HR, 03-01-2001, nr. 1296

Nr. 1296

mr Wattel

Derde Kamer B

Onteigening

Zitting 18 oktober 2000

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

NS Railinfrabeheer B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1 Feiten en procesverloop

1.1 Ten behoeve van de Betuwelijn is bij KB(1) goedgevonden en verstaan dat ten algemene nutte en ten name van NS Railinfrabeheer B.V. (hierna: NS) zullen worden onteigend de volgende onroerende zaken:

- een deel van gemeentesectie Charlois, nummer C 2893; grondplannen 2183, 5453 en 5454, kadastraal bekend als "benzinestation, opslagruimte, erf, weiland", in gebruik voor brandstofverkoop, tweedehands-autohandel, wrakkensloop en gebruikte-onderdelenhandel;

- een deel van gemeentesectie Charlois, nummer C 2903; grondplannen 2191, 5472, 5473 en 5475, kadastraal bekend als "tuinbouw in de open grond".

Juridisch eigenaar van deze percelen is [eiser](2). Bij akte van 1 maart 1976 is door hem op perceel C 2893 (waarvan de grondplannen 2183, 5453 en 5454 deel uitmaken) een recht van erfpacht gevestigd ten behoeve van [A] B.V. voor een periode van 30 jaren, ingaande 1 juli 1974 en eindigende op 30 juni 2004. Volgens een notariële akte van 30 september 1993 werd het perceel C 2893 door hem per 30 juli 1993 in economische eigendom overgedragen aan [B] B.V. [Eiser] heeft tijdens de onteigeningsprocedure ook de naastliggende percelen C 2895 en C 2902 gekocht. Daarover gaat zaak nr. 1297, waarin ik heden eveneens concludeer.

1.2 Een uitgewerkt plan (als bedoeld in art. 12 Ow) waarin de te onteigenen (rechten op) onroerende zaken zijn aangewezen, heeft van 29 september 1997 tot en met 30 oktober 1997 ter visie gelegen.

1.3 De Arrondissementsrechtbank te Rotterdam heeft bij vonnis van 25 maart 1999, nr. 113852/HA-ZA 99-411, vervroegd de onteigening uitgesproken van de hiervoor genoemde percelen en drie deskundigen benoemd voor opneming en schadebegroting. Bij het thans door [eiser] bestreden (eind)vonnis van 2 maart 2000 heeft de Rechtbank de aan [eiser] toe te kennen schadeloosstelling vastgesteld.

2 De klachten

2.1 [Eiser] stelt een middel van cassatie voor dat, verdeeld over vier onderdelen (met subonderdelen), de Rechtbank verwijt het recht te hebben geschonden en/of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen te hebben verzuimd. Zijn klachten zijn de volgende:

2.2 (perceel 2893) 's Rechtbanks oordeel dat niet is gebleken van belemmeringen om de LPG-tank te verplaatsen naar de locatie die de deskundigen hebben aangegeven, is onjuist althans onbegrijpelijk. Volgens [eiser] ligt die locatie binnen een straal van 15 meter van het LPG-vulpunt en is dat niet toegestaan onder het Besluit LPG-tankstations.

2.3 (perceel 2903) Onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel dat de wijzigingsbevoegdheid van B&W ten behoeve van de eventuele vestiging van een tankstation annex verzorgingsplaats op het perceel geen verwachtingswaarde aan het perceel (of aan een het perceel omvattend complex) toevoegt omdat geen sprake zou zijn van (voldoende) feitelijke, met name planologische mogelijkheden daartoe:

(i) zonder nadere motivering valt niet in te zien dat samenwerking met de Staat de enige, dan wel de beslissende of overheersende factor vormt bij de eventuele realisering van het tankstation. [Eiser] betoogt:

"niet valt in te zien dat het al dan niet wegnemen van (...) planologische belemmeringen afhankelijk is van een vorm van samenwerking of overeenstemming met de terzake bevoegde organen van de Staat der Nederlanden, en niet onaannemelijk is dat deze planologische belemmeringen niet volledig kunnen worden weggenomen door een vorm van overeenstemming met bijvoorbeeld (organen van) de provincie Zuid-Holland, het betrokken waterschap en/of de gemeente Charlois".

