HR, 18-04-2003, nr. C01/234HR

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende1..

Eiser tot cassatie (de man) en verweerster in cassatie (de vrouw) zijn op 27 augustus 1982 buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwd. De akte van huwelijkse voorwaarden bevat een periodiek verrekenbeding. Partijen zijn feitelijk uit elkaar gegaan op 1 september 1994. Het huwelijk is op 12 december 1995 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.

De akte van huwelijkse voorwaarden bepaalt, voor zover van belang:

Partijen zijn gedurende hun huwelijk niet overgegaan tot verrekening van de jaarlijkse overschotten van hun inkomsten.

De man heeft op 1 september 1988, dus tijdens het huwelijk, de aandelen in een besloten vennootschap gekocht. De aandelen waren reeds volgestort door de oorspronkelijke eigenaren. De naam van deze vennootschap is gewijzigd in: [A B.V.]. Een van de verkopers heeft aan de man privé een lening verstrekt van f 30.000,- om de koopsom te kunnen voldoen. Na de overdracht heeft [A] BV deze privé-schuld ten behoeve van de man betaald, ten gevolge waarvan een dienovereenkomstige schuld in rekening-courant ontstond van de man aan [A] BV.

Op 1 juli 1989 is de man in dienst getreden bij [A] BV. In de jaren tot 1991 is f 11.000,- (11/30-ste deel) op genoemde rekening-courantschuld afgelost uit salaris en dividend dat de man ontving als directeur van [A] BV. In 1991 is het restant van de rekening-courantschuld afgelost doordat de vrouw f 19.000,- heeft betaald, welk bedrag afkomstig was uit smartengeld dat zij na een ongeval van een derde had ontvangen.

Voor wat betreft de afzonderlijke vermogensbestanddelen is het volgende vastgesteld:

De aandelen. [A] BV bezit 1/3 van de aandelen in [B] B.V. (hierna kortweg: het accountantskantoor). De man vervult als directeur van [A] BV in het accountantskantoor een directiefunctie, naast twee anderen. Het accountantskantoor betaalt aan [A] BV daarvoor een maandelijkse beheersvergoeding.

De levensverzekering. De man heeft een levensverzekering onder polisnummer [001] bij de Zwolsche Algemeene. Ten tijde van het feitelijk uiteengaan van partijen waren 208.536 participaties gestort. Uitgaande van dit aantal, bedraagt de beëindigingswaarde van de polis per 16 augustus 1994 f 27.735,- en per 15 december 1995 f 27.777,-.2.

De pensioentoezegging. Met ingang van 1 december 1983 heeft het accountantskantoor, als toenmalige werkgever van de man, aan hem een pensioen toegezegd. De kosten van de pensioenregeling komen volgens de pensioenbrief voor 2/3 voor rekening van de werkgever. Op 1 juli 1989, toen de man in dienst trad van [A] BV, is deze pensioentoezegging overgenomen door [A] BV. Ter dekking van de pensioentoezegging is een levensverzekering afgesloten bij VITA Levensverzekeringmaatschappij te Zürich, thans genaamd Zürich Leven.

Tussen partijen heeft reeds een verevening plaatsgevonden van het pensioenrecht op basis van het salaris van de man anno 1990. De salarisstijgingen van de man sedert 1991 hebben niet geleid tot aanpassing van de pensioengrondslag. Zürich Leven heeft in een brief van 1 mei 1997, gericht aan de man, hieromtrent medegedeeld:

De voorbehoudclausule in de pensioenbrief, waarop deze brief doelt, luidt:

Op 8 mei 1998 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Stellend dat tussen partijen een beperkte gemeenschap van goederen bestaat die gescheiden en gedeeld behoort te worden, vorderde zij, zakelijk weergegeven:

Bij tussenvonnis van 12 november 1998 heeft de rechtbank een comparitie gelast. Tijdens deze comparitie hebben partijen overeenstemming bereikt over de vordering in reconventie onder a (inboedel e.d.). Die vordering kan verder buiten beschouwing blijven. Voor het overige stond het debat in het teken van onenigheid over de verrekening op grond van het verrekenbeding. De man stelde dat het verrekenbeding de vrouw geen recht geeft op de helft van de waarde van de aandelen van de man in [A] BV. Subsidiair betwistte de man dat de aandelen in [A] BV op de peildatum zóveel in waarde zijn gestegen als de vrouw heeft gesteld4.. De vrouw heeft zich beroepen op een advies van [betrokkene 1] (prod. 5 bij CvE). Hierin wordt het eigen vermogen van [A] BV vóór correctie gesteld op f 45.558,- en na correctie op f 697.229,-. De vordering in conventie onder 1 is onder meer gebaseerd op dit bedrag (de vrouw wenst de helft van de gecorrigeerde waarde(-stijging) van de aandelen). Voor een goed begrip van het hierna volgende vermeld ik dat [betrokkene 1] van mening is dat in de jaarstukken de 33,33%-deelneming van [A] BV in het accountantskantoor te laag is gewaardeerd. [Betrokkene 1] past een correctie toe van f 109.719,- voor onroerend goed van het accountantskantoor en een correctie van maar liefst f 2.040.219,- wegens goodwill van het accountantskantoor.

