HR, 11-10-2000, nr. 1290

Nr. 1290

mr Wattel

Derde Kamer B

Zitting, 31 mei 2000

Onteigening

Conclusie inzake:

Gemeente ’s-Gravenhage

tegen

Horst Model Engineering BV

Covas BV

[Verweerder 3] h.o.d.n. [bedrijf B]

Edelhoogachtbaar College,

1 Feiten, procesverloop en geschil

1.1 De Rechtbank te 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 10 augustus 1999, nr. 99/1864, vervroegd de onteigening uitgesproken van de onroerende zaak [d-straat 1]/[c-straat 1] te [woonplaats], omvattende een winkel met erf en een afzonderlijke bovenwoning.

1.2 Eigenaresse van de onroerende zaak was [betrokkene A]. De onroerende zaak is vrij van hypotheek of beslag. De gemeente heeft overeenstemming bereikt met [betrokkene A] over de schadeloosstelling. De overeenstemming heeft ook geleid tot transport op 15 april 1999.

1.3 Het deskundigenrapport van 23 september 1999 vermeldt over het gebruik van het onteigende het volgende:

"De bedrijfsruimte nr 343 zou blijkens schriftelijke overeenkomst zijn verhuurd aan Horst Model Engineering B.V., kantoorhoudend aan de […], […] te […], zulks vanaf 1 februari 1981 tegen een huurprijs die thans f 850 per maand bedraagt. Volgens twee overgelegde bankafschriften (d.d. 11 april en 11 mei 1999) wordt de huur betaald door een dochtervennootschap te weten Covas B.V., eveneens gevestigd aan de [...]. De ruimte is onderverhuurd aan [verweerder 3] voor f 303,86 per week. Volgens een overgelegde kwitantie (betrekking hebbend op week 15 van 1999) betaalt hij de huur van f 303,86 wekelijks aan Covas B.V., […] te […]. [Verweerder 3] drijft in de winkel een snackbar onder de naam: "[bedrijf B]", zulks sedert 17 oktober 1996. Hij heeft deze onderneming volgens een op 11 oktober 1996 gedateerde overeenkomst gekocht van Orso Horeca B.V. tegen betaling van een koopsom van f 15.000."

1.4 De Rechtbank overweegt dat is gebleken dat [verweerder 3] de bedrijfsruimte huurt via Covas BV (hierna: Covas) en ook de huur betaalt aan Covas, die een deel van die huur doorbetaalt aan [betrokkene A]. De Rechtbank gaat er van uit dat Covas, kennelijk met (al dan niet stilzwijgende) instemming van [betrokkene A] en Horst Model Engineering BV (hierna: Horst), in de plaats is getreden van Horst als huurster zodat Horst niet en Covas wèl als derde-belanghebbende tot de procedure zal worden toegelaten. De schadeloosstelling voor Covas wordt, in navolging van het deskundigenrapport, gesteld op ƒ 15.000 (gemis van het verschil tussen “inhuur” en “uithuur” ad ƒ 5.000 per jaar; kapitalisatiefactor 3).

1.5 [Verweerder 3] is als onderhuurder derde-belanghebbende bij de onteigening. Hij zal de exploitatie van zijn eenmanszaak "[bedrijf B]" in de bedrijfsruimte [d-straat 1] ten gevolge van de onteigening moeten verplaatsen of staken. De Rechtbank gaat in navolging van de deskundigen ervan uit dat de schadeloosstelling voor [verweerder 3] dient te worden vastgesteld op basis van verplaatsing van de onderneming.

1.6 De gemeente heeft op 5 januari 2000 de wederpartijen gedagvaard om op woensdag 25 januari 2000 op de terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen. Bij herstelexploit van 7 januari 2000 heeft de gemeente haar abuis betreffende de zittingsdag hersteld en de wederpartijen opgeroepen om op woensdag 26 januari 2000 ter zitting te verschijnen. De gemeente heeft in cassatie zes middelen aangevoerd. Deze houden samengevat het volgende in:

I De Rechtbank heeft de gemeente ten onrechte veroordeeld in de proceskosten voorzover deze Horst betreffen, nu Horst niet als derde-belanghebbende is aangemerkt;

II De Rechtbank heeft ten onrechte Covas aangemerkt als huurster van de bedrijfsruimte (en daarmee als derde-belanghebbende);

III De Rechtbank heeft ten onrechte een vergoeding voor niet-uitgebate investeringen aan [verweerder 3] toegekend omdat bij bedrijfsverplaatsing géén sprake is van (tussentijds) beëindigen van de onderneming. Overigens pleegt een huurder bij het einde van de huur geen vergoeding te ontvangen voor investeringen, bijzondere omstandigheden (die zich in casu niet voordoen) daargelaten;

IV 's Rechtbanks oordeel dat een bedrag van ƒ 15.000 voor te betalen goodwill voor een vervangende bedrijfsruimte redelijk is, is onvoldoende gemotiveerd;

V De Rechtbank heeft het standpunt van de deskundigen inzake de verbouwings- en inrichtingskosten onvoldoende gemotiveerd overgenomen;

VI De Rechtbank heeft ten onrechte het voordeel van een lagere toekomstige huurlast niet in aanmerking genomen.

