HR, 06-12-2002, nr. 1364

Nr. 1364

P.J. Wattel

Derde Kamer B Onteigening

Zitting 13 September 2002

Conclusie in de zaak:

[belanghebbende = verweerster]

tegen

Gemeente 's-Gravenhage

1. Feiten en procesverloop

1.1 Bij vonnis van 18 april 2001 heeft de Rechtbank 's-Gravenhage ten name en ten behoeve van de Gemeente Den Haag vervroegd de onteigening uitgesproken van de onroerende zaak [a-straat 1-3] te 's-Gravenhage, een en ander ten laste van de rechthebbenden [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zulks ter uitvoering van het bestemmingsplan "Transvaal, Tweede Herziening." Bij dit vonnis werden tevens een rechter-commissaris en drie deskundigen benoemd en werd een voorschot op de schadeloosstelling vastgesteld. Het vonnis is op 29 juni 2001 ingeschreven in de openbare registers.

1.2 De belanghebbende ([verweerster]) deed nering in huishoudelijke, kado- en kunstnijverheidsartikelen onder de naam [A]. Zij was sinds 1 april 1996 huurster van de begane grond (winkelruimte) [a-straat 3] te 's-Gravenhage. Zij heeft in de onderhavige onteigeningsprocedure geïntervenieerd. De Gemeente heeft bij brief van 26 september 2001 de belanghebbende aangeboden het eerder overeengekomen voortgezet gebruik van de winkelruimte om niet nader te verlengen tot 15 januari 2002. [verweerster] heeft dit aanbod kennelijk(1) aanvaard.

1.3 Bij het vonnis van 18 april 2001 heeft de Rechtbank een voorschot op [verweersters] schadeloosstelling als interveniënte/derde-belanghebbende vastgesteld ad fl. 18.000 (€ 8.168,04). Bij vonnis van 23 januari 2002 is de schadeloosstelling definitief vastgesteld op € 13.717,32. Dat bedrag is berekend op basis van liquidatie van de onderneming en als volgt samengesteld:

- vermogensschade bij gedwongen liquidatie van voorraad en inventarisf 15.000

- inkomensschade: 7 * (gemiddeld bedrijfsresultaat over laatste vier jaar - rente

over het vrijkomende kapitaal) = 7 * (4.188 - 900) =f 23.016

- af: voordeel voortgezet gebruik om niet 6,5 * f 1.198 = (f 7.787)

Totaal:f 30.229

Dat is in Euro's 13.712,32. Voorst heeft de Rechtbank aan [verweerster] rente ad 4,5 % 's jaars toegekend over het verschil tussen het voorschot en de vastgestelde vergoeding voor het tijdsverloop tussen de inschrijving van het onteigeningsvonnis en het wijzen van het eindvonnis.

1.4 Bij die vaststelling heeft de Rechtbank geen aftrek toegepast wegens vrijkomende arbeidskracht van [verweerster], nu zij oordeelde dat [verweerster], gezien haar persoonlijke situatie (studie rechten) en haar mededelingen hieromtrent (haar vader stond veelal in de winkel), niet significant zelf in de onderneming werkzaam was. De Rechtbank heeft aan [verweerster] voorts toegekend een rentevergoeding van 4,5% per jaar over € 5.549,28 (het verschil tussen het voorschot van € 8.168,04 en de uiteindelijke schadeloosstelling) over de periode 29 juni 2001 (inschrijving onteigeningsvonnsi) tot 23 januari 2002 (datum eindvonnis), het geheel te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het eindvonnis.

1.5 De rechtbank heeft een weergave gegeven van [verweersters] standpunt, van het standpunt van de gemeente, van het rapport van de deskundigen en van de reactie van de partijen en de deskundigen op elkaar, en vervolgens over de schade geleden door [verweerster] het volgende overwogen:

"15. De rechtbank onderschrijft voorgaande redeneringen van de deskundigen.