Bij vonnis van 16 december 1999 heeft de rechtbank de bepalingen omtrent het wettelijk deelgenootschap (art. 1:129 e.v. (oud) BW) van overeenkomstige toepassing geacht5.. Uitgaande van art. 1:138 (oud) BW, heeft de rechtbank geoordeeld dat de vrouw aanspraak kan maken op de helft van de waarde van de aandelen van de man in [A] BV. Vervolgens stond de rechtbank voor de vraag hoe die waarde moet worden berekend. De rechtbank was van oordeel dat bij de waardebepaling wel rekening moet worden gehouden met de deelneming van [A] BV in het accountantskantoor, omdat deze deelneming het enig relevante vermogensbestanddeel van [A] BV is. Met betrekking tot de precieze waarde en de vraag of, en zo ja, tot welk bedrag rekening gehouden moet worden met goodwill, achtte de rechtbank rapportage door een of meer deskundigen noodzakelijk. De rechtbank heeft een comparitie gelast teneinde de inrichting van het deskundigenonderzoek met partijen te bespreken.

Met betrekking tot de polis bij de Zwolsche Algemeene, achtte de rechtbank voldoende aangetoond dat de premies zijn voldaan uit overgespaarde inkomsten van de man in het verrekentijdvak. De rechtbank verbond hieraan de consequentie dat de man medewerking dient te verlenen aan een splitsing van de polis, in die zin dat ten behoeve van de vrouw een deel van de participaties wordt afgesplitst dat overeenkomt met de helft van de waarde van de participaties per 1 september 1994. In het dictum heeft de rechtbank in conventie de vordering onder 2 toegewezen en, voor het geval de man daaraan niet voldoet, ook de onder 3 gevorderde machtiging verleend.

Met betrekking tot de vordering onder 4 in conventie, heeft de rechtbank vooropgesteld dat de vrouw recht heeft op pensioenverevening. Na verwerping van enkele verweren die in cassatie geen rol meer spelen, besliste de rechtbank dat de man door zijn positie binnen [A] BV in staat is zelf te bepalen of [A] BV als werkgeefster al dan niet een beroep doet op het voorbehoud in de pensioenbrief. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het beroep van de man op het voorbehoud in de pensioenbrief naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, tenzij komt vast te staan dat de (in de pensioenbrief bedoelde) financiële resultaten van [A] BV naar objectieve maatstaven inderdaad de hogere uitgaven als gevolg van een aanpassing van de pensioengrondslag niet toelaten. De rechtbank achtte ook hiervoor een rapportage door deskundigen noodzakelijk.

De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De grieven 3 - 8 hebben betrekking op de waardering van de aandelen; grief 9 op de splitsing van de rechten uit de polis bij de Zwolsche Algemeene; de grieven 10 - 12 op de pensioenverevening. Bij arrest van 23 mei 2001 heeft het hof enkele grieven gegrond bevonden maar niettemin, met aanvulling van gronden, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

Bespreking van de cassatiemiddelen

De middelen I tot en met V hebben betrekking op de waarde van de aandelen van de man in [A] BV indien de man met de vrouw de overgespaarde inkomsten alsnog moet verrekenen. Middel VI heeft betrekking op de splitsing van de rechten uit de polis bij de Zwolsche Algemeene. Middel VII ziet op de grondslag van het pensioen in verband met de pensioenverevening.

De problematiek van echtparen die op huwelijkse voorwaarden met een nieuw Amsterdams verrekenbeding gehuwd zijn, doch gedurende het huwelijk de periodieke afrekening achterwege hebben gelaten, is in cassatie al meermalen aan de orde gekomen. In chronologische volgorde zijn te noemen:

Per 1 september 2002 is de wet van 14 maart 2002, Stb. 152, in werking getreden. Deze wet geeft in de art. 1:132 - 143 BW regels voor verrekenbedingen. Het nieuwe art. 1:141 BW bepaalt onder meer:

(...)

Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezig vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. (...)"6..