(ii) [eiser] acht onbegrijpelijk het oordeel dat de kans op benutting van B&W's wijzigingsbevoegdheid gering is geweest. De Rechtbank baseert haar oordeel louter op het verleden terwijl volgens [eiser] doorslaggevend is of in de toekomst gebruik van de wijzigingsbevoegdheid te verwachten was geweest als het perceel niet zou zijn onteigend;

(iii) onvoldoende gemotiveerd acht [eisers] Rechtbanks oordeel dat de kans op realisering van een tankstation annex verzorgingsplaats gering is geweest gezien (a) de planologische belemmeringen, (b) de indelingsschets van Rijkswaterstaat waaruit bleek dat de locatie niet voldeed, noch kon voldoen aan de geldende richtlijnen, en (c) berekeningen die wezen op slechts marginale winstmogelijkheden. [Eiser] betoogt (a) dat hij jarenlang overleg heeft gevoerd met "Esso" en de gemeente, (b) dat uit berekeningen blijkt dat het verkooppunt winstgevend zou zijn, en (c) dat door Esso gemaakte tekeningen zijn overgenomen in het bestemmingsplan en dat daarmee de planologische uitvoerbaarheid was gegeven. Bij repliek voert [eiser] nog aan (d) dat de planologische belemmeringen waren weggenomen door het bestemmingsplan Charloisse Lagedijk van 1993.

2.4 (perceel 2903) De Rechtbank overweegt ten onrechte dat [eiser] geen bezwaar zou hebben gemaakt tegen de door de deskundigen begrote waardevermindering van de overblijvende delen van perceel C 2903. Bij schriftelijke toelichting voor de Hoge Raad voert [eiser] aan dat kosten gemaakt moeten worden voor de aanleg van een noodweg (art. 5:57 BW) en dat deze kosten integraal vergoed moeten worden door de NS. Voorts is de Rechtbank ten onrechte niet ingegaan op [eisers] stelling dat gevolg van de onteigening en van het werk waarvoor onteigend wordt, ook is dat op het overblijvende gedeelte in de toekomst geen tankstation gesticht kan worden, welke waardevermindering mede in aanmerking moet worden genomen.

2.5 (beide percelen) Ten onrechte oordeelt de Rechtbank dat "eigen kosten" van [eiser] (tijdsbeslag) niet voor vergoeding in aanmerking komen.

3 Beoordeling

Verplaatsing LPG-tank (perceel 2893)

3.1 Met betrekking tot de noodzakelijke verplaatsing van de LPG-tank hebben de deskundigen in hun notitie ten behoeve van pleidooizitting van 4 februari 2000 (blz. 11) de kritiek van [eiser] op hun eerste rapport van de hand gewezen. Volgens hen

"zijn wel degelijk mogelijkheden aanwezig om "nabij" de oude tanklocatie een LPG tank aan te brengen en kan worden voldaan aan de eisen die in het betreffende besluit daaraan worden gesteld."

3.2 De Rechtbank overwoog (§ 4.2 B eindvonnis):

"De rechtbank verenigt zich met het oordeel van deskundigen, zoals zij dat in hun rapport en nadere toelichting hebben gemotiveerd, dat een verplaatsing van de inrit - en de daarmee gepaard gaande herinrichting van het tankstation - niet is aan te merken als een noodzakelijk onteigeningsgevolg. (...). Dit betekent dat (...) de inrit na uitvoering der werken in principe weer in de oude situatie hersteld zou kunnen worden. (...) Op grond van het voorgaande heeft voor de verplaatsing van de LPG-tank dan ook als uitgangspunt te gelden dat de huidige inrit gehandhaafd blijft. In dat kader is niet gebleken van belemmeringen om de LPG-tank te verplaatsen naar de locatie die deskundigen in hun rapport hebben aangegeven. (...) Geheel ten overvloede wordt nog overwogen dat deskundigen ter zitting genoegzaam hebben aangetoond dat deze locatie evenmin een belemmering vormt voor een verplaatsing van de inrit naar het westen, zoals door [eiser] voorgestaan."

3.3 NS voeren in hun schriftelijke toelichting voor de Hoge Raad (zitting 14 juli 2000) aan dat de plaats die de deskundigen aanwezen prima geschikt is. Het vulpunt kan gemakkelijk elders gemaakt worden nu toch wordt uitgegaan van aanschaf van een geheel nieuwe installatie (de oude was te oud om te verplaatsen). NS geven drie mogelijke vulpuntlocaties aan die volgens hen wel aan de minimum-afstandseisen van het Besluit voldoen.

