HR, 24-01-2001, nr. 1301

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. J.W. ILSINK

ADVOCAAT-GENERAAL

Nr. 1301

Derde Kamer B

Onteigening

Zitting, 15 november 2000

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

de Staat der Nederlanden

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop

1.1. Bij Koninklijk Besluit van 15 augustus 1996, no. 96.004021 (Stcrt. 163) is goedgevonden en verstaan dat ten behoeve van de verbetering van het dijkvak Millingse Bandijk aan de linkeroever van de Waal, tussen dijkpaal 25 nabij de Molenkolk en dijkpaal 33, en de verbetering van het dijkvak Duffeltdijk aan de linkeroever van de Waal, vanaf dijkpaal 33 tot dijkpaal 70+50m nabij de Erlecomsedam, met bijkomende werken, in de gemeenten Millingen aan de Rijn en Ubbergen ten algemenen nutte en ten name van de Staat (Verkeer en Waterstaat; hierna: de Staat) worden onteigend de onroerende zaken, aangeduid op de grondtekeningen welke ingevolge art. 12 Onteigeningswet (Ow.) op de secretarieën van de gemeenten Millingen aan de Rijn en Ubbergen ter inzage hebben gelegen. Daartoe behoren 17 percelen en perceelsgedeelten met een gezamenlijke oppervlakte van 2.83.71 ha, kadastraal bekend gemeente Leuth (grondplannrs. [..] tot en met [..]) waarvan [eiser] als eigenaar is aangewezen. Het betreft hier een onteigening ingevolge art. 62 Onteigeningswet (Ow.) jo. art. 27 Wet op de waterkering(1). De Kroon overwoog dat het in verband met de beveiliging van het land tegen overstromingen noodzakelijk moet worden geacht dat de Staat de eigendom verkrijgt van de in het KB genoemde onroerende zaken.

1.2. Bij exploit van 14 mei 1997 heeft de Staat [eiser] voor de Arrondissementsrechtbank te Arnhem (hierna: de Rechtbank) doen dagvaarden en onder meer gevorderd te harer name en ten algemenen nutte vervroegd de onteigening uit te spreken van het ter onteigening aangewezene. Daarin is aangeboden voor de afstand in eigendom van het ter onteigening aangewezene, vrij van alle lasten en rechten, de somma van ƒ 79.841.

1.3. Bij conclusie van antwoord d.d. 19 juni 1997 heeft [eiser] zich ten aanzien van de gevorderde vervroegde onteigening gerefereerd aan het oordeel van de Rechtbank. De aangeboden schadeloosstelling heeft hij echter, als zijnde ongenoegzaam, verworpen. Volgens [eiser] verschillen partijen fundamenteel van mening omtrent de diverse schadefactoren, in het bijzonder de waarde van de in de te onteigenen dijk aanwezige grond. Hier zou sprake zijn van zogenaamde "bijzondere geschiktheid".

1.4. Bij vonnis van 25 september 1997, rolnummer ON 1997/958, ingeschreven in de openbare registers op 8 januari 1998, heeft de Rechtbank:

- de gevorderde onteigening uitgesproken;

- het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] bepaald op f 71.857, zijnde 90% van het door hem niet aanvaarde aanbod;

- de som als zekerheid voor de voldoening van de aan [eiser] verschuldigde schadeloosstelling bepaald op het verschil tussen aanbod en voorschot, zijnde f 7.984; en

- drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.

1.5. Bij zijn nota voor deskundigen d.d. 3 december 1997 heeft de Staat overgelegd de zakelijke beschrijving behorend bij het dijkverbeteringsplan(2) voor de verbetering van de Millingse Bandijk en Duffeltdijk (dijkpaal 25 tot dijkpaal 70+50m). Daarin wordt als reden voor de dijkverbetering genoemd dat de huidige technische staat van de Millingse Bandijk en Duffeltdijk tussen dijkpaal 25 en dijkpaal 70+50m zodanig is dat voor het gebied binnen dijkring 42, de Ooijpolder, niet de gewenste (norm)veiligheid van een overstromingskans van 1/1250 per jaar(3) kan worden gegarandeerd. Deze dijkvakken vertonen problemen op het gebied van kruinhoogte (de kruin van de dijk is zodanig laag dat de huidige kans op overstroming 1/200 per jaar bedraagt; de kruinverhoging varieert, afhankelijk van de locatie tussen 0,2 en 1,0 m), piping, macrostabiliteit (de macrostabiliteit van het binnentalud is voor grote lengten onvoldoende; die van het buitentalud over het algemeen voldoende), microstabiliteit (het hele dijkvak voldoet niet aan de eisen die daaraan zijn gesteld) en erosie (zowel enkele gedeelten op het binnen- als het buitentalud zijn daarvoor gevoelig).