Voorts

16. Niet is gebleken, dat de deskundigen overigens verkeerde uitgangspunten hebben gehanteerd of bepaalde relevante factoren over het hoofd hebben gezien. De rechtbank neemt het oordeel van de deskundigen, met inachtneming van het hiervoor overwogene, over en maakt het tot het hare."

1.6 Over de rentevergoeding heeft de rechtbank het volgende overwogen:

"20. Op grond van het voorgaande is de rechtbank met de deskundigen van oordeel dat [betrokkene 1] c.s als eigenaar en [verweerster] als derde-belanghebbende degelijk schade hebben geleden wegens het gemis van het bedrag dat de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat. [verweerster] heeft voorts een voordeel genoten terzake van het voortgezet gebruik, welk voordeel - zoals [verweerster] tijdens de terechtzitting heeft bevestigd - is te begroten op 6,5 maanden huur, neerkomende op een bedrag van f 7.787,--. Voormeld voordeel dient vervolgens in mindering te worden gebracht op de schadeloosstelling, zodat de schadeloosstelling is NLG 38.016,-- minus NLG 7.787,-- is NLG 30.229,-- hetgeen neerkomt op EURO 13.717,32. Aldus wordt toepassing gegeven aan de jurisprudentie van de Hoge Raad."

1.7 De gemeente acht de toegekende schadeloosstelling te hoog en heeft tegen het vonnis van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Onder de voorwaarde van ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de gemeente heeft [verweerster] zich voorzien van incidenteel beroep in cassatie.

2 Het geschil in cassatie

2.1 De gemeente stelt in cassatie één middel voor, verdeeld in twee onderdelen, waarvan het laatste weer verdeeld is in twee klachten:

I

Motiveringsgebrek. Ik citeer het middel:

"Niet is in dat verband, met voldoende inzicht in de gedachtegang, beslist op het bezwaar voorzover ontleend aan de stellingname dat de opgave van [verweerster] aan deskundigen dat zij niet zelf in de winkel werkzaam zou zijn zich niet verdraagt met de opgave aan de Belastingdienst dat [verweerster] voor tenminste 1225 uur in beslag wordt genomen door het voor eigen rekening feitelijk bedrijven van de onderneming, in welk verband ook aanspraak wordt gemaakt op de zelfstandige- en starters aftrek, waarop ook aanspraak is gemaakt in de aangiften van [verweerster] over de jaren 1998 1999, in samenhang met het gegeven dat de openingstijd van de winkel wekelijks van 57 uur zoals opgegeven aan de Belastingdienst zich niet laat verklaren door uitsluitend inzet van de vader als werknemer als werknemer met een dienstbetrekking op basis van 30 uur per week."

Bedoeld zal zijn dat de Rechtbank niet door middel van verwijzing naar de opvatting van de deskundigen voorbij mocht gaan aan het argument van de gemeente dat een aftrek wegens vrijkomende arbeid moet worden toegepast, nu [verweerster] zelf (aan de Belastingdienst) heeft opgegeven: (i) dat zij 1225 uur per jaar in de onderneming werkt, en (ii) dat de winkel 57 uur per week open is, waarvan slechts 30 bestierd door haar vader.

II

(a) De Rechtbank heeft [verweerster] ten onrechte schade vergoed die niet is geleden, nl. schade wegens gemis van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat. [verweerster] genoot als huurster voortgezet gebruik om niet tot 15 januari 2002. Het eindvonnis dateert van 23 januari 2002. Daaruit volgt dat de onteigening voor [verweerster] - die geen eigenaar maar huurster was - niet reeds enig rentenadeel wegens gemis van een geldsom meebracht vanaf de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis. Doordat zij desondanks reeds op datum onteigening een voorschot ontving, heeft zij zelfs (rente)voordeel genoten. Het voorschot werd immers ontvangen vóórdat de schade (door beëindiging van het gebruik van het onteigende en door stopzetting van de onderneming) zich deed gevoelen.

(b) Motiveringsgebrek: de Rechtbank heeft miskend dat zij zelfstandig diende te beslissen omtrent de rentevergoeding en niet kon volstaan met verwijzing naar de opvatting van de deskundigen.