3.4 [Eiser] deelt in zijn schriftelijke toelichting voor de Hoge Raad mee (punt 8) dat het debat "over eventuele verlegging van de inrit in het kader van de onteigening" in cassatie "geen rol meer speelt". Daarop hoeft u dus niet in te gaan. Wel stelt hij dat de door de deskundigen gesuggereerde nieuwe locatie van de tank de toekomstige inrit is indien het bestemmingsplan "Betuweroute Charlois 1998" uitgevoerd wordt. In zijn schriftelijke repliek stelt hij voorts dat de drie door NS aangegeven vulpuntlocaties niet voldoen aan de geldende afstandseisen.

3.5 Ter zake van de eerstgenoemde overblijvende klacht over de verplaatsing van de LPG-tank (toekomstige inrit) heeft [eiser] niet aangevoerd dat de verplaatsing naar een andere dan de gesuggereerde locatie de waardevermindering van het overblijvende deel van het perceel C 2893 groter of kleiner zou doen zijn dan door de deskundigen berekend. Wel heeft hij aangevoerd dat de saneringskosten dan hoger zouden zijn. [Eiser] vermeldt dat de tank inmiddels naar een andere locatie op het terrein is verplaatst (zie punt 9 schriftelijke toelichting mr Grabandt). Hij heeft voor de Rechtbank niet aangevoerd dat die verplaatsing duurder was dan de door de deskundigen gesuggereerde verplaatsing, maar slechts dat op die locatie een saneringsprobleem zou bestaan in die zin dat er dan een snellere (en daardoor duurdere) sanering zou moeten plaatsvinden dan bij verplaatsing naar de door de deskundigen gesuggereerde plaats. Wat hiervan zij, in de eerste plaats lees ik [eisers] klacht over 's Rechtbanks oordeel over een eventueel inritprobleem wel in [eisers] schriftelijke toelichting, maar niet in zijn cassatiemiddel. De klacht kan daarom buiten behandeling blijven.(3) In de tweede plaats heeft de Rechtbank geoordeeld dat de verplaatsing van de inrit niet een noodzakelijk gevolg van de onteigening is en dat is mijns inziens een feitelijk en, gezien het deskundigenrapport, een niet onbegrijpelijk oordeel.

3.6 [Eisers] klacht over de afstandseisen betreft een oordeel dat verweven is met feitelijkheden (afstanden) en niet-onbegrijpelijk is. De Rechtbank heeft niet klakkeloos de mening van de deskundigen overgenomen; haar vonnis geeft er blijk van dat zij er ook zelf over nagedacht heeft. De Rechtbank is echter kennelijk niet overtuigd geraakt door het betoog van [eiser] over verplaatsingsmoeilijkheden die slechts een nieuwe locatie zouden toelaten die dan bovendien nog de saneringshoek zou zijn, ook niet nadat [eiser] haar uitdrukkelijk op het Besluit LPG-tankstations had gewezen. Dat is geen motiveringsgebrek.

3.7 Deze klachten kunnen daarom mijns inziens niet tot cassatie leiden.

B&W's bevoegdheid tot wijziging van het bestemmingsplan

3.8 B&W hadden de bevoegdheid om de bestemming van een deel van het perceel C 2903 te wijzigen van "agrarisch gebruik" in "verkooppunt voor motorbrandstoffen." Volgens de deskundigen en de Rechtbank valt aan dat gegeven slechts een beperkte waardevermeerderende invloed toe te kennen. [Eiser] schat die invloed aanzienlijk optimistischer in, met name op grond van zijn optimistische visie op de medewerking van zijn buurman (een recyclingbedrijf dat aan hem, de onteigening weggedacht, grond zou willen overdragen) en de medewerking van de bevoegde autoriteiten.

3.9 In hun notitie voor de pleidooizitting van 4 februari 2000 voor de Rechtbank merken de deskundigen over het door [eiser] overgelegde rapport van Buro Rijnstad onder meer op (blz. 7/8):

"Aan het feit dat binnen de op de bestemmingsplankaart aangegeven kruisjeslijn [aangevende de ca 3 ha grond waarvoor de wijzigingsbevoegdheid gold, PJW] sprake is van gronden die in eigendom en intensief eigen gebruik waren bij [bedrijf C] (een bedrijf dat in het kader van de aanleg van de Betuweroute wordt verplaatst, doch de Betuweroute weggedacht ter plaatse zou zijn gehandhaafd), wordt geheel voorbijgegaan.