1.6. Bij zijn aanvullende notitie voor de deskundigen van 30 maart 1998 heeft [eiser] een taxatierapport d.d. maart 1998 overgelegd van zijn deskundige ing. Th.G.M. Pruijn, beëdigd rentmeester-taxateur te Rosmalen. Deze schrijft op blz. 7 dat samenstelling en opbouw van de in de bestaande dijk aanwezige specie zodanig is dat die specie niet vergraven wordt, waardoor voor de uitvoering van het werk een aanzienlijke kostenbesparing ontstaat.

1.7. Op 10 juli 1998 hebben de deskundigen hun conceptrapport aan de Rechtbank en aan partijen doen toekomen. De Staat en [eiser] hebben daarop gereageerd bij brieven van onderscheidenlijk 31 augustus en 28 september 1998.

1.8. Op 14 juni 1999 hebben de deskundigen hun definitieve rapport ter griffie van de Rechtbank neergelegd. Met betrekking tot de vraag of aan het onteigende een extra waarde toekomt, omdat de aanwezigheid van de dijk ertoe leidt dat met een verbetering kan worden volstaan en geen nieuwe dijk behoeft te worden aangelegd, merken zij op (blz. 12-14):

Ondergetekenden stellen vast dat sprake is van een dijkverbeteringsplan, omdat de technische staat van de bestaande dijken onvoldoende was om de maximaal aanvaardbare overstromingskans van 1:1250 per jaar voor de Ooijpolder te garanderen.

Het werk waarvoor onteigend wordt is aldus dijkverbetering, en niet de aanleg van een nieuwe dijk.

Het is waar dat dankzij de aanwezigheid van de bestaande dijk met een beperkt verbeteringswerk kan worden volstaan.

Ondergetekenden hebben in het concept rapport als hun mening gegeven dat zulks geen reden is om aan te nemen dat sprake is van een bijzondere geschiktheid.

Het standpunt van gedaagde zou gevolgen hebben die niet reëel zijn: particuliere eigenaren van zeedijken, rivierdijken en landwegen zouden in geval van onteigening voor de verbetering van die dijken c.q. wegen een extra vergoeding ontvangen wegens bijzondere geschiktheid van de onteigende percelen voor de bescherming van het achterland tegen water respectievelijk voor het wegverkeer, waarbij de eigenaren meer zouden ontvangen naarmate hun dijk c.q. weg beter is en dus met een beperktere verbetering kan worden volstaan, terwijl zij niets ontvangen als hun dijk c.q. weg zo goed op orde is dat ter plaatse in het geheel geen verbetering noodzakelijk is.

De benadering van ondergetekenden in het concept spoort ook met de praktijk tot dusverre dat eigenaren van dijken en wegen in het vrije verkeer en in geval van onteigening een vergoeding ontvangen die beperkt is tot de gebruikswaarde respectievelijk tot een symbolische waarde.

Mr Rottier maakt in zijn (...) brief van 28 september 1998 bezwaar tegen deze benadering in het concept. Hij blijft bij zijn stelling dat de aanwezigheid van klei/zand in de bestaande dijk een bijzondere geschiktheid voor het werk met zich meebrengt. Mr Rottier noemt het argument van ondergetekenden onjuist dat de eigenaren van wie de dijk zo goed op orde is dat in het geheel geen verbetering noodzakelijk is, niet voor een vergoeding in aanmerking komen. Hij is van mening dat men dient te vergelijken met het geval dat de overheid een complete dijk aankoopt c.q. onteigent.

Ondergetekenden handhaven echter hun standpunt. Als, zo als in dit geval, gegeven is dat het werk waarvoor onteigend wordt, is de verbetering van een bestaande dijk, komen dijken die aan de te stellen eisen voldoen en dus niet verbeterd behoeven te worden, niet voor aankoop c.q. onteigening in aanmerking.