Ik begin met de aandelen van de man in [A] BV. Anders dan de rechtbank, heeft het hof niet de regels voor het wettelijk deelgenootschap overeenkomstig toegepast (zie het slot van rov. 3.2), maar als uitgangspunten genomen:

Vervolgens heeft het hof de gevolgtrekking gemaakt dat de aandelen in [A] BV te beschouwen zijn als een gemeenschappelijke besparing en belegging waarvan het rendement aan beide partijen dient toe te komen (rov. 4.2 slot). Het rendement is volgens het hof: het verschil tussen de waarde van de aandelen bij aankoop en de waarde op het moment van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding8. (rov. 4.3). In de redenering van het hof is de aankoop van de aandelen voor f 11.000,- gefinancierd uit overgespaarde inkomsten van de man (nl. uit zijn salaris en dividenduitkering in de huwelijkse periode) en voor f 19.000,- uit privé-vermogen van de vrouw (de smartengelduitkering).

Middel I houdt verband met de omstandigheid dat het inkomen van partijen in art. 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden wordt omschreven als: "datgene, wat voor de Rijksinkomstenbelasting als inkomen wordt aangemerkt". Volgens rov. 2.1 heeft de vrouw in eerste aanleg betoogd dat de waardestijging van de aandelen in [A] BV gedurende het verrekentijdvak aangemerkt moet worden als "inkomen" van de man in de zin van art. 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden en daarom tussen partijen verrekend moet worden9.. De man heeft dit standpunt bestreden. Het hof heeft kennelijk het standpunt van de vrouw onderschreven, waarbij het hof overweegt dat het begrip "inkomen in de zin van de Rijksinkomstenbelasting" ook winst uit aanmerkelijk belang omvat en dat een redelijke uitleg van de huwelijkse voorwaarden met zich meebrengt dat partijen bij de verrekening van inkomsten aan het einde van het huwelijk rekening houden met de nog te verrekenen winst uit aanmerkelijk belang.

Middel I klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat gedurende het tijdvak waarover verrekening moet plaatsvinden door de man geen winst uit aanmerkelijk belang is gerealiseerd (onderdeel A). Voorts noemt de man het oordeel innerlijk tegenstrijdig omdat het hof het fiscale inkomen als maatstaf neemt. Winst uit aanmerkelijk belang wordt volgens de Wet IB 1964, zoals deze destijds luidde10., behaald in het jaar waarin de aandelen worden verkocht, niet in het jaar waarin de echtgenoten tot verrekening overgaan (onderdeel B). Tenslotte klaagt het middel dat het hof zich ten onrechte richt op de toestand bij het einde van het huwelijk, hoewel partijen 1 september 1994 als peildatum voor de afrekening zijn overeengekomen (onderdeel C).

Rechtsoverweging 2.1 kan op verscheidene wijzen worden geïnterpreteerd. Indien de verrekenplicht zich uitstrekt over de overschotten van de inkomsten der echtgenoten en het begrip "inkomsten" in de akte van huwelijkse voorwaarden wordt omschreven als "datgene wat voor de Rijksinkomstenbelasting als inkomen wordt aangemerkt", kan het beding inhouden dat uitsluitend de daadwerkelijk in het verrekentijdvak behaalde winst uit vervreemding van een aanmerkelijk belang in een vennootschap voor verrekening in aanmerking komt. In die lezing is er geen reden om fictieve inkomsten (d.w.z. inkomsten die niet zijn behaald in het tijdvak waarover verrekening moet plaatsvinden) in de verrekening te betrekken. Zo gelezen, zouden de klachten A en B gegrond zijn.

Er is ook een andere interpretatie van rov. 2.1 mogelijk. Wanneer één der echtgenoten tijdens het huwelijk inkomsten in de zin van art. 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden geniet, zoals salaris en dividenduitkeringen, en een gedeelte van deze inkomsten onverteerd is gebleven, behoort het overschot aan het eind van het jaar met de andere echtgenoot te worden verrekend. Wanneer de man, in plaats van met zijn vrouw tot verrekening over te gaan, het overgespaarde gedeelte van deze inkomsten in aandelen in [A] BV belegt (c.q. de schuld wegens aankoop van die aandelen daarmee aflost), strekt de verrekenplicht zich uit zich over het saldo, ontstaan door de belegging en eventuele herbelegging van hetgeen niet verrekend is, en over de vruchten daarvan. Dat was in eerste aanleg de subsidiaire stelling van de vrouw. In dit stadium van het geding staat vast dat salaris en dividend, door de man ontvangen in de periode waarover alsnog verrekening moet plaatsvinden, tot een bedrag van f 11.000,- (indirect) zijn aangewend voor de financiering van de aankoop van de aandelen in [A] BV. Wanneer de Hoge Raad, met mij, de aangevallen rechtsoverweging zó leest, falen de klachten onder A en B.