Van een dergelijk bedrijf dat structureel met ruimtegebrek kampt, valt aan een grondafstoot ten behoeve van het realiseren van een brandstofverkooppunt, waarvan men als naastgelegen recyclingbedrijf slechts hinder en beperkingen kan ondervinden, naar de mening van deskundigen weinig medewerking te verwachten. (...)

De door gedaagde aangedragen aanvullende gegevens in dit kader nemen de onzekerheden waarvan door deskundigen in het rapport melding werd gemaakt en de conclusie die ten aanzien van de waardering van dit perceel is vermeld op blad 46 van het rapport niet weg.

Dit geldt in het bijzonder voor de onzekerheden inzake de planologische medewerking van de gemeente, de onzekerheden omtrent medewerking van rijksinstanties en de onzekerheden omtrent de grondverwerving (bij [bedrijf C]), die voor deskundigen alle overheersend zijn geweest bij de waardebepaling.

De vraag of, na het zeker worden van deze onzekerheden, de locatie renderend geweest zou zijn, achten deskundigen daaraan ondergeschikt en niet zelfstandig dragend voor de waardebepaling."

3.10 De Rechtbank overwoog (§ 4.2 E eindvonnis):

"Deskundigen zijn voor de bepaling van de waarde van het onteigende (...) terecht uitgegaan van de vraag of de wijzigingsbevoegdheid (...) een waardevermeerderende invloed heeft (...). Met deskundigen is de rechtbank van oordeel dat voor de beantwoording van deze vraag van belang is allereerst na te gaan hoe realistisch de mogelijkheid voor [eiser] (of voor een bij benzineverkoop belang hebbende koper van het onteigende) zou zijn geweest om ter plaatse langs de Rijksweg A15 een verkooppunt voor motorbrandstoffen annex verzorgingsplaats te realiseren. Deskundigen zijn er daarbij terecht vanuit gegaan dat de wijzigingsbevoegdheid geen (verwachtings-)waarde aan het perceel of een het perceel omvattend complex zal toevoegen wanneer niet (in voldoende mate) sprake is van feitelijke mogelijkheden om ter plaatse langs de Rijksweg A15 een verkooppunt voor motorbrandstoffen annex verzorgingsplaats te realiseren in de vorm van samenwerking of overeenstemming met de terzake bevoegde organen van de Staat der Nederlanden (Economische Zaken, Rijkswaterstaat en Domeinen). (...)

Uit de door Rijkswaterstaat gemaakte indelingschets van de locatie bleek dat deze niet voldeed en kon voldoen aan de geldende richtlijnen, terwijl berekeningen zouden hebben uitgewezen dat er sprake zou zijn van een marginale exploitatie van de betreffende locatie.

Op grond van een en ander is de rechtbank met deskundigen van oordeel, wanneer de wijzigingsbevoegdheid ten behoeve van een verkooppunt voor motorbrandstoffen annex verzorgingsplaats van kracht was gebleven, de kans op realisering daarvan (en benutting van de wijzigingsbevoegdheid) gering was geweest, zodat deskundigen terecht slechts een beperkte waardevermeerderende invloed aan die wijzigingsbevoegdheid hebben toegekend."

3.11 NS achten dit oordeel juist en voldoende gemotiveerd nu de deskundigen diepgaand de kansen hebben geanalyseerd van daadwerkelijke realisatie van een verkooppunt. De tekeningen van Esso zijn niet in het bestemmingsplan opgenomen maar in de wijzigingsbevoegdheid van het bestemmingsplan. De berekeningen over de winstgevendheid van een verkooppunt door Esso en een latere berekening door Buro Rijnstad zijn door de deskundigen bekeken en te licht bevonden. Gezien de door de deskundigen vastgestelde onzekerheden (zie 3.9) kunnen deze berekeningen volgens NS geen verandering brengen in het waardeoordeel.