Er is te minder reden voor een extra vergoeding wegens een bijzondere geschiktheid, omdat de dijk in kwestie, ook al zou die in oorsprong door particuliere eigenaren zijn aangelegd, sinds jaar en dag bij de Staat in beheer en onderhoud is.

De deskundigen gaan op blz. 14 en 15 van hun rapport kort in op de vraag naar de in het dijklichaam aanwezige specie, maar komen niet toe aan een berekening van enige besparing voor Rijkswaterstaat.

1.9. Bij vonnis van 20 april 2000 heeft de Rechtbank - voorzover thans van belang - de schadeloosstelling voor [eiser] voor de onteigening van 2.59.41 ha(4) vastgesteld op in totaal f 65.200,--. Daartoe heeft de Rechtbank onder meer overwogen:

3.2. De partijen hebben zich over de werkelijke waarde van het onteigende, zoals deze door de deskundigen in hun rapport is vermeld, niet meer uitgelaten. Gelet op de door de deskundigen aan hun waardering ten grondslag gelegde motivering (welke de rechtbank juist voorkomt, met name ook wat betreft de afwezigheid van een bijzondere geschiktheid voor het werk waarvoor onteigend is), komt ook die waardering aan de rechtbank als juist voor, weshalve zij deze als haar oordeel zal overnemen. Dit brengt mee dat de werkelijke waarde van de onderhavige 2.59.41 ha vastgesteld moet worden op een bedrag van f 37.700,--.

1.10. Tegen dit laatste vonnis heeft [eiser] beroep in cassatie doen instellen, onder aanvoering van één middel bestaande uit twee onderdelen. Onderdeel 1 bevat geen klacht en onderdeel 2 valt uiteen in drie met de letters a tot en met c aangeduide subonderdelen.

1.11. Partijen hebben hun standpunten ter zitting van Uw Raad van 27 september 2000 mondeling doen toelichten.

2. Beschouwingen

2.1. Bijzondere geschiktheid voor het werk waarvoor onteigend is

2.1.1. Voor uitvoerige beschouwingen over de vraag of het onteigende een bijzondere geschiktheid heeft voor het werk waarvoor onteigend is, moge ik in de eerste plaats verwijzen naar de conclusie van A-G Moltmaker voor HR 23 maart 1994, NJ 1995, 649 (Daalberg/Staat), m. nt. MB, BR 1996, blz. 148, m. nt. P.C.E. van Wijmen. Dit arrest is beter bekend onder de naam Hoge Land van Stroe.

2.1.2. In dat arrest overwoog Uw Raad:

3.5. (...) [Dat de rechtbank in het voetspoor van de deskundigen wel een bijzondere geschiktheid aanwezig acht] is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. Het behoefde ook geen nadere motivering.

3.6. (...)

3.7. Bij onteigening in een geval als het onderhavige dient voor de bepaling van de werkelijke waarde rekening te worden gehouden met de bijzondere geschiktheid welke de te onteigenen zaak reeds heeft voor het aan te leggen werk (HR 12 nov. 1980, NJO 1981, 1). De rechtbank heeft geoordeeld dat de onteigende zaak zelf een zodanige bijzondere geschiktheid heeft, welk oordeel blijkens het in 3.5 overwogene in cassatie tevergeefs is bestreden. Dat het "Hoge Land van Stroe" reeds de bestemming van zeewering had, levert geen redelijke grond op om bij de bepaling van de werkelijke waarde de bijzondere geschiktheid van het onteigende voor het aan te leggen werk buiten aanmerking te laten (eveneens het aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 12 nov. 1980). Ook het feit dat het "Hoge Land van Stroe" door de natuur is gevormd en derhalve niet voor rekening van de eigenaren, onder wie Daalberg, is aangelegd en dat zij daarin geen investeringen hebben verricht, levert zo'n redelijke grond niet op. Uit dit één en ander volgt dat er, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, geen reden is om bij de werkelijke waarde van de onderhavige onroerende zaak geen rekening te houden met de bijzondere geschiktheid als voormeld.

2.1.3. Mörzer Bruyns annoteerde:

In verband met de betrokkenheid van de annotator bij deze zaak, laat hij in dit geval het commentaar over aan Mr J.G. de Vries Robbé, door met diens toestemming het volgende te ontlenen aan een samenvatting van zijn inleiding over de "bijzondere geschiktheid" voor de Vereniging van Onteigenings-Advocaten:

"Partijen, deskundigen en de Rechtbank hebben in de laatste zaak veel aandacht gegeven aan de verschillen tussen de arresten van 1970(5) en 1980(6).