2.2 [verweerster] betoogt dat het principale beroep niet ontvankelijk is wegens dagvaarding tegen een verkeerde datum. Het vonnis dateert van 23 januari 2002. De cassatieverklaring is van 6 februari 2002 en is daarmee tijdig afgelegd. De dagvaarding is uitgebracht op 20 maart 2002. Dat is tijdig, maar er is gedagvaard tegen een verkeerde datum, namelijk 12 april 2002 in plaats van 5 april 2002 (zie art. 53 lid 1 van de onteigeningswet). Voor het geval U de gemeente toch ontvangt, stelt [verweerster] een incidenteel middel voor in vier onderdelen:

1 De rechtbank heeft ten onrechte niet zelf een onderzoek ingesteld naar de juistheid van de stellingen van [verweerster], maar slechts de redeneringen van de deskundigen onderschreven.

2 Ten onrechte heeft de Rechtbank in het spoor van de deskundigen bij het oordeel dat uitgegaan moet worden van liquidatie in plaats van verplaatsing van de onderneming niet laten meewegen dat [verweerster] een Turkse vrouw is met een eigen onderneming die niet alleen haarzelf maar ook haar vader een plaats in de maatschappij verschaft.

3 Onvoldoende gemotiveerd is het oordeel, opnieuw in het spoor van de deskundigen, dat [verweerster] aan haar vader als werknemer geen schadevergoeding zal hoeven betalen ter gelegenheid van liquidatie van de onderneming.

4 De Rechtbank heeft geen volledige schadeloosstelling toegekend.

3 Ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep

3.1 Uit uw rechtspraak(2) blijkt dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een cassatieberoep vooral van belang is of het tijdig is ingesteld en of de verweerder in zijn processuele positie is geschaad, bijvoorbeeld door een ontbrekende of gebrekkige betekening aan hem van de verklaring van cassatie. Zulks zou afbreuk doen aan zijn mogelijkheden om zich voor te bereiden op zijn verweer.

3.2 U overwoog in uw arrest van 15 juli 1993, nr. 1157 (Kücük/Den Haag), NJ 1993, 757, na conclusie Moltmaker als volgt:

"3.1. Kücük heeft de in de art. 52 lid 3 Ow bedoelde, op 9 okt. 1992 afgelegde, verklaring op 10 nov. 1992 aan beide verweersters in cassatie doen betekenen, vergezeld van een dagvaarding houdende de gronden van cassatie tegen de zitting van de Hoge Raad van 2 dec. 1992. Ingevolge het bepaalde in art. 53 lid 1 Ow had, zoals de gemeente terecht heeft opgemerkt, tegen de zitting van 25 nov. 1992 behoren te zijn gedagvaard.

3.2. Dit verzuim neemt evenwel niet weg dat het beroep tijdig is ingesteld. Het levert evenmin een gebrek in de dagvaarding op van zodanige aard dat de gemeente daardoor in haar verdediging is geschaad. Het standpunt van de gemeente dat de onder 3.1 weergegeven gang van zaken in de weg staat aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep wordt derhalve verworpen."

3.3 In uw arrest van 13 oktober 1999, nr. 1271 (De Coöperatie WA/Amersfoort), NJ 1999, 770, na conclusie Ilsink, oordeelde u dat het niet betekenen van een tijdig afgelegde verklaring als bedoeld in art. 52 Onteigeningswet zich in dat geval leende voor herstel omdat de verweerder niet bemoeilijkt was in het voeren van verweer. U overwoog:

"3.3. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid (...) moet worden verworpen. Het niet betekenen van een (tijdig) afgelegde verklaring is een vormverzuim dat zich leent voor herstel in een geval waarin, zoals hier, tijdig is gedagvaard. Dit zou anders zijn indien de Gemeente door de hierboven in 3.1 geschetste gang van zaken zou zijn bemoeilijkt in het verweer dat zij in het geding wil voeren. Daaromtrent is echter niets gesteld of gebleken. Het enkele feit dat een verweerder in cassatie niet reeds binnen maar eerst kort na de voor de dagvaarding in cassatie gestelde termijn heeft kunnen kennisnemen van de verklaring waarbij tegen een in een onteigeningsgeding gewezen uitspraak cassatie is ingesteld, bemoeilijkt hem niet bij het voeren van verweer tegen de in de (tijdig betekende) cassatiedagvaarding aangevoerde middelen van cassatie."