1.7 Horst, Covas en [verweerder 3] hebben verweer gevoerd.

2 Ontvankelijkheid van het cassatieberoep voorzover Horst betreffend

2.1 Horst voert in cassatie aan dat de gemeente te haren aanzien niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar cassatieberoep.

2.2 De gemeente heeft weliswaar tijdig een verklaring ter griffie van de Rechtbank doen afleggen ter voorziening in cassatie maar in die verklaring wordt Horst niet als procespartij genoemd. Dit houdt volgens Horst in dat jegens haar niet is voorzien in cassatie.

2.3 In hetzelfde geding kunnen meer partijen als eisers of verweerders naast elkaar staan. Ieder treedt in beginsel op voor zichzelf. De werking van ieders proceshandelingen beperkt zich tot degene door of tegen wie zij zijn gericht. Ik verwijs te dier zake naar Veegens.1 Over de verklaring van cassatieberoep, af te leggen ter griffie van het college dat de bestreden uitspraak heeft gedaan (art. 433 Rv; de cassatieverklaring), schrijft deze auteur (§ 136):

"De partij die van dit recht gebruik maakt, voorkomt dat de griffier aan haar wederpartij een verklaring van non-cassatie afgeeft. (…)

In onteigeningszaken is de aantekening (...) een wezenlijke vorm. Het cassatieberoep wordt ingesteld door een verklaring van de partij zelf of haar procureur ter griffie van de Rechtbank, af te leggen binnen twee weken na de uitspraak. Zij behoort binnen de bij wet - art. 53 of 54l OW - bepaalde termijn te worden gevolgd door een betekening van die verklaring en een 'ontwikkeling van de gronden der cassatie', waarmee wordt gerefereerd aan de bepalingen voor burgerlijke zaken, vergezeld van een dagvaarding, alles op straffe van niet-ontvankelijkheid.2"

2.4 In zijn conclusie voor HR 5 februari 1971, NJ 1971, 209, schrijft de A-G Berger:

"Mijns inziens mag worden vooropgesteld, dat men zich bij het uitbrengen van een dagvaarding niet alleen ter inleiding van een rechtsgeding doch evenzeer ter inleiding van een nieuwe instantie in een rechtsgeding er nauwkeurig rekenschap van zal moeten geven, dat de dagvaarding er inderdaad toe zal leiden, dat als wederpartij in rechte zal verschijnen diegene tegen wie men zijn rechten zal willen en naar de regels van de wet zal moeten doen gelden."

2.5 Indien uit de op de voet van art. 52, lid 3 Ow door de Staat ter griffie van de Rechtbank afgelegde verklaring niet blijkt dat tegen een specifiek vonnis beroep in cassatie is ingesteld, is het beroep niet-ontvankelijk.3

2.6 In onteigeningszaak 12714 was het vonnis van de rechtbank in het openbaar uitgesproken op 3 maart 1999. De cassatieverklaring werd tijdig afgelegd. Ook werd de wederpartij tijdig gedagvaard. Verzuimd werd echter de cassatieverklaring ex art. 52 Ow aan de tegenpartij te betekenen. Er werd bij de dagvaarding zelfs geen melding gemaakt van de verklaring. Dit gebrek werd hersteld door een nieuwe, en nu complete, dagvaarding. De A-G Ilsink schreef in zijn conclusie in deze zaak:

"3.8. Ik meen dat het van belang is dat de verweerder in cassatie kennis kan nemen van de ter griffie afgelegde verklaring om vast te stellen of die verklaring tijdig is afgelegd en derhalve of het beroep in cassatie tijdig is ingesteld. Uit de in § 3.5 vermelde arresten5 leid ik af dat Uw Raad van oordeel is dat, indien de verklaring aanvankelijk niet is meebetekend met de dagvaarding, die omissie kan worden hersteld met een herstelexploit uitgebracht - zoals artikel 92 Rv eist - vóór de dienende dag in cassatie. Een herstelexploit is echter niet noodzakelijk, zo leid ik verder uit evenbedoelde arresten af, indien - op enigerlei wijze, bijvoorbeeld door erkenning - kan worden vastgesteld dat de verweerder in cassatie langs een andere weg op de hoogte is geraakt van het bestaan en de inhoud van die verklaring. Niet van belang daarbij is, dunkt mij, of cassatieberoep wordt ingesteld tegen uitspraken inzake de hoogte van de schadeloosstellingen, zoals bij Knüppe en Kervezee, of, zoals in casu, dat cassatieberoep wordt ingesteld tegen het vonnis waarin de vervroegde onteigening is uitgesproken."