De Hoge Raad overweegt dat er geen redelijke grond is om de bijzondere geschiktheid van het onteigende voor het aan te leggen werk buiten aanmerking te laten. Daaraan doet niet af

- dat het Hoge Land van Stroe van oudsher de bestemming zeewering had

- dat het Hoge Land van Stroe door de natuur is gevormd en dus niet voor rekening van de eigenaar is aangelegd.

Het arrest van 1994 lijkt niet verenigbaar met het arrest van 1970 inzake Goeree: in beide gevallen functioneert de onteigende zaak als zeewering en kan de verbetering van de zeewering ter plaatse beperkt blijven.

Toch wordt in het eerdere geval geen vergoeding toegekend, in het latere geval wel.

Het arrest van 1994 is in de praktijk naar mijn mening niet goed werkbaar.

Het is niet reëel dat particuliere eigenaren van zeedijken, rivierdijken en landwegen in het geval van onteigening voor de verbetering van die dijken/wegen een extra vergoeding ontvangen wegens bijzondere geschiktheid van de onteigende percelen voor de bescherming van het achterland tegen water, respectievelijk voor het wegverkeer.

Sinds jaar en dag ontvangen de eigenaren van rivierdijken en wegen in het vrije verkeer en in geval van onteigening een vergoeding die beperkt is tot de gebruikswaarde, respectievelijk tot een symbolische waarde.

Het is ook niet reëel dat eigenaren meer zouden ontvangen naarmate hun dijk/weg zo goed op orde is dat ter plaatse geen verbetering noodzakelijk is.

a. Wat is het werk?

Het is van belang onderscheid te maken naar gelang de aard van het werk in kwestie.

Als sprake is van de verbetering van een bestaande dijk of weg, dan wordt de omvang van de verbetering die wenselijk of nodig is, bepaald door de situatie ter plaatse.

Die specifieke vorm van de verbetering waarvoor aldus wordt gekozen, dat is het werk waarvoor wordt onteigend. Het onteigende met bestaande dijk of weg zal zo de reden zijn dat de omvang van het werk beperkt kan blijven. Het onteigende heeft voor dat gelukkig beperkte werk echter geen bijzondere geschiktheid.

Als er sprake is van de aanleg van een geheel nieuwe dijk of een geheel nieuwe weg, waarvoor gebruik kan worden gemaakt van toevallig aanwezige specie of toevallig aanwezige verharding, dan ligt de zaak anders.

Dan is het werk: de aanleg van een nieuwe dijk of weg. Het onteigende met specie of verharding is dan voor dat werk in het bijzonder geschikt.

Deze benadering ligt in de lijn van het arrest van 1970 inzake Goeree. Toen werd geen bijzondere geschiktheid van het werk aangenomen omdat het onteigende deel uitmaakte van een duinenrij die reeds als zeewering fungeerde en door het uit te voeren werk zou worden verbeterd.

Deze benadering is niet per se strijdig met de uitkomst van het arrest van 1980 inzake de Ommelanderzeedijk.

Het is wel begrijpelijk dat particulieren die (al of niet met Subsidie) een waterkering tot stand brengen, een extra vergoeding ontvangen als de overheid later besluit dat ter plaatse een hogere en zwaardere dijk moet komen. Overigens zou het naar mijn idee ook aanvaardbaar zijn geweest als de eigenaren geen extra vergoeding zouden hebben ontvangen. Particulieren die in het kader van landaanwinning zelf een dijk hebben aangelegd, zullen best tevreden zijn als de overheid beslist om die dijk te verhogen en te verzwaren, met het gevolg dat de achterliggende landerijen beter beschermd zijn.

b. Wat is bijzondere geschiktheid

Dit is soms een moeilijke vraag. A.G. Moltmaker wijst daarop in zijn conclusie voor het arrest van 1994.

Als er over een lengte van 50 kilometer een redelijk goede zeewering ligt die alleen maar enigszins behoeft te worden verhoogd, dan is er lijkt het geen sprake van een bijzondere geschiktheid.