3.4 U zie voorts uw arrest in de zaak zaak Waterleiding Limburg (HR 12 oktober 2001, nr 1310, na conclusie Wattel, nog niet in NJ gepubliceerd), waaruit eveneens volgt dat termijnverzuimpjes van de eiser in cassatie die de verweerder in cassatie eerder dienen dan hinderen, door die niet-gehinderde verweerder niet ingeroepen kunnen worden om de eiser van zijn cassatierechter af te houden.

3.5 Gegeven deze jurisprudentie, gegeven de tijdige betekening van de verklaring en van de middelen, gegeven bovendien dat [verweerster] is verschenen en voor antwoord heeft geconcludeerd - zelfs een voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel heeft voorgedragen - en niet heeft aangegeven op welke wijze zij zou zijn geschaad in haar (voorbereiding van) verweer, acht ik de dagvaarding tegen een iets te late datum (die haar advocaat wellicht niet ongelegen zal zijn gekomen), geen redelijke grond voor niet-ontvankelijkheid.

4 Het principale middel, onderdeel I (vrijkomende arbeidspotentie?)

4.1 De Rechtbank heeft in haar overwegingen 15 en 16 de uitgangspunten, gevolgtrekkingen en oordelen van de deskundigen tot de hare gemaakt. Zij heeft niet uitdrukkelijk aangegeven waarom zij voor het standpunt van de deskundigen heeft gekozen en aan de argumenten van de gemeente niet het door de gemeente gewenste gevolg verbond.

De mogelijkheid dat [verweerster] niet hetzelfde verhaal aan de fiscus vertelt als aan de deskundigen of de onteigenende partij, maakt het oordeel van de Rechtbank niet onvoldoende gemotiveerd. Hoezeer de ene verhaalsversie de gemeente waarschijnlijker lijkt dan de andere, de keuze en waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden aan de feitenrechter. De onteigeningsrechter dient inderdaad zelfstandig de schadevergoeding te bepalen, maar dat sluit niet uit - aldus uw door beide partijen aangeroepen arrest van 16 november 2001, nr. 1320, na conclusie Groeneveld, NJ 2002, 15 - dat hij zich op grond van het deskundigenonderzoek met het oordeel van de deskundigen verenigt en dat oordeel tot het zijne maakt. Indien het deskundigenrapport voldoende is gemotiveerd, is de rechtbank ook niet tot nadere motivering van haar oordelen gehouden.(3)

4.2 De Rechtbank heeft kennelijk, gezien haar overneming van de argumentatie van de deskundigen (dagstudie rechten; nauwelijks dagelijkse werkzaamheid in de winkel) niet aannemelijk geoordeeld dat er voor [verweerster] in significante mate - op geld waardeerbaar - arbeidspotentie vrij zou komen bij sluiting van de nering. Daarin ligt verwerping van de argumenten van de gemeente besloten. Het is een feitelijk oordeel dat, gezien de motivering in het deskundigenrapport, niet onbegrijpelijk is. De Rechtbank was mijns inziens niet gehouden het betoog van de gemeente uitdrukkelijk te verwerpen of te weerleggen.

4.3 Mijns inziens faalt het eerste onderdeel.

5 Het principale middel, onderdeel II (rente over saldo van voorschot en vergoeding?)

5.1 Dit onderdeel komt inhoudelijk overeen met het derde onderdeel van het cassatiemiddel dat de gemeente Den Haag voorstelde in de zaak die leidde tot HR 12 juli 2002, nr 1345 ([B]/Gemeente Den Haag).