3.12 Alle klachten en subklachten richten zich tegen een met feitelijke waarderingen en (in)schattingen verweven oordeel dat voldoende gemotiveerd is doordat de Rechtbank na zichtbare weging van de door [eiser] daartegen ingebrachte bezwaren de bevindingen van de deskundigen en hun onderbouwing daarvan heeft overgenomen. De klachten kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

Kosten aanleg noodweg

3.13 Een zuidelijk deel van perceel C 2903 dreigde door de onteigening onbereikbaar te worden. Aangezien dit deel wellicht toch later voor een ander doel betrokken zou worden in een onteigening, heeft NS aangeboden het van [eiser] over te nemen voor ƒ 25 per m2. [Eiser] heeft dat aanbod afgewezen, betogende dat hij zelf grond nodig heeft, dat vooralsnog geabstraheerd moet worden van mogelijke toekomstige onteigeningen en dat hij schadevergoeding in geld wenst voor de verminderde gebruiksmogelijkheden, die door een noodweg opgeheven moeten worden. De Rechtbank heeft zijn betoog gevolgd en voor de schadevergoeding het subsidiaire standpunt van de deskundigen gevolgd (het primaire was dat van [eiser] in redelijkheid gevergd kon worden dat hij het betreffende perceelsgedeelte voor ƒ 25 per m2 aan NS zou overdragen). [Eiser] bestrijdt deze schadevaststelling.

3.14 De deskundigen bevinden - subsidiair - dat (blz. 49 rapport):

"voor betreffende gronden door een ingesloten ligging, een waardevermindering zal optreden, welke wordt begroot op de volle vrije waarde in de huidige situatie ad NLG 25,-- per m2, minus de volle vrije waarde na de onteigening, welke door deskundigen wordt begroot NLG 15,--, resulterende in een waardevermindering van NLG 10,-- per m2 (...)."

Voorts menen zij (blz. 65):

"... ten aanzien van het overblijvende deel ten zuiden van het onteigende nog op te moeten merken dat volgens het bestemmingsplan Charloisse Lagedijk van 1993 voor de betreffende gronden géén bedrijvenbestemming was voorzien (...)".

3.15 In zijn pleitnota (Rechtbankzitting 4 februari 2000) heeft [eiser] aangevoerd dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de grond voor ƒ 25 per m2 over te dragen aan NS omdat hij die grond zelf nodig heeft. De Rechtbank heeft dit standpunt gehonoreerd en het subsidiaire standpunt van de deskundigen overgenomen volgens welk aan [eiser] een schadevergoeding wegens waardevermindering van ƒ 10 per m2 moet worden betaald. Bij pleidooi had [eiser] te dien aanzien opgemerkt (II c blz. 14):

"[[Eiser]] hoeft juridisch niet er in te berusten dat zijn grond onbereikbaar blijft. Hij heeft het recht een noodweg te verzoeken maar moet de schade daarvan dragen. Zou geen onteigening voor de Kortsluitroute volgen dan moet dit direct gebeuren; is er de zekerheid dat er ter zake van de Kortsluitroute wordt onteigend dan lijkt het redelijk dat die noodweg pas geregeld wordt door [[eiser]] nadat hij de vrije beschikking over de werkstrook weer terug zal hebben gekregen. In beide gevallen moet bij de vaststelling van de waardevermindering van dit terrein met die kosten rekening worden gehouden."

3.16 De Rechtbank overwoog (§ 4.2 F eindvonnis):

"In hun rapport hebben deskundigen - subsidiair - geoordeeld dat voor de betreffende gronden door een ingesloten ligging een waardevermindering zal optreden. Zij hebben die waardevermindering begroot op de volle vrije waarde in de huidige situatie ad ƒ 25,= per m2 minus de volle vrije waarde na de onteigening, die door deskundigen wordt begroot op ƒ 15,= per m2, hetgeen resulteert in een waardevermindering van ƒ 10,= per m2, in totaal bedragende ƒ 51.790,=.

NS noch [eiser] hebben in dit verband bezwaar tegen het deskundigenrapport gemaakt. De rechtbank verenigt zich met de opvatting van het deskundigenrapport (...)."

3.17 De Rechtbank heeft volgens NS juist wél rekening gehouden met de kosten van de noodweg en deze in de vergoeding wegens waardevermindering meegenomen. NS voeren aan dat [eiser] niet heeft betoogd dat de waardevermindering tengevolge van de onbereikbaarheid op een ander bedrag uitkomt dan het door de Rechtbank, in navolging van het subsidiaire standpunt van deskundigen, aangenomen bedrag.

