, Stb. 621.

8 Zie HR 20 juni 1975, NJ 1976, 100, voor de verzoekschriftprocedure.

9 TK 1983-1984, 18 484.

10 Burgerlijke Rechtsvordering, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Boek 1(bewerkt door Asser), Kluwer.

11 Tweede Kamer, 1999-2000, 26 855, nr. 3. p. 103-104.

12 Opstellen aangeboden aan Mr. W.L. Haardt, Kluwer, 1983.