Als er plaatselijk een extra stevige wering ligt, zodat daar nog minder werk behoeft te worden verzet dan elders, is er wel een bijzondere geschiktheid. Wel vergoeding dus. Als er op een enkele plaats een zo goede wering ligt die voldoende stevig is, dat geen onteigening nodig is, ontvangt de eigenaar daarvoor echter geen vergoeding.

Een ander voorbeeld.

Als in een drassig gebied plaatselijk toch stevige ondergrond voorkomt, levert dat op een bijzondere geschiktheid voor de aanleg van een weg.

Als een heel gebied uit stevige zandgrond bestaat, doet zich voor de onteigenaar geen besparing van kosten voor als men alleen vergelijkt met andere gronden in de onmiddellijke omgeving.

In de onteigening van het Hoge Land van Stroe heeft mr Groen voor de Staat (...) nog gepoogd de vaststelling van de Rechtbank aan te tasten, dat inderdaad van een bijzondere geschiktheid sprake was. De Hoge Raad is daar kort over. Het oordeel van de Rechtbank is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. Het oordeel van de Rechtbank behoeft ook geen nadere motivering. Naarmate de stellingen van partijen over deze kwestie in eerste instantie duidelijker en concreter zijn, zou de Hoge Raad in cassatie toch nog enige controle kunnen uitoefenen."

2.1.4. A.Ph. van Gelder schrijft in Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal, Bijz. II.III - 169 (Suppl. 67 (oktober 1995)):

(...) In cassatie oordeelde de Hoge Raad, dat 'in een geval als het onderhavige' wel degelijk met [de] bijzondere geschiktheid [voor het aan te leggen werk] rekening moet worden gehouden. De redengeving is niet duidelijk, hoewel die naar mijn mening - nu wordt afgeweken van de beslissing uit 1980 in het geval Goeree - toch gewenst zou zijn. Het enige verschil, dat ik kon vinden, is het alternatieve tracé: in plaats van de reeds met kunstwerken beschermde kustlijn kiest de Staat voor een landinwaarts gelegen lijn, via het Hoge Land van Stroe. Er volgt vernietiging van het Rechtbank-vonnis en verwijzing naar het Gerechtshof te Amsterdam.

Overeenkomsten tussen "Goeree" en het "Hoge Land van Stroe" zijn, dat in beide gevallen de te onteigenen percelen van oudsher de natuurlijke functie (en bestemming!) van zeewering bezaten; voorts, dat in geen van beide gevallen de eigenaren enige investering in geld of arbeid hadden gepleegd(7), tenslotte dat in beide gevallen het doel van het werk, waartoe onteigend werd, bestond uit de verzwaring en versterking van de zeewering.

Verschillen zijn, dat voor de duinregel op Goeree geen alternatief bestond, terwijl de Staat met betrekking tot de Waddenkust kon kiezen tussen het bestaande tracé, te weten zeewaarts gelegen kunstwerken, en een landinwaarts gelegen tracé via het te onteigenen, dat blijkbaar als een soort slaperdijk had gefungeerd.(8)

Verschil met de Ommelanderzeedijk was dat die laatste door mensenhand was geschapen, dus daarin investeringen waren gedaan. Slechts het feit, dat de (bestaande) dijk en de ondergrond reeds waren ingeklonken, heeft deze zaak gemeen met het "Hoge Land van Stroe". Overigens, en enigszins anders dan de annotator, merkt de AG in zijn conclusie voor de laatstgenoemde zaak (sub 2.3.8, 3.7 3 en 3.9) naar mijn mening terecht op, dat - in het geval van de Ommelanderzeedijk - de oorzaak van de bijzondere geschiktheid, dus de investeringen niet ter zake doen, maar slechts de gevolgen, dus de aanwezigheid.

2.1.5. P.H.C. de Bont schrijft in Bestuursrechtelijke schadevergoeding (losbl.), deel G Taxatieleer, blz. 5-28c-5-28d:

Naar onze mening kan uit het arrest voorzichtig de conclusie worden getrokken, dat een drietal argumenten om geen hogere waarde toe te kennen, achteraf wat minder gelukkig blijken te zijn geïnterpreteerd (achteraf is het altijd gemakkelijk praten PdB).