3.18 [Eiser] weerspreekt een en ander in zijn schriftelijke repliek (ad punt 17 en 18):

"Onjuist is dat de moeilijke bereikbaarheid c.q. de noodweg is verdisconteerd in die ƒ 15,--/m2. De ƒ 15,--/m2 is de (volle) agrarische waarde. De rechtbank komt tot het oordeel dat door de Betuweroute de kans op een niet-agrarische bestemming praktisch gesproken is verkeken, zodat de geringe verwachtingswaarde van ƒ 10,--/m2 verloren gaat. Met de kosten die [eiser] moet maken voor de noodweg wordt op deze wijze dus in het geheel geen rekening gehouden."

3.19 Inderdaad gaat de Rechtbank niet expliciet in op de vraag of de kosten van de noodweg verdisconteerd zijn in de schadevergoeding ad ƒ 10 per m2. Wél geeft de Rechtbank aan rekening gehouden te hebben met de ingesloten ligging van het perceelsgedeelte, dus niet slechts met de afname van de verwachtingswaarde tot slechts de volle agrarische waarde. Ook de deskundigen zeggen expliciet bij hun begroting van de waardedaling rekening te hebben gehouden met de ingesloten ligging (zie 3.14). Aangezien voorts [eiser] bij pleidooi de Rechtbank erop gewezen had dat de ingesloten ligging zijns inziens een noodweg noodzakelijk maakte, moet aangenomen worden dat de Rechtbank bij de waardevermindering wegens ingesloten ligging de gehele waardevermindering, inclusief de eventuele kosten voor een noodweg in aanmerking heeft genomen, ook al heeft zij zulks niet expliciet overwogen. De overweging van de Rechtbank dat NS noch [eiser] "in dit verband" bezwaar hebben gemaakt tegen de door deskundigen begrote waardevermindering, is juist. Hetgeen [eiser] in zijn pleidooi voor de Rechtbank heeft aangevoerd (zie § 3.15), leidt niet tot een ander oordeel. Ook deze klacht kan daarom mijns inziens niet tot cassatie leiden.

Eigen kosten

3.20 [Eiser] acht het redelijk dat een vergoeding wordt vastgesteld voor zijn "eigen kosten", te weten gemiste arbeidstijd van hem en zijn organisatie.

3.21 De Rechtbank overweegt daaromtrent (r.o. 6.4 eindvonnis):

"Behalve in zaken voor de kantonrechter komen in burgerlijke zaken de eigen kosten van de in het gelijk gestelde partij niet voor vergoeding in aanmerking. Dit geldt ook in onrechtmatige-daad-acties, waarin, evenals in een onteigeningsprocedure, de in het gelijkgestelde partij ongevraagd is betrokken. Nog daargelaten of de thans door [eiser] gevorderde eigen kosten als in de Ow bedoelde "kosten van het proces" zijn aan te merken en of de door [eiser] aan de onteigeningszaak bestede tijd tot verlies van inkomsten, als door hem gesteld, heeft geleid, is de rechtbank op grond van het vorenstaande van oordeel dat bedoelde kosten niet voor vergoeding door NS in aanmerking komen."

3.21 De Rechtbank te Roermond, 5 februari 1998, NJ 1998/804, NJO 1998/12, overwoog als volgt ter zake van een betoog zoals dat van [eiser]:

"2.7.2 Gedaagden hebben daarnaast nog aanspraak gemaakt op de kosten van het eigen tijdverzuim van ieder van gedaagden vanwege de onteigeningsprocedure (besprekingen met deskundige en raadsman, bijwonen descente en bezwaarschriftenbehandeling, bestudering processtukken). De rechtbank wijst er in dit verband op dat op grond van artikel 58 van de Wet tarieven in burgerlijke zaken slechts in gevallen, waarin partijen, tengevolge van een rechterlijke uitspraak verplicht zijn te reizen, de kosten daardoor veroorzaakt ten laste gebracht worden van de in de kosten veroordeelde partij. Tevens heeft de wetgever slechts ten aanzien van de kantongerechtsprocedure in artikel 57a van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering bepaald, dat de kosten waarin de verliezende partij wordt verwezen ook een door de kantonrechter vast te stellen bedrag voor noodzakelijke verletkosten van de wederpartij kan omvatten. Deze laatste bepaling is evenwel in 1991 uitdrukkelijk in de wet opgenomen in verband met de omstandigheid dat bij de kantonrechter rechtsbijstand niet verplicht is. Wordt bij de kantonrechter bij gemachtigde geprocedeerd, dan kunnen de verletkosten van de procespartij zelf als niet noodzakelijk worden aangemerkt (zie Nota naar aanleiding van het eindverslag, Tweede Kamer 1988-1989, 19976, nr. 10, p. 9). De rechtbank leidt uit het vorenstaande af dat in burgerlijke zaken in andere gevallen de eigen kosten van de in het gelijkgestelde partij niet voor vergoeding door de wederpartij in aanmerking komen. Dit geldt ook in onrechtmatige daadacties, waarin, evenals in een onteigeningsprocedure, de in het gelijk gestelde partij ongevraagd is betrokken. Nog daargelaten of de thans door gedaagden gevorderde eigen kosten als in de Onteigeningswet bedoelde "kosten van het proces" zijn aan te merken en of de door gedaagden aan de onteigeningszaak bestede tijd tot verlies van inkomsten, als door hen gesteld, heeft geleid, is de rechtbank op grond van het vorenstaande van oordeel dat bedoelde kosten niet voor vergoeding door de Gemeente in aanmerking komen."