5.2 De gemeente ziet geen reden voor rentevergoeding over het verschil tussen het voorschot per datum onteigening (inschrijving) en het uiteindelijke bedrag van de schadeloosstelling per datum eindvonnis, indien het gaat om een huurder (althans niet-goederenrechtelijk gerechtigde) die nog geruime tijd het voortgezette gebruik van de onteigende zaak geniet. Bij de inschrijving van het onteigeningsvonnis lijdt een huurder (nog) geen schade. Het is eerder andersom: doordat de huurder een voorschot krijgt, maar nog geen schade lijdt, heeft hij een (rente)voordeel.

5.3 Zoals uit mijn conclusie voor [B]/Den Haag volgt, onderschrijf ik dit betoog in beginsel. Het gaat er om of [verweerster], als niet-goederenrechtelijk gerechtigde gebruikster (huurster) in de periode vanaf de datum van het onteigeningsvonnis (vanaf dat moment loopt wettelijke interest over het bij dat vonnis bepalde voorschot) tot enig tijdstip vóór de datum van het eindvonnis enig geldbedrag/vermogenswaarde heeft moeten missen ter zake waarvan een rentevergoeding bij eindvonnis aangewezen is. De gebruiksgerechtigde verliest zijn gebruiksrecht niet bij een rechtens afdwingbare toezegging van voortgezet gebruik. Indien evenmin blijkt van reeds ten tijde van onteigeningsvonnis of inschrijving of kort daarna te maken kosten voor het zoeken van een nieuwe plek, voor verplaatsing, voor tijdelijk dubbele huur, voor liquidatie of anderszins, is een voorschot prematuur. Indien het gebruik van het onteigende vooralsnog zeker en voor een significante periode voortgezet kan worden is er in elk geval geen werkelijke renteschade aan te wijzen als gevolg van het niet reeds bij onteigeningsvonnis of inschrijving verkrijgen van de volle bij eindvonnis te bepalen schadevergoeding.

5.4 U heeft in de zaak [B]/Den Haag gekozen voor een lezing van art. 41a Onteigeningswet (Ow.) die voor een voortzettende huurder abstraheert van het werkelijke schademoment:

"Ingevolge het bepaalde in artikel 40a Onteigeningswet, dat op grond van artikel 41a Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing is op de aan de huurder toekomende schadeloosstelling, is de dag waarop het vonnis tot vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers, maatgevend voor de bepaling van de schadeloosstelling. Die dag is de peildatum waarnaar de ten gevolge van de onteigening geleden en te lijden schade moet worden vastgesteld; voorzover het gaat om schade die na die dag zal worden geleden, moet deze worden vastgesteld op de contante waarde. Dit brengt mee dat het bedrag van de schadeloosstelling strekt ter vergoeding van schade die geacht moet worden in haar geheel te zijn geleden op de peildatum, en dat de gerechtigde tot de schadeloosstelling een bijkomend en hem eveneens te vergoeden nadeel ondervindt indien de schadeloosstelling hem op die peildatum niet volledig in de vorm van het voorschot is uitbetaald.

Opmerking verdient hierbij dat dit nadeel geheel of ten dele kan worden goedgemaakt door het voordeel dat de tot schadeloosstelling gerechtigde gedurende de periode tussen de inschrijvingsdatum en de datum van het in artikel 54t Onteigeningswet bedoelde vonnis toevalt wegens voortgezet gebruik om niet van het onteigende. Daarvoor was in de onderhavige zaak echter geen plaats, nu de Rechtbank het door [B] genoten voordeel ter zake van het voortgezet gebruik, begroot op f 4000, reeds bij de bepaling van de schadeloosstelling heeft verdisconteerd.

De Rechtbank heeft derhalve terecht aan [B] een vergoeding toegekend voor het gemis van het genot van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het haar verstrekte voorschot te boven gaat."

5.5 Hieruit volgt dat u "overeenkomstige toepassing" in art. 41a Ow. leest als "dezelfde toepassing": ook de gebruiksgerechtigde moet geacht worden zijn schade te lijden op het moment van inschrijving, net als de eigenaar, die op dat moment - anders dan de voortzettende gebruiksgerechtigde - werkelijk een activum verliest. Maar dat is een fictie. De voortzettende gebruiker verliest op dat moment nog weinig tot niets.