U overwoog:

"3.3. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van COVA moet worden verworpen. Het niet betekenen van een (tijdig) afgelegde verklaring is een vormverzuim dat zich leent voor herstel in een geval waarin, zoals hier, tijdig is gedagvaard. Dit zou anders zijn indien de Gemeente door de (…) gang van zaken zou zijn bemoeilijkt in het verweer dat zij in het geding wil voeren. Daaromtrent is echter niets gesteld of gebleken. Het enkele feit dat een verweerder in cassatie niet reeds binnen maar eerst kort na de voor de dagvaarding in cassatie gestelde termijn heeft kunnen kennisnemen van de verklaring waarbij tegen een in een onteigeningsgeding gewezen uitspraak cassatie is ingesteld, bemoeilijkt hem niet bij het voeren van verweer tegen de in de (tijdig betekende) cassatiedagvaarding aangevoerde middelen van cassatie."

2.7 In casu is Horst als gedaagde opgenomen in de cassatiedagvaarding (en in het herstelexploit). Slechts in de cassatieverklaring wordt zij niet genoemd. Gezien de beslissing van de rechtbank dat niet Horst maar Covas als huurder en dus als derde-belanghebbende moest worden aangemerkt, is wel te begrijpen dat bij het opmaken van de cassatie-akte iemand (onduidelijk is wie) ervan uitgegaan is dat Horst weggevallen was uit de procedure. Horst is door dit misverstand echter niet in haar procesbelang geschaad: in de tijdig aan haar betekende dagvaarding wordt zij wel genoemd. Zij heeft (dus) tijdig kennis kunnen nemen van het cassatiemiddel dat haar betreft. Ook de cassatieverklaring is tijdig aan haar betekend. Ik acht het niet-vermelden van Horst in de cassatieverklaring daarom niet een onherstelbaar gebrek waarop elke volgende proceshandeling betreffende deze partij zou moeten stranden. Een niet-ontvankelijkverklaring lijkt mij daarom niet op haar plaats.

3 Proceskosten

3.1 De gemeente stelt dat zij ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten ten aanzien van Horst nu deze door de rechtbank niet als procespartij is erkend. Aldus zou de Rechtbank een onjuiste toepassing hebben gegeven aan art. 56 Rv.

3.2 Art. 56 Rv houdt in (voor zover van belang):

“De partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, wordt in de kosten veroordeeld.”

Art. 50 Ow houdt in (voor zover van belang):

“De kosten van het proces komen ten laste van de onteigenende partij, met dien verstande echter dat ingeval aan de verweerder onderscheidenlijk een derde belanghebbende, die het aan hem ten processe gedane aanbod niet heeft aanvaard, niet meer wordt toegewezen dan hem werd aangeboden, de rechtbank de betrokkenen kan veroordelen tot betaling van de kosten van het geding of van een door haar naar billijkheid te bepalen gedeelte van die kosten.“

3.3 De hoofdregel is dat de proceskosten ten laste van de onteigenende partij komen. Slechts bij uitzondering kunnen de kosten (ten dele) ten laste van de onteigende partij worden gebracht. Zie voor de totstandkomingsgeschiedenis van art. 50 de conclusie van A-G Loeb in de onteigeningszaak nr. 1193.6 U overwoog omtrent de proceskostenveroordeling:

"3.2. Bij de wet van 27 oktober 1972, Stb. 578 werd in artikel 50, lid 1, van de Onteigeningswet, hierna: de Wet, aan de rechter niet meer gebiedend voorgeschreven om bij toewijzing van een schadeloosstelling niet meer bedragende dan het aanbod alle kosten ten laste van verweerder te brengen doch werd hem de vrijheid gelaten om in dat geval de verweerder in de kosten te veroordelen of in een gedeelte daarvan. (…)

3.3. In het onderhavige geval lag de voor Vermeulen vastgestelde schadeloosstelling van ƒ 240 000 slechts ƒ 10 000 beneden de aangeboden schadeloosstelling van ƒ 250 000. Noch uit het bestreden vonnis noch uit de gedingstukken blijkt dat de Gemeente, nadat de deskundigen de schadeloosstelling voor Vermeulen hadden begroot op ƒ 240 000 en de Gemeente zich daarmee had verenigd, voor de Rechtbank heeft aangevoerd dat Vermeulen met toepassing van artikel 50, lid 1, van de Wet veroordeeld moest worden tot betaling van de kosten van het geding of van een door de Rechtbank naar billijkheid te bepalen gedeelte van die kosten.