Deze minder valide argumenten, die door het Arrest van het Hoge Land van Stroe worden achterhaald zijn:

a de grond is bestanddeel van een bestaande duinenrij en fungeert mede als zeewering en werd door het uit te voeren werk slechts verbeterd (Goeree);

b het zeewerende werk (dijk of duinen) is niet door of voor rekening van de eigenaren aangelegd, of deze hebben hierin geen investeringen verricht (Ommelanderzeedijk);

c de bijzondere geschiktheid is bepalend geweest voor de keuze tussen het ene of het andere tracé.

2.1.6. In HR 1 juli 1996, nr. 1213, BR 1997, blz. 516 e. v., m. nt. P.C.E. van Wijmen vernietigde Uw Raad het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Groningen van 8 september 1995, waarbij een bezwaar van eiser tot cassatie Groeneveld tegen de lijst der geldelijke regelingen in de ruilverkaveling "Harkstede" ongegrond was verklaard. De Rechtbank had zich namelijk niet uitgelaten over de stelling van Groeneveld dat de door hem ingebrachte grond door de aanwezigheid van winbaar zand andere dan agrarische waarde had, omdat het zand kon worden aangewend voor de (gedeeltelijke) aanleg van de watersportbaan op die grond.

2.2. Beschouwing van de casus/bespreking van het middel

2.2.1. Ik begrijp de door de Rechtbank overgenomen redenering van de deskundigen, mede in het licht van de hiervóór onder 2.1.3 weergegeven samenvatting van de door één van hen gehouden inleiding voor de Vereniging van Onteigenings-Advocaten, aldus. Zij erkennen dat dankzij de aanwezigheid van de bestaande dijk met een beperkt verbeteringswerk kan worden volstaan, maar zien daarin geen reden om aan te nemen dat sprake is van een bijzondere geschiktheid. Daarvoor voeren zij een viertal argumenten aan, die ik achtereenvolgens zal bespreken.

2.2.2. De deskundigen hebben voorop gesteld dat het werk waarvoor onteigend is, dijkverbetering is en niet de aanleg van een nieuwe dijk. In het Ommelanderzeedijk-arrest (NJO 1981, 1) had de Staat in onderdeel 4, onder a, van het cassatiemiddel betoogd, dat het werk bestaat in een verhoging van de bestaande zeedijk, waartoe die zeedijk enkel door zijn bestaan niet een bijzondere geschiktheid heeft. Volgens Uw Raad faalde dit betoog evenwel, omdat het aankomt op het aan te leggen werk in de zin van het met de aanleg te bereiken resultaat, zodat niet beslissend is de wijze waarop dat resultaat wordt bereikt naar de omschrijving welke de tot onteigening besluitende overheid in haar KB daarvan heeft gegeven.

2.2.3. In het onderhavige geval is het met de aanleg te bereiken resultaat niet de dijkverbetering - dat is het werk waarvoor onteigend wordt; zie hiervóór onder 1.1 -, maar een (norm)veiligheid van een overstromingskans van 1/1250 per jaar voor het gebied binnen dijkring 42, de Ooijpolder. Zie hiervóór onder 1.5. Het eerste argument gaat dus niet op.

2.2.4. In de tweede plaats vinden de deskundigen het niet reëel dat een particuliere eigenaar van een rivierdijk een extra vergoeding ontvangt wegens bijzondere geschiktheid van de onteigende percelen voor de bescherming van het achterland tegen water, waarbij hij meer ontvangt naar mate zijn dijk beter is en dus met een beperktere verbetering kan worden volstaan, terwijl hij niets ontvangt als zijn dijk zo goed op orde is dat ter plaatse in het geheel geen verbetering noodzakelijk is.

2.2.5. Ik meen evenwel dat dit volstrekt logisch is. Naar mate de dijk beter op orde is, kan het te bereiken resultaat immers met minder kosten worden gerealiseerd. Als de dijk geheel op orde is, zodat de veiligheidsnorm voor het desbetreffende dijkringgebied al wordt gehaald, is er geen noodzaak tot onteigening. Hier worden appels met peren vergeleken. Het tweede argument snijdt dus evenmin hout.