5.6 Een andere lezing van art. 41a Ow. is ook mogelijk: "overeenkomstige toepassing" kan ook gelezen worden als "teleologisch dezelfde toepassing." Teleologisch is de aansluiting bij de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis te verklaren uit de wens van de wetgever zo veel mogelijk de werkelijke schade te vergoeden en dus temporeel aan te sluiten bij het moment van het verlies van de beschikkingsmacht; van het economische en juridische belang bij de zaak. Voor de eigenaar is dat het moment van verlies van de eigendom (dus datum inschrijving vonnis), en voor de gebruiksgerechtigde is dat in beginsel hetzelfde moment (de nieuwe eigenaar kan hem er op dat moment uit zetten), maar niet indien de onteigenende partij hem een rechtens afdwingbare toezegging van voortgezet gebruik doet voor een niet-verwaarloosbare periode. In dat geval verliest hij zijn recht pas na afloop van die termijn.

5.7 Uw arrest in de zaak [B]/Den Haag verfijnt de kwestie. Er zal gerekend moeten worden. Het arrest noopt ertoe het bij eindvonnis te bepalen bedrag van de schadeloosstelling te verminderen met een contantmakingsfactor in het geval van een na inschrijving voortzettende gebruiker. Immers, u overwoog:

"voor zover het gaat om schade die na die dag (van inschrijving; PJW) zal worden geleden, moet deze worden vastgesteld op de contante waarde."

De voortzettende gebruiker lijdt pas (ver) na die dag schade. Hij geniet voorts een voordeel tot aan die dag, nl. het genot van het voorschot (althans de wettelijke rente daarover; zie art. 55 Onteigeningswet) tussen datum onteigeningsvonnis en datum inschrijving. Uw overweging dat (vanaf het inschrijvingsmoment bezien) toekomstige schade contant gemaakt moet worden, betekent dat de in het eindvonnis berekende schade van de voortzettende huurder op het werkelijke schadepunt in de tijd moet worden geplaatst (bijvoorbeeld één of twee maanden voor het einde van het voortgezette gebruik), dat vervolgens het bedrag van die schade teruggerekend moet worden naar de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis (contant maken), dat het aldus contant gemaakt schade bedrag vervolgens vergeleken moet worden met het toegekende voorschot, en tenslotte over een eventueel verschil rente vergoed moet worden (dat wil zeggen dat op dat saldo ongeveer dezelfde rentefactor als de contantmakingsfactor losgelaten moet worden, maar dan de andere kant op in de tijd). Dat lijkt mij allemaal correct, maar veel gereken. Bovendien moet, indien het inschrijvingsmoment allesbeslissend is, het voordeel verrekend worden van de wettelijke rente over het voorschot tussen de datum van het onteigeningsvonnis en de datum van inschrijving (dat zou trouwens ook moeten gebeuren bij de eigenaar, die zijn eigendom pas verliest bij de inschrijving). Er lijkt dus een inconsistentie in de Onteigeningswet te zitten. Als het inschrijvingsmoment allesbepalend is, behoort de wettelijke rente over het vooschot ook pas op dat moment te gaan lopen. Een voorschot is hoe dan ook een vreemde figuur als wij ervan uitgaan dat zoveel mogelijk een zakelijke koop tussen een redelijk handelende koper en een redelijk handelende verkoper benaderd moet worden.