Ten overvloede zij opgemerkt dat het fiscale begrip "aanmerkelijk belang" nog wel een rol kan spelen bij de verdere afdoening van de zaak. Bij het bepalen van het resultaat van een belegging van overschotten van inkomsten (in dit geval: het resultaat van een belegging in aandelen) en van het tussen de ex-echtgenoten te verrekenen bedrag mag de rechter rekening houden met latente belastingschulden, zoals de belastingschuld die (ná het verrekentijdvak) zal ontstaan wanneer de man zijn aanmerkelijk belang in [A] BV vervreemdt11..

De klacht onder C mist feitelijke grondslag. Waar het hof in rov. 2.1 spreekt over het "einde van het huwelijk", heeft het hof kennelijk niet het oog op de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven (12 december 1995), maar op de datum waarop alsnog gevolg wordt gegeven aan het periodiek verrekenbeding. In rov. 4.3 overweegt het hof in dit verband dat de waarde van de aandelen moet worden bepaald op het tijdstip van indiening van het verzoekschrift. Dat komt overeen met het standpunt dat de man zelf had ingenomen12.. Het enige verschil is dat de man het tijdstip van indiening van het verzoekschrift stelt op 1 september 1994, terwijl uit de echtscheidingsbeschikking volgt dat dit is ingediend op 7 oktober 1994. Het staat partijen vrij om 1 september 1994 als peildatum overeen te komen. Of dat inderdaad overeengekomen is, heb ik aan de hand van de gedingstukken niet kunnen vaststellen.

Middel II klaagt over de overweging (in rov. 2.2) dat de maandelijkse beheersvergoeding die het accountantskantoor aan [A] BV verschuldigd is wordt aangemerkt als "inkomen" in de zin van de akte van huwelijkse voorwaarden. Onderdeel A noemt deze beslissing onbegrijpelijk omdat de beheersvergoeding niet toekomt aan de man zelf, maar aan [A] BV. Zelfs indien de beheersvergoeding wordt beschouwd als inkomen van de man in het verrekentijdvak, had het hof volgens de klacht niet voorbij mogen gaan aan de stelling van de man dat tegenover deze inkomsten van [A] BV ook kosten staan, waaronder de pensioenpremies; het hof had in geen geval het bruto-bedrag van de beheersvergoeding als "inkomen" van de man mogen aanmerken. De onderdelen B, C en D bouwen op deze klacht voort.

De rechtbank (rov. 2.5) heeft onder de vaststaande feiten opgenomen dat het accountantskantoor maandelijks een beheersvergoeding betaalt aan [A] BV en dat deze beheersvergoeding het inkomen vormt van de man als directeur van [A] BV. De rechtbank bedoelt kennelijk dat de beheersvergoeding indirect inkomen van de man vormt13.. De rechtbank heeft aan deze vaststelling geen enkele consequentie verbonden; de rechtbank wilde aan deskundigen de vraag voorleggen of, en zo ja in hoeverre, bij de waardering van de aandelen rekening moet worden gehouden met de deelneming van [A] BV in het accountantskantoor. In grief 2 maakte de man tegen deze vaststelling bezwaar. Het hof heeft die grief verworpen. Weliswaar kwalificeert het hof in rov. 2.2 de beheersvergoeding als "inkomsten" in de zin van art. 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden, maar ook het hof verbindt hieraan geen consequenties. In dit geding heeft de vrouw geen verrekening gevorderd van de beheersvergoeding als zodanig; evenmin heeft het hof beslist dat de beheersvergoeding als overgespaarde inkomsten met de vrouw moet worden verrekend. Bij de klachten van middel II heeft de man m.i. daarom geen belang.

Middel III klaagt over de verwerping van de stelling van de man dat het hof ten hoogste 11/30-ste gedeelte van f 30.000,- in aanmerking had mogen nemen als belegging van overgespaarde inkomsten (rov. 4.2). Volgens onderdeel A staat door de beslissing in rov. 4.3 vast dat een deel van de financiering (f 19.000,-) ten laste van privé-vermogen van de man is gekomen. De man beschouwt de feiten aldus dat de vrouw hem f 19.000,- heeft geleend en dat hij het (hem geleende en daarom tot zijn privé-vermogen behorende) bedrag heeft aangewend voor de aflossing van het restant van zijn schuld wegens de aankoop van de aandelen. Hieruit volgt volgens de man dat hij - niet op grond van het verrekenbeding, maar op grond van de overeenkomst van geldlening - slechts nominaal f 19.000,- aan de vrouw verschuldigd is14.. Volgens onderdeel B is in de redenering van het hof bovendien sprake van een dubbeltelling omdat de man zou moeten verrekenen: de nog niet gerealiseerde winst uit aanmerkelijk belang plus de waarde(stijging) van de aandelen plus de van de vrouw geleende f 19.000,-.