2.2.6. Het derde argument is dat eigenaren van dijken en wegen in het vrije verkeer en in geval van onteigening in de praktijk tot dusverre ook geen vergoeding ontvangen wegens bijzondere geschiktheid. Hiermee miskennen de deskundigen evenwel dat - in de woorden van Telders(9) - de bij onteigening te vergoeden waarde niet staat of valt met het antwoord op de vraag, of er, buiten de onteigenaar, een andere gegadigde is. Indien een andere gegadigde dan de onteigenaar niet denkbaar is, moet de rechter terugvallen op de in het economisch verkeer algemeen geldende regels; bijvoorbeeld in het geval van de Woldjerspoorweg(10) de algemene regel dat een zaak die zich voor een bepaald doel onderscheidt van andere zaken die gemeenlijk voor dit doel beschikbaar zijn, daardoor een hogere waarde heeft.

2.2.7. Voorts wijs ik in dit verband op HR 13 april 1960, NJ 1960, 295, met conclusie van de A-G Loeff (Van Lynden/Staat), waarin Uw Raad overwoog:

(blz. 762, rk) (...) dat toch, ten einde voor een geval als het onderhavige bij het bepalen van de in art. 40 [Ow.] bedoelde werkelijke waarde van het onteigende - zijnde de verkoopwaarde in het vrije verkeer - vast te stellen of de aanwezigheid in den bodem van zekere stoffen, waarvan de winning in het algemeen is uitgesloten doch waartoe de aanleg van het werk, waarvoor onteigend wordt, de onteigende partij in staat stelt, de te vergoeden werkelijke waarde verhoogt, moet worden uitgegaan van de veronderstelling (de fictie) dat op het tijdstip van de onteigening, in plaats van de gedwongen ontneming, een vrijwillige verkoop op commerciële basis plaats zou vinden tussen de (blz. 763, rk) onteigenende partij als koper en de onteigende partij als verkoper, in welke veronderstelling de bekendheid van deze contracterende partijen met de door de rb. bedoelde omstandigheden besloten ligt;

dat daarbij verder moet worden verondersteld, dat deze koper en verkoper bij de totstandbrenging van de koopovereenkomst redelijk handelende partijen zijn, hetgeen betekent dat, enerzijds, de onteigenende partij als koper niet met het dwangmiddel der onteigening dreigt doch bereid is om een prijs te besteden, welke een redelijk handelend koper onder de gegeven omstandigheden, gelet mede op zijn belang bij de te verkrijgen beschikking over de aanwezige bodemstoffen, bereid zou zijn te besteden, en dat, anderzijds, de eigenaar als verkoper, zonder misbruik te maken van de dwangpositie van de wederpartij, die juist zijn gronden in eigendom moet verwerven, aan den verkoop medewerkt, zodra hij een prijs heeft bedongen, waarvoor een redelijk handelend eigenaar onder de gegeven omstandigheden bereid zou zijn tot verkoop over te gaan.

2.2.8. Bij art. 40b, tweede lid, Ow. is bepaald dat bij het bepalen van de werkelijke waarde van de onteigende zaak wordt uitgegaan van de prijs tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper.

2.2.9. In de MvT bij de Wet van 22 mei 1981 tot wijziging van de Onteigeningswet (Stb. 1981, 319; in werking getreden op 6 juli 1981) wordt opgemerkt:

14. (...) De onteigende mag niet misbruik maken van de positie van de onteigenaar, die het perceel nodig heeft voor de uitvoering van het voorgenomen werk, de onteigenaar mag niet misbruik maken van de positie van de onteigende, die ten gevolge van het bestemmingsplan het perceel nog maar aan één gegadigde kwijt kan, de onteigenaar.(11) Anders gezegd: bij de bepaling der schadeloosstelling moet worden weggedacht de invloed van activiteiten van de overheid en de onteigenaar, in zoverre de onteigende ten algemenen nutte gedwongen is de eigendom van zijn goed aan de onteigenaar af te staan en de onteigenaar in het algemeen belang gedwongen is de eigendom van juist dat goed te verkrijgen.(12) Men moet uitgaan van de veronderstelling (de fictie) dat op het tijdstip van de onteigening, in plaats van de gedwongen ontneming, een vrijwillige verkoop op commerciële basis zou plaatsvinden tussen de onteigenaar als koper en de onteigende als verkoper. Deze koper en verkoper zijn bij de totstandbrenging van de koopovereenkomst redelijk handelende partijen, die niet onder dwang van de verplichte bestemming van het te verkopen goed hun prijs kunnen bepalen(13); zie art. 40b, tweede lid, van dit ontwerp(...).(14)