5.8 Wellicht heeft u de boven geschetste rekenkundige consequentie van uw arrest in de zaak [B]/Den Haag niet beoogd. U overwoog in die zaak (zie 5.4) immers dat het nadeel van renteverlies voor de huurder (dat vergoed moet worden) geheel of ten dele kan worden goedgemaakt door het voordeel van voortgezet gebruik om niet (welk voordeel verrekend moet worden met de aan de huurder toe te kennen schadeloosstelling). Deze overweging zou kunnen suggereren dat u, ondanks de tekst van de in 5.7 geciteerde overweging, het in 5.7 beschreven temporeel heen-en-weer rekenen van de schade van de huurder toch niet nodig acht indien het voordeel van voortgezet gebruik om niet maar verrekend word. Ik meen dat hier twee dingen aan elkaar gekoppeld worden die los van elkaar staan. Voor de hier behandelde renteschadekwestie is mijns inziens irrelevant of het voortgezette gebruik gratis is of niet. Beslissend is dát er voortgezet gebruik gemaakt kan worden van het onteigende, of de huurder nu tijdens dat voortgezette gebruik aan de gemeente de huur moet betalen die hij voorheen aan de onteigende moest betalen of niet. Door het voortgezette gebruik (betaald of niet) wordt de schade van de huurder uitgesteld tot (ver) na de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis. Daardoor is in de economische werkelijkheid het voorschot prematuur. Indien wij in de wet moeten lezen dat de schade reeds eerder (nl. op datum inschrijving) geleden wordt geacht te zijn, dan moeten wij, om toch aan het uitgangspunt van de Onteigeningswet van werkelijke schadevergoeding te voldoen, en zoals u terecht overwoog, gaan terugrekenen (contant maken). En daarna dus weer heenrekenen (rente berekenen over het saldo tussen voorschot en schadeloosstelling). Ik merk overigens op dat als het voortgezette gebruik om niet wordt toegestaan, de huurder zich niet slechts de niet-betaalde huur bespaart (bij verplaatsing mijns inziens de elders niet betaalde huur, die wellicht - veel - hoger is), maar ook de rente over die niet-betaalde huurtermijnen. Die rente moet eigenlijk ook weer van de schadeloosstelling afgetrokken worden. Schade (dus ook negatieve schade) die na de datum van inschrijving valt, moet volgens uw arrest immers contant gemaakt worden naar de datum onteigening.

5.9 Ik weet niet of wij blij worden van al dat contant maken naar inschrijvingsdatum. Maar het is onevenwichtig om - áls wij naar onteigeningsdatum moeten contant maken - de huurder wel rente te vergoeden over het saldo tussen voorschot en vergoeding over de periode tussen datum onteigeningsvonnis en datum eindvonnis, en tegelijkertijd niet rente in rekening te brengen voor het voordeel van het genot van een voorschot op vergoeding van een schade die nog toekomstig is op het moment van toekenning van het voorschot.

5.10 Nu in casu de deskundigen en de Rechbank uitgaan van liquidatie van de onderneming (vooral omdat elders meer huur betaald zou moeten worden waardoor exploitatie negatieve resultaten oplevert), doet zich in casu niet de vraag voor of de waarde van het gratis voortgezette gebruik berekend moet worden naar de feitelijk vóór onteigening betaalde huur of de huur die op commerciële basis na verplaatsing elders zou moeten worden betaald. Dat probleem bestond wel in de zaak [B], maar is door de partijen toen niet aan de orde gesteld.

5.11 Wat er van dit alles zij, gezien het zeer recente arrest [B]/Den Haag, en gezien het in het middel ontbreken van een argumentatie langs de in 5.7 en 5.8 geschetste lijnen (en uw gebondenheid aan de middelen), vermoed ik dat de gemeente op onderdeel II.a van haar cassatiemiddel slechts verwerping kan verwachten. De Rechtbank heeft een korting op de schadeloosstelling toegepast wegens gratis voortgezet gebruik, en volgens het arrest [B]/Den Haag lijkt daarmee genoeg compensatie te zijn gevonden voor een eventueel rentevoordeel van de huurder op een prematuur voorschot.

5.12 Onderdeel II.b van het principale middel behelst evenals onderdeel I dat de Rechtbank niet zelfstandig beslist heeft, maar haar oren teveel heeft laten hangen naar de deskundigen. Ik meen dat het onderdeel faalt om dezelfde redenen als die waarom middel I faalt, maar ook als het onderdeel doel zou treffen, zou dat u, gezien het bovenstaande, met name uw arrest [B]/Den Haag, waarschijnlijk niet tot cassatie nopen.