De redengeving van het hof acht ik op dit punt inderdaad innerlijk tegenstrijdig. Bij MvG (blz. 11, de toelichting op grief 5) had de man gesteld dat onderscheid gemaakt moet worden tussen het bedrag van f 11.000,- (11/30ste van de schuld uit hoofde van de aankoop van de aandelen), hetwelk is voldaan vanuit inkomen dat wellicht had moeten worden verrekend, en het bedrag van f 19.000,-, hetwelk is voldaan vanuit het door de vrouw ontvangen smartengeld. Het hof heeft aan het slot van rov. 4.3 vastgesteld dat (anders dan de rechtbank op blz. 13 had overwogen) het door de vrouw ontvangen smartengeld niet valt aan te merken als overgespaard inkomen in de zin van art. 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden. Het hof verbond daaraan de gevolgtrekking dat de man zich terecht op het standpunt stelt dat hij (nominaal) f 19.000,- aan de vrouw moet terugbetalen en heeft deze grief van de man gegrond bevonden. Daarmee is niet verenigbaar dat het hof in rov. 4.2 de stelling van de man verwerpt dat de aandelen ten hoogste voor 11/30ste in de verrekening mogen worden betrokken15.. M.i. is middel III gegrond en kan om deze reden het bestreden arrest niet in stand blijven.

Uitgaande van de veronderstelling dat, in ieder geval, tot het bedrag van f 11.000,- sprake is van een belegging van overgespaarde en nog niet verrekende inkomsten als bedoeld in art. 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden, behoudt de man belang bij de klachten van de middelen IV en V. In feitelijke aanleg hebben partijen gestreden over de vraag of de waardestijging die de aandelen volgens de vrouw hebben doorgemaakt tussen de verkrijging en het moment waarop verrekening plaatsvindt, wel kan worden aangemerkt als het resultaat van de belegging van f 11.000,- (resp. f 19.000,-, voor zover ook dit laatste bedrag in aanmerking zou komen). De man heeft in feitelijke aanleg betoogd dat het niet de bedoeling kan zijn dat de vrouw met een investering van f 19.000,- in een tijdvak van nog geen drie jaar (1991-1994) een beleggingsresultaat behaalt van f 370.000,-16.. Middel IV bouwt voort op deze discussie. Weliswaar staat nog niet vast welke waarde aan de aandelen zal worden toegekend - daarvoor hebben rechtbank en hof een deskundigenrapportage nodig geoordeeld -, maar het middel richt zich tegen de overweging in rov. 4.3, dat het verschil tussen de waarde bij aankoop en de waarde op het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoekschrift tussen partijen dient te worden verrekend.

De onderdelen A en B van middel IV, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking, klagen dat het hof miskent dat, indien al zou blijken van een waardestijging van de aandelen, deze niet zonder meer gelijk te stellen is met (het resultaat van de belegging van) overgespaarde inkomsten. Voor zo'n gelijkstelling is volgens het middel slechts plaats in gevallen als bedoeld in art. 1:126, leden 2 of 3, BW.

In art. 1:126 lid 2 BW is bepaald dat ten bate of ten laste van de huwelijksgoederengemeenschap komen: vergoedingen ten bedrage van de winsten en verliezen van het bedrijf of beroep, vast te stellen naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd. Lid 3 van dat artikel bepaalt:

In het hofarrest, te kennen uit HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583 (middel IV), ging het onder meer om de vraag of een waardestijging van aandelen van de man in het verrekentijdvak - voor zover niet reeds betrokken in de verrekening van (het beleggingsresultaat van) overgespaarde inkomsten - kon worden aangemerkt als "inkomsten" in de zin van het verrekenbeding van dat echtpaar. De kwestie was of de man, in stede van zichzelf een winstuitkering (zijnde "inkomsten" in de zin van dat verrekenbeding) toe te kennen, de winsten had "opgepot" in een door hem beheerste besloten vennootschap. Het hof paste de criteria van art. 1:126 BW, leden 2 en 3, overeenkomstig toe bij de beantwoording van die vraag.

Wanneer een echtgenoot, gebruik makend van zijn positie als directeur-grootaandeelhouder, bewerkstelligt dat zijn inkomsten kunstmatig laag gehouden worden (zodat er minder met de andere echtgenoot te verrekenen valt dan bij een normale winstuitkering het geval zou zijn geweest), kan via overeenkomstige toepassing van art. 1:126 BW worden bereikt dat de inkomsten van die echtgenoot worden vastgesteld aan de hand van normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd. In het onderhavige geding is er echter geen discussie over de hoogte van de inkomsten: vast staat immers dat de man f 11.000,- van zijn overgespaarde inkomsten in het verrekentijdvak heeft geïnvesteerd in de financiering van de aandelen in [A] BV; de vrouw heeft niet gesteld dat de man zichzelf een hoger bedrag had moeten toekennen. De vraag is slechts, wat op de relevante datum (volgens het hof: het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoek) het saldo van de belegging is en wat de vruchten daarvan zijn. Bij de beantwoording van díe vraag biedt art. 1:126 BW geen uitkomst.