3.22 Het door [eiser] genoemde vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 25 oktober 1990(4) betrof een ander geval. Aan de gedaagde werd een vergoeding voor gemiste arbeidstijd verleend omdat hij, als gevolg van de onteigening, tijd had moeten besteden aan het zoeken en verwerven van vervangende bedrijfsruimte. Dat is schade die, mits genoegzaam aannemelijk en gekwantificeerd (in het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 1990 is de vergoeding voor gemiste arbeidstijd gerelateerd aan het behaalde nettoresultaat in de jaren 1987 en 1988), vergelijkbaar is met stagnatieschade (het belangrijkste bedrijfsmiddel, nl. de ondernemer, is noodgedwongen - als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening - een tijdje buiten gebruik en dat kost aantoonbaar omzet), en komt dus voor vergoeding in aanmerking. Daarvan is bij [eiser] geen sprake. [Eisers] bewijsvoering en kwantificering (neerkomende op: ik kost ƒ 40.000) is in elk geval, laten wij zeggen, te summier. Overigens merk ik op dat de Hoge Raad niet gebonden is aan precedenten van de Rechtbank Rotterdam.

3.23 [Eisers] verwijzing(5) naar de conclusie bij HR NJ 1999, 43,(6) levert mijns inziens voor deze kwestie geen gezichtspunten op.

3.24 Art. 50 Ow luidt (voorzover hier van belang):

"De kosten van het proces komen ten laste van de onteigenende partij (...). (...)

Onder de kosten van het geding zijn mede begrepen kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand, die naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs door verweerders of derde belanghebbenden zijn gemaakt."

3.25 De Memorie van Antwoord bij de Onteigeningswet(7) vermeldt:

"Gevraagd is wat onder de kosten van het proces moet worden verstaan. In artikel 50 is vermeld dat daaronder mede moeten worden begrepen kosten van deskundigenbijstand, die naar het oordeel der rechtbank redelijkerwijs zijn gemaakt. Niet is vermeld, dat deze kosten van deskundigenbijstand alleen tijdens het eigenlijke geding moeten zijn gemaakt. Met opzet is de bepaling ruim geredigeerd, zodat ook de prae-processuele kosten vallen onder het begrip "kosten van het geding". Ook het begrip "deskundigenbijstand" moet ruim worden geïnterpreteerd; in de nota van wijzigingen is dienaangaande een verduidelijking opgenomen."

3.26 De afgevaardigde [..] merkte tijdens de mondelinge behandeling(8) van het wetsvoorstel 10 590 (Onteigeningswet) op:

"Vele belangrijke punten zijn in de schriftelijke voorbehandeling tot een oplossing gekomen. Ik noem er enkele: (...) de uitgebreide mogelijkheid in artikel 50 om kosten van rechts- en deskundige bijstand te laten betalen door de onteigenende partij".

3.27 Het lijkt er dus op dat "de kosten van het proces" in art. 50 Ow niet omvatten eventuele opportunity costs van de onteigende door besteding van tijd aan dat proces. Volgens [eiser] dienen gederfde inkomsten niettemin te worden vergoed nu op grond van art. 40 Ow alle schade volledig vergoed moet worden die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt.