5.13 Hoewel ik de lijn van denken in het tweede onderdeel van het principale middel onderschrijf, meen ik dat er onvoldoende met de in 5.8 en 5.9 aangegeven contantmakingsregels strokende aanknopingspunten in te vinden zijn om er - binnen de grenzen van art. 419, lid 1, Rv. - grond voor cassatie in te vinden.

6 Het incidentele middel

6.1 De eerste klacht betreft hetzelfde bezwaar tegen 's Rechtbanks steunen op het deskundigenrapport als het eerste onderdeel van het principale beroep. Die klacht faalt dan ook op dezelfde gronden. Naast de klachten 2 en 3 heeft de eerste klacht overigens ook geen zichtbare zelfstandige betekenis.

6.2 Het komt mij voor dat de tweede klacht niet uitgaat van de objectieve redelijk handelende ondernemer, maar van de strikt persoonlijke omstandigheden van [verweerster]. De omstandigheid dat u - onder meer in de in de klacht aangeroepen arresten - geoordeeld heeft dat alle relevante omstandigheden mede betrokken moeten worden in de beantwoording van de vraag of uitgegaan moet worden van liquidatie of verplaatsing, betekent niet dat alle omstandigheden meegewogen moeten worden. Relevant zijn alleen de omstandigheden die de beslissing van de genoemde objectieve redelijk handelende ondernemer zouden beïnvloeden. Overigens is er geen reden om aan te nemen dat de Rechtbank geen enkele aandacht aan het betoog van [verweerster] heeft besteed. Zij is er echter, gezien haar aansluiting bij de beoordeling door de deskundigen, niet door overtuigd geraakt. Dat is een feitelijk oordeel dat, gezien de door de deskundigen vastgestelde en niet-bestreden omstandigheden (met name dat "geen sprake van enige rentabiliteit" zal zijn bij verplaatsing), geenszins onbegrijpelijk is. Zelfs indien de deskundigen uitsluitend naar het bedrijfsresultaat zouden hebben gekeken, is hun oordeel niet-onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu geen enkele redelijk handelende persoon zijn nering zal gaan verplaatsen om op de nieuwe plek uitsluitend verlies te draaien. Het verschaffen van een zekere maatschappelijke status aan een Turkse vrouw of haar vader is mooi, maar niet des ondernemers, althans niet ten koste van de volledige winstmarge. De deskundigen en de Rechtbank hebben voorts kunnen menen dat het met vrucht volgen van een dagstudie rechten [verweerster] wellicht even veel maatschappelijke status verschaft als het exploiteren van [A].

6.3 De derde klacht faalt mijns inziens eveneens. Het oordeel dat [verweerster] geen schadevergoeding aan haar vader als werknemer verschuldigd zal zijn bij de beëindiging van de dienstbetrekking als gevolg van liquidatie van de onderneming, is geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, gezien de door de Rechtbank overgenomen overwegingen dat in casu een ontslag als gevolg van onteigening en gedwongen liquidatie niet als onredelijk beschouwd zal worden en dat er voldoende tijd ligt tussen de onteigening en de sluiting van het bedrijf (voortgezet gebruik). Dat in andere zaken, met andere feitelijke omstandigheden, wel eens rekening gehouden is met een schadepost personeel bij gedwongen inkrimping als gevolg van onteigening, maakt het feitelijke oordeel in onze zaak niet onbegrijpelijk.

6.4 De vierde klacht heeft geen zelfstandige betekenis en moet het lot van de eerste drie delen.

7 Conclusie

Ik geef u in overweging zowel het principale als het incidentele cassatieberoep te verwerpen.

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Blijkens r.o. 20 van het vonnis gaat [verweerster] voor de waardering van het voortgezette gebruik akkoord met een bedrag van 6,5 * maandhuur.

2 Zoals HR 26 november 1997, NJ 1998, 299 (Knüppe/Rotterdam), met conclusie Ilsink , en HR 24 maart 1999, nr. 1265, Kervezee/Papendrecht, met conclusie Ilsink.

3 HR 23 juni 1976, na conclusie Van Soest, NJO 1976,18, m.nt. MB