Vervolgens wordt in deze middelonderdelen gewezen op de maatstaf van het hof, kenbaar uit HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584, rov. 3.4.1. Het hof had in die zaak overwogen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrachten dat de overgespaarde gelden met de (her)beleggingen daaruit - in dat geval: het hele vermogen van het bedrijf - in beginsel voor verrekening in aanmerking kwamen, maar dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in dat geval óók meebrachten dat de vrouw uit dien hoofde niet meer krijgt (naast vergoeding voor alle andere activa) dan hetgeen de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren. Aan die maatstaf zou ik niets willen afdoen. Dat het hof in het thans bestreden arrest deze maatstaf niet noemt, valt te verklaren uit het feit dat de man in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd dat de vrouw méér vordert dan hij met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Onderdeel C van middel IV betreft wederom de peildatum. De klacht faalt op de gronden, vermeld in alinea 2.10 hiervoor.

Middel V is gericht tegen rov. 5.1, waar het gaat om de vraag of bij de vaststelling van de waarde van de aandelen in [A] BV op de peildatum wel of geen rekening wordt gehouden met de (door de adviseur van de vrouw aan het accountantskantoor toegeschreven) goodwill17.. Een strijdpunt in appel was de stelling van de man dat eventuele goodwill niet in de verrekening kan worden betrokken omdat deze eerst te gelde kan worden gemaakt wanneer het bedrijf, althans het aandeel van [A] BV daarin, wordt verkocht. Daarnaast heeft de man erop gewezen dat voor zover er al sprake is van enige goodwill, deze niet bedrijfsgebonden is, maar verbonden aan de persoon die als leidinggevende accountant aan het bedrijf verbonden is: zulke goodwill is niet te verzilveren. Het hof is in grote lijnen met deze laatste gedachte van de man meegegaan en heeft in rov. 5.1 onderscheid gemaakt tussen "belichaamde goodwill" (waaronder het hof verstaat: aan de persoon van de ondernemer verknochte goodwill) en "onbelichaamde goodwill". Aan de persoon van de ondernemer verknochte goodwill komt volgens het hof niet voor verrekening in aanmerking tenzij de ondernemer zijn onderneming staakt en hij de belichaamde goodwill realiseert dan wel wanneer er een regeling is getroffen waaruit volgt dat de belichaamde goodwill wordt vergoed. Met extra winstcapaciteit, door het hof aangeduid als zakelijke onbelichaamde goodwill, dient daarentegen wél rekening te worden gehouden bij het vaststellen van de waarde van de aandelen18.. Tegen dit laatste oordeel komt het middel op.

Middel V klaagt onder A dat het hof onvoldoende inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang. Deze klacht berust m.i. op een onjuiste lezing van de aangevallen rechtsoverweging. Het behoeft, meen ik, geen betoog dat aan een onderneming die als going concern wordt verkocht veelal een grotere waarde toekomt dan aan de som van de afzonderlijke activa: te denken valt aan een vaste klantenkring, lopende handelscontacten aan inkoop- en verkoopzijde, een degelijke bedrijfsorganisatie met een goede naam in de branche of bij de overheid etc., kortom factoren die mede de winstcapaciteit van de onderneming bepalen en waarvoor een potentiële overnemer extra zal willen betalen, aangenomen dat de verkoper deze in de onderneming achterlaat. Het oordeel van het hof dat een dergelijke vorm van goodwill betrokken dient te worden in de vaststelling van de waarde(stijging) van de aandelen, acht ik niet onbegrijpelijk gemotiveerd. De slechts aan de persoon van de man gebonden goodwill komt in de redenering van het hof niet in aanmerking bij de bepaling van de waarde(stijging) van de aandelen.

De goodwill kan eerst worden verzilverd bij verkoop van het accountantskantoor (c.q. bij verkoop van het aandeel van [A] BV in het accountantskantoor). De problemen die ontstaan wanneer in het kader van het huwelijksvermogensrecht afrekening wordt gevorderd van een goodwill die (nog) niet verzilverbaar is, zijn in de rechtspraak eerder aan de orde geweest19.. Er zijn verscheidene mogelijkheden denkbaar om goodwill als resultaat van de belegging van overgespaarde inkomsten jaarlijks of, zoals in dit geval, in het kader van een rechterlijke procedure, tussen de echtelieden te verrekenen of desnoods als een nog niet opeisbare vordering vast te stellen. Het hof heeft slechts een deskundigenbericht gelast en is nog niet toegekomen aan de vrouw of in verband met de goodwill een (hoger) bedrag aan de vrouw toekomt. Het hof heeft zich in dit stadium beperkt tot de principe-uitspraak dat bij de berekening van de waardestijging van de aandelen in het verrekentijdvak rekening gehouden moet worden met de zakelijk onbelichaamde goodwill (in de betekenis die het hof aan deze term geeft).