2.2.10. Ook het derde argument faalt derhalve.

2.2.11. Dat geldt ook voor het vierde en laatste argument, dat de dijk reeds sinds jaar en dag in beheer en onderhoud is bij de Staat. Deze omstandigheid levert evenwel geen redelijke grond op om bij de vaststelling van de werkelijke waarde de bijzondere geschiktheid van het onteigende dijkgedeelte voor het aan te leggen werk buiten aanmerking te laten. Het komt aan op de bijzondere geschiktheid. De oorzaak van die bijzondere geschiktheid is niet van belang. Vgl. de onderdelen 2.3.8 tot en met 2.3.10 van de conclusie van A-G Moltmaker vóór het arrest Hoge Land van Stroe en r.o. 3.7 van dat arrest.

2.2.12. In het middel, zoals dat ter zitting van Uw Raad van 27 september 2000 is toegelicht, liggen op het voorgaande gerichte klachten besloten. Het is mijns inziens dan ook terecht voorgesteld. De door de Rechtbank overgenomen mening van de deskundigen dat het feit dat dankzij de aanwezigheid van de bestaande dijk met een beperkt verbeteringswerk kan worden volstaan geen reden is om aan te nemen dat sprake is van een bijzondere geschiktheid, kan niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Deskundigen en Rechtbank zijn derhalve ten onrechte niet toegekomen aan een berekening van de besparing voor de Staat.

3. Na cassatie

Het verwijzingshof zal alsnog (door deskundigen) moeten (laten) onderzoeken of door de aanwezigheid van zand/klei in de bestaande dijk het met de dijkverbetering beoogde resultaat met minder kosten kan worden bereikt dan zonder die aanwezigheid het geval zou zijn, en, zo ja, welk voordeel dat oplevert voor de Staat en hoe dat voordeel over onteigenaar en onteigende moet worden verdeeld. Het aandeel van de onteigende in een eventueel voordeel moet in de vorm van een niet-agrarische meerwaarde in de werkelijke waarde van het onteigende tot uitdrukking worden gebracht. Daarbij ligt het voor de hand aansluiting te zoeken bij de criteria welke moeten worden aangelegd bij de bepaling van de meerwaarde wegens juridisch onwinbare bodembestanddelen.(15)

4. Conclusie

Het middel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Wet van 21 december 1995, Stb. 1996, 8, in werking getreden op 15 januari 1996.

2 Zie art. 7 Wet op de waterkering.

3 Zie art. 3 Wet op de waterkering.

4 Enkele gedeelten van het onteigende met een gezamenlijke oppervlakte van 0.24.30 ha zijn door de Staat aan [eiser] teruggeleverd tegen de prijs die [eiser] tot dan van de Staat had ontvangen. Zie r.o. 3.1.

5 Mijn noot: HR 29 april 1970, NJ 1970, 303 (Den Hollander/Staat), beter bekend als het arrest Goeree.

6 Mijn noot: HR 12 november 1980, NJO 1981, 1, m. nt. MB (Waterschap Ommelanderzeedijk/Bontkes en Weert).

7 Noot *1: Duinen zijn opgewaaide zandruggen; het Hoge Land van Stroe is een in hoogte wisselende, door afzetting ontstane keileemrug van - eveneens - wisselende hoogte.

8 Mijn noot: ik wijs erop dat de Hoge Raad in de zaak van de Ommelanderzeedijk (NJO 1981, blz. 16, lk, vijfde alinea) overwoog dat niet van betekenis is of het waterschap al dan niet de keuze had tussen verhoging van de bestaande dijk en aanleg van een nieuw tracé. Hier is dus geen sprake van een relevant verschil.

9 C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, 1968, 415.

10 HR 4 juni 1954, NJ 1959, 175.

11 Noot 25: H.R. 14 oktober 1959, N.J. 1959, 644.

12 Noot 26: H.R. 3 januari 1968, N.J. 1968, 93.

13 Noot 27: H.R. 13 april 1960, N.J. 1960, 295.

14 Kamerstukken II 1979-1980, 15 978, nrs. 3-4, blz. 5. Zie ook t.a.p., blz. 9, nr. 2 en Kamerstukken II 1980-1981, 15 978, nr. 12, blz. 5, eerste en tweede alinea.

15 Zie bij voorbeeld P.H.C. de Bont, a.w., blz. 5-28d-5-36.