3.28 In 1998 oordeelde u dat het onredelijk zou zijn de inkomensschade die een onteigende vóór de onteigening heeft geleden doordat hij voorlopig van die uitbreiding heeft afgezien, niet aan te merken als schade teweeggebracht als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening.(9) Immers, die schade houdt onverbrekelijk verband met een beslissing van de onteigende, waardoor werd voorkomen dat eventuele kosten bij de bepaling van de schadeloosstelling in aanmerking hadden moeten worden genomen, en voorts is door de beslissing van de onteigende om de uitbreiding uit te stellen de schadeloosstelling niet hoger uitgekomen dan wanneer die uitbreiding vóór de onteigening haar beslag zou hebben gekregen.

3.29 Schuurmans en Jordens schrijven bij art. 40 Ow:(10)

"Vooropgesteld zij dat het niet juist is te menen dat het huidige onteigeningsrecht ervan uitgaat alsof er, de onteigening weggedacht, een ongestoorde bedrijfsontwikkeling zou plaatsvinden. De rechtspraak gaat slechts na, welk inkomen ten gevolge van de onteigening voor de onteigende verloren gaat, in het bedrijf zoals dat ten tijde van de onteigening aanwezig is."

3.30 Mijns inziens heeft de Rechtbank terecht geoordeeld dat de "eigen kosten" van [eiser] niet kunnen worden gerangschikt onder de schade die [eiser] rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. Het zijn kosten die hij maakt voor de procedure, niet rechtsreeks door het verlies van zijn zaak. Hij heeft daarbij een ruime beleidsvrijheid om te beslissen hoeveel hij zelf aan de procedure doet en hoeveel hij aan zijn advocaat of aan deskundigen overlaat. Het is nog sterker: de proceskosten zijn op de keper beschouwd in zoverre geen onvermijdelijk gevolg van de onteigening dat er een ondernemersbeslissing van [eiser] (nl. om te procederen in plaats van het aanbod tot schadevergoeding te accepteren) aan ten grondslag ligt; een beslissing die in deze zaak, vanuit winstmaximalisatie-oogpunt bezien, mogelijk niet de meest opportune is geweest.

3.31 Daar komt bij dat, indien wij [eisers] betoog zouden volgen, wij van de door hem gewenste vergoeding van opportunity cost zouden moeten aftrekken "meervergoeding" die een gevolg is van zijn persoonlijke bemoeienis met de onteigeningsprocedure, dus het verschil ten opzichte van het bedrag dat hij ontvangen zou hebben als hij de procedure geheel aan zijn vertegenwoordigers en deskundigen had overgelaten en aan de procedure slechts tijd had besteed als dat echt noodzakelijk was. Aan dergelijk virtueel gereken moeten wij niet beginnen. Ik merk nog op dat wij, indien zijn persoonlijke bemoeienis met de procedure géén meervergoeding opgeleverd heeft, moeten concluderen dat hij als ondernemer de verkeerde beslissing heeft genomen (het minst winstgevende project heeft gekozen om zijn tijd aan te besteden), en dat zulks een ondernemersrisico en niet een noodzakelijk onteigeningsgevolg inhoudt. En, zoals betoogd, hetgeen [eiser] ten tonele voert over zijn opportunity cost is hoe dan ook te vaag.

4 Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie te verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a-g)

1 KB van 9 juni 1998, no. 98.002893, Stcrt 14 juli 1998, no. 130.

2 Ik vermoed dat het thans te wijzen arrest [eiser]/NS Railinfrabeheer BV niet een roep zal gaan genieten, vergelijkbaar met die van het arrest [eiser]/Riezenkamp.

3 Zie HR 26 maart 1999 na conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense, NJ 1999/469.

4 Rolnummer 6064/89; bijlage bij de brief van 31 januari 2000.

5 Schriftelijke toelichting bij de Hoge Raad, pt. 28.

6 HR 22 april 1998 na conclusie A-G Ilsink, NJ 1999, 43 m.nt. P.C.E.v.W., NJO 1999/3.

7 MvA bij de Wet van 27 oktober 1972 houdende wijziging van de onteigeningsprocedure, Stb. 578, TK 1970-1971 - 10 590 - nr. 5 blz. 17.

8 TK 1971-1972 15 februari 1972 blz. 2459 lk.

9 HR 15 juli 1998 na conclusie A-G Ilsink, NJ 1999/427 m.nt. PCEvW, NJO 1999/11.

10 Schuurmans & Jordens no. 24, Onteigeningswet/Vorderingswet, Zwolle 1994, bewerkt door L. de Vries, blz. 60.