Het middel klaagt onder B dat onbegrijpelijk is waarom het hof van oordeel is dat een waardestijging van de aandelen in [A] BV, voor zover deze toe te schrijven is aan de goodwill van het accountantskantoor, als "overgespaard inkomen" in de verrekening moet worden betrokken. M.i. faalt deze motiveringsklacht. In de redenering van het hof is de waardestijging van de aandelen van de man in [A] BV (tussen de datum van verwerving en de datum van indiening van het echtscheidingsrekest) te beschouwen als het saldo van de belegging van overgespaard inkomen van de man en de vruchten daaruit. Dat is niet meer dan een beginseluitspraak. De uiteindelijke verrekening wordt mede bepaald aan de hand van de maatstaf van redelijkheid en billijkheid. Mocht uit het gelaste deskundigenonderzoek naar de goodwill blijken dat de aandelen in het verrekentijdvak een waardestijging hebben doorgemaakt die in redelijkheid niet meer is te beschouwen als het resultaat van de belegging (ik doel op het betoog van de man, aangehaald in alinea 2.15 hiervoor), maar als het resultaat van andere factoren, dan kan het hof alsnog in zijn beoordeling betrekken welk gedeelte van de waardestijging kan worden aangemerkt als de vruchten van de belegging.

De motiveringsklacht onder C ziet op een vraagstuk dat in alinea 2.19 reeds aan de orde kwam, namelijk of (de onderneming van) de man een verrekening als door de vrouw gevorderd kan financieren. De klacht faalt op dezelfde grond, namelijk dat de man in feitelijke instanties geen verweer van deze strekking heeft gevoerd.

Middel VI heeft betrekking op de splitsing van de participaties volgens de levensverzekeringpolis bij de Zwolsche Algemeene. Het middel is gericht tegen rov. 6.2, waar het hof heeft beslist dat deze participaties voor verrekening in aanmerking komen als resultaat van de belegging van overgespaarde inkomsten in het verrekentijdvak. Onderdeel A klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk en onjuist is, omdat het hof de voor deze verzekering betaalde premies had moeten aanmerken als kosten van de gemeenschappelijke huishouding in de zin van de akte van huwelijkse voorwaarden. Volgens de man is hier sprake van "verteerde" inkomsten, niet van een belegging van overschotten van inkomsten.

De klacht dat 's hofs oordeel "onjuist" is, richt zich m.i. vergeefs tegen een oordeel van feitelijke aard waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht, te weten of de polis wel of niet het karakter heeft van een belegging. De klacht dat 's hofs oordeel "onbegrijpelijk" is faalt, omdat het hof in rov. 6.2 voldoende duidelijk heeft gemaakt op welke grond het hof heeft beslist dat de rechten voortvloeiend uit deze participaties in de verrekening tussen partijen dienen te worden betrokken. De aangevoerde omstandigheid dat het hier gaat om een levensverzekering ten behoeve van de man zelf en niet om een verzekering waarbij de vrouw als begunstigde is aangewezen, staat niet in de weg aan het oordeel dat deze participaties in de rechtsverhouding tussen partijen het karakter hebben van een belegging van overschotten van inkomsten in het verrekentijdvak. Voor zover het middel doelt op art. 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden, behoeft ook deze bepaling aan dit oordeel niet in de weg te staan.

In de onderdelen B en C klaagt de man dat indien de rechten die hij ingevolge deze polis jegens de Zwolsche Algemeene heeft in de verrekening worden betrokken, dit hoogstens ertoe zou kunnen leiden dat de man de helft van de afkoopwaarde op de peildatum (volgens de man: 1 september 1994) aan de vrouw moet vergoeden. De verrekening geeft de vrouw geen aanspraak op de overdracht van de helft van de participaties: zij behoren volgens het middel tot het privévermogen van de man en blijven daartoe behoren, ook in het geval van verrekening.