3.4. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van Vermeulen. In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat de Rechtbank geen grond aanwezig acht om Vermeulen geheel of gedeeltelijk te veroordelen in de kosten van het geding. In aanmerking genomen de in artikel 50, lid 1, van de Wet neergelegde hoofdregel dat de kosten van het proces komen ten laste van de onteigenende partij en de in 3.2 omschreven vrijheid van de rechter en gelet op de in 3.3 vermelde omstandigheden behoefde de Rechtbank, anders dan in onderdeel I van het middel wordt betoogd, laatstvermeld oordeel niet nader te motiveren."

MB annoteerde:

"de motiveringsvrijheid van de rechtbank blijft groot, maar in het bijzonder indien partijen concrete opmerkingen maken over de kostenveroordeling moet de rechtbank toch wel enig inzicht geven in de gedachtengang die ten grondslag ligt aan haar oordeel."

In dezelfde zaak echter, in het licht van een betoog door de gemeente waarin zij aangaf dat één partij, ondanks herhaald verzoek, stelselmatig nalatig was geweest in het verstrekken van benodigde inlichtingen en daarom (gedeeltelijk) in de proceskosten diende te worden veroordeeld, oordeelde u dat de Rechtbank onder die omstandigheden niet kon volstaan met de overweging dat zij het door de gemeente gedane beroep op artikel 50, lid 3, Ow, verwierp, maar behoefde de uitspraak op dit punt nadere motivering.

3.4 In de onderhavige zaak is geen sprake van enig niet-meewerken door Horst. In feitelijke instantie was niet onmiddellijk duidelijk wie als procespartij moest worden toegelaten, Horst of Covas. De Rechtbank overweegt dat de door Horst en Covas gemaakte kosten van rechtsbijstand (zij hadden dezelfde advocaat, die ook [verweerder 3] bijstond) in redelijkheid zijn gemaakt en van een redelijke omvang zijn, en aldus voor rekening van de onteigenende partij dienen te komen. Weliswaar heeft de gemeente niet om de interventies van Horst en Covas en de daaraan verbonden kosten gevraagd, maar evenmin hebben Horst of Covas om aantasting van hun (huur)rechten gevraagd. Niet valt in te zien dat het slechts redelijk zou zijn de proceskosten ter zake van de beantwoording van de vraag wie derde-belanghebbende is (Horst of Covas) (uitsluitend) voor rekening van degene te doen komen op wie de keuze van de rechtbank niet gevallen is. Evenmin valt in te zien dat van Horst of Covas gevergd kon worden dat zij zelf maar de keuze moesten maken, met het risico dat hun inzicht niet gedeeld zou worden door de Rechtbank. Nu duidelijk was dat in elk geval een van beiden (Covas of Horst) als huurder/derde-belanghebbende aangemerkt moest worden, nu van bemoeilijking van de procedure zijdens Horst/Covas geenszins blijkt, en gegeven de uit 3.3 blijkende vrijheid van de feitenrechter op dit punt, lijkt mij de in casu door de Rechtbank gegeven motivering betreffende de proceskosten voldoende,7 nog daargelaten dat de gemeente meer kosten lijkt op te roepen door er een punt van te maken dan zij kan besparen door er geen punt van te maken. De Rechtbank had mijns inziens, gegeven de omstandigheden van het geval, de vrijheid te beslissen zoals ze heeft gedaan. Het middel faalt.

4 Wie is huurder?

4.1 De gemeente stelt dat Covas niet als huurster was aan te merken. Middel II bevat dienaangaande drie klachten.

De grenzen van de rechtsstrijd

4.2 Ten eerste stelt de gemeente dat de Rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden nu noch de gemeente, noch Covas zou hebben aangevoerd dat Covas als huurster moest worden aangemerkt.

4.3 In de schriftelijke toelichting voor de Hoge Raad stelt mr Van den Berg namens Covas dat wel degelijk is aangevoerd dat Covas als huurster kon gelden. Hij verwijst naar zijn brief aan de Commissie van deskundigen d.d. 23 augustus 1999:

"Voor de beantwoording van de vraag wie als derde-belanghebbende in de onteigeningsprocedure dient te worden beschouwd zijn naar de mening van cliënten twee benaderingen