HR, 21-02-2003, nr. 37788

Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 232.402, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende is van beroep makelaar in onroerende zaken. Hij is sedert de oprichting in 1954 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid F B.V. (hierna: de BV) directeur en enig aandeelhouder van de BV. De werkzaamheden van de BV bestaan uit het exploiteren van onroerende zaken.

In vrijwel alle gevallen waarin aankopen van onroerende zaken door de BV zijn gefinancierd met hypothecaire leningen van banken heeft belanghebbende zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de daarbij door de BV aangegane schulden. Vanaf 1990 beliep het eigen vermogen van de BV meer dan 25% van het balanstotaal.

In 1996 zijn belanghebbende en zijn BV overeengekomen dat hij een "direkt en terstond" opeisbare "borgstellingsprovisie" van ƒ 200.000 zou krijgen voor het feit dat belanghebbende in het verleden steeds "borg" heeft gestaan voor de BV. Tevens werd overeengekomen dat overleg met de fiscus plaats zou vinden over de zakelijkheid van de hoogte van de provisie en dat de uitkomst van dit overleg bepalend zou zijn voor de hoogte van de borgstellingsprovisie, met dien verstande dat, onafhankelijk van de uitkomst van het overleg met de fiscus, in ieder geval een bedrag van ƒ 200.000 zou worden verstrekt. Ten slotte werd overeengekomen dat, mocht het bedrag van ƒ 200.000 in een gerechtelijke procedure (gedeeltelijk) onzakelijk worden geacht, het onzakelijke gedeelte geacht wordt nimmer te zijn ontvangen.

Voor het Hof was in geschil of de bedongen borgstellingsprovisie heeft te gelden als een winstuitdeling of als een zakelijke vergoeding voor het aanvaarden van aansprakelijkheidsrisico. Het Hof heeft geoordeeld dat voorzover de borgstellingsprovisie betrekking heeft op de jaren gelegen vóór 1990, belanghebbende er niet in geslaagd is aannemelijk te maken dat het toekennen van een borgstellingsprovisie na het verstrijken van zoveel jaren zakelijk is. Tegen dit oordeel zijn de onderdelen 1 tot en met 4 van de primair aangevoerde klacht gericht. De klacht faalt echter in zoverre. In 's Hofs oordeel dat het, voor wat betreft de jaren voorafgaand aan 1990, gelet op de sindsdien verstreken tijd, niet voor de hand ligt dat zakelijk handelende partijen in 1996 alsnog een vergoeding zouden zijn overeengekomen voor in die eerdere jaren door belanghebbende geleverde prestaties, ligt besloten het oordeel dat, nu de provisie achteraf is bedongen terwijl dat tussen derden niet wel denkbaar is, de litigieuze verplichting kennelijk door belanghebbende in zijn kwaliteit van aandeelhouder als zodanig was aangegaan en dat belanghebbende het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt, zodat de provisie een beloning is voor de aandeelhouder als zodanig en belastbaar als inkomsten uit zijn aandelenbezit. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Ook onderdeel 5 van de primair aangevoerde klacht faalt. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het onderdeel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

In de subsidiair aangevoerde klacht wordt betoogd dat het Hof geen aandacht heeft geschonken aan het in het beroepschrift voor het Hof gedane en bij de mondelinge behandeling in de pleitnota herhaalde bewijsaanbod. Dit aanbod werd gedaan met de motivering dat het voor belanghebbende praktisch onmogelijk was om te bewijzen dat belanghebbende vrijwel steeds zich in privé aansprakelijk stelde voor de ter zake van de door de BV gekochte panden aangegane (hypothecaire) geldlening. Het aanbod hield in dat het de Inspecteur, c.q. het Hof zou vrijstaan willekeurige panden aan te wijzen waarna dan belanghebbende de desbetreffende akte van (hypothecaire) geldlening zou overleggen. Nu het Hof als vaststaand heeft aangenomen dat in vrijwel alle gevallen waarin aankopen van onroerende zaken door de BV zijn gefinancierd met hypothecaire leningen van banken, belanghebbende zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de daarbij door de BV aangegane schulden, had belanghebbende bij het bewijsaanbod geen belang meer, zodat het Hof daaraan voorbij kon gaan. Ook deze grief faalt derhalve.

Meer subsidiair wordt betoogd dat het Hof heeft miskend dat in de borgstellingsvergoedings-overeenkomst de clausule was opgenomen dat een eventueel onzakelijk gedeelte geacht zou worden nimmer te zijn ontvangen, hetgeen volgens deze klacht ongedaanmaking met terugwerkende kracht van de overeenkomst zou inhouden. Dit zou, aldus de klacht, in verband met de rechtspraak van de Hoge Raad over onverschuldigde betalingen die een belastingplichtige heeft ontvangen maar niet wenst en niet zal behouden, meebrengen dat geen sprake is van tot het belastbare inkomen behorende inkomsten. Ook deze klacht faalt. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat de vergoeding in 1996 daadwerkelijk is genoten. Nu in 1996 niet tevens wegens het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde een betaling uit hoofde van ongedaanmaking is verricht, heeft die voorwaarde geen invloed op het inkomen over dat jaar.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende alsmede de BV zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de BV belanghebbende met de toekenning van de onderhavige vergoeding heeft bevoordeeld. Voorzover de meer subsidiaire klacht zich tegen dit oordeel richt met het betoog dat de aanwezigheid van de ontbindende voorwaarde belet dat sprake is van een bewuste bevoordeling van belanghebbende, faalt deze eveneens. De ontbindende voorwaarde in de in 1996 gesloten overeenkomst inzake de borgstellingsprovisie behoefde het Hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat met deze overeenkomst beoogd werd belanghebbende te bevoordelen met de provisie.

Een ontbindende voorwaarde als in dit geval aan de orde kan pas gevolgen hebben in het jaar waarin op grond van die voorwaarde ongedaanmaking plaatsvindt. In dat jaar zal, indien redelijkerwijs aan de belastbaarheid van het genoten voordeel kon worden getwijfeld, hetgeen op grond van de ongedaanmakingsverbintenis wordt terugbetaald als een negatieve inkomst moeten worden aangemerkt.

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2003.