Het uitgangspunt van de klacht lijkt mij juist, namelijk dat het verrekenbeding slechts recht geeft op een vordering in geld20.. Het verrekenbeding maakt de vrouw niet tot mede-eigenaar van de participaties noch tot deelgenoot in de rechten die de man uit hoofde van de polis bij de Zwolsche Algemeene heeft21.. Dit neemt echter niet weg, dat ingevolge art. 6:45 BW een schuldenaar zich met toestemming van de schuldeiser kan bevrijden door een andere prestatie te leveren dan de verschuldigde. Volgens de vaststelling van de rechtbank (rov. 4.2.b) heeft de man, voor het geval dat deze rechten verrekend dienen te worden, ingestemd met een afsplitsing van een deel van de participaties overeenkomstig de aan de vrouw toekomende waarde op de relevante datum22.. Het hof bouwt hierop voort. In rov. 6.2 overweegt het hof immers dat de hoogste vermogenswaarde van de polis op het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoekschrift met de vrouw dient te worden verrekend. In het bekrachtigde vonnis van de rechtbank werd niet beslist dat de vrouw recht heeft op de helft van de participaties. In dit vonnis werd slechts beslist - en in appel is bekrachtigd - dat de vrouw recht heeft op een inbetalinggeving "in dier voege dat ten behoeve van de vrouw wordt afgesplitst een deel van de participaties conform de helft van de waarde van de participaties per 1 september 1994". De klachten onder B en C missen derhalve feitelijke grondslag.

Middel VII tenslotte heeft betrekking op de pensioenverevening. Het middel klaagt dat het hof in rov. 7.2 voorbijgaat aan de stelling van de man23. dat, áls er al reden is tot aanpassing van de pensioengrondslag in verband met de nog niet daarin verwerkte salarisverhogingen, niet de man degene is die voor aanvulling en voor aanpassing van de daarop betrekking hebbende levensverzekering bij Zürich Leven moet zorgen, maar [A] BV. De laatstgenoemde vennootschap is in dit geding geen partij.

In HR 31 mei 1996, NJ 1996, 686 m.nt. WMK, rov. 3.5, werd, kort gezegd, beslist dat betaalde pensioenpremies en het daarmee gefinancierde pensioenrecht niet in de verrekening op grond van een nieuw Amsterdams verrekenbeding behoeven te worden betrokken. De Hoge Raad overwoog:

Art. 1:155 BW bepaalt:

In art. 2 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding25. wordt onder meer bepaald dat een recht op uitbetaling van een deel van de uit te betalen termijnen van het ouderdomspensioen rechtstreeks jegens het uitvoeringsorgaan26. kan worden uitgeoefend; daartoe moet binnen een bepaalde termijn een formulier worden ingediend bij dat uitvoeringsorgaan. In andere gevallen kan het recht worden uitgeoefend jegens de ex-echtgenoot. Art. 3 van deze wet bepaalt dat het deel van de pensioenuitkering waarop de betrokkene recht kan doen gelden omvat:

De Wet verevening pensioenrechten bij scheiding bevat wel een bepaling voor gevallen waarin het pensioen na ingang daarvan wordt verhoogd of verlaagd (zie art. 3, tweede lid), maar regelt niet de pensioengrondslag. De wet veronderstelt dat een bepaald recht op pensioen bestaat en regelt in feite slechts de wijze waarop de pensioenuitkering over de (ex-)echtelieden wordt verdeeld. Omdat het huwelijk van partijen ná 1 mei 1995 is ontbonden, is de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding hier van toepassing27..

De rechtbank heeft geenszins miskend dat [A] BV degene is die de pensioentoezegging heeft gedaan en (binnen de grenzen van de Pensioen- en Spaarfondsenwet) beslist of zij gebruik zal maken van het voorbehoud in de pensioenbrief. De rechtbank heeft evenwel rekening gehouden met de mogelijkheden die de man als directeur-grootaandeelhouder heeft om de beslissing van [A] BV te beïnvloeden. De rechtbank overwoog:

Het hof heeft zich in rov. 7.2 bij dit oordeel van de rechtbank aangesloten. Van het gestelde motiveringsgebrek is dan ook geen sprake. Voor zover met de verwijzing naar art. 8a en art. 8c van de Pensioen- en Spaarfondswet wordt bedoeld te klagen dat 's hofs oordeel met deze bepalingen in strijd zou zijn, valt zonder nadere toelichting op de klacht niet in te zien waarom hier sprake zou zijn van strijdigheid. In de redenering van rechtbank en hof blijft de werkgever ([A] BV) immers degene die het pensioen aan de man heeft toegezegd en die de pensioengrondslag al dan niet aanpast aan de salarisverhogingen. Rechtbank en hof hebben slechts beslist dat de man het recht van de vrouw op pensioenverevening niet mag frustreren door in zijn hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder [A] BV een beroep te laten doen op het voorbehoud in de pensioenbrief indien daartoe naar objectieve maatstaven onvoldoende aanleiding bestaat. Dat oordeel strookt alleszins met het doel van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. De klacht faalt daarom.

Gegrondbevinding van middel III (en eventueel middel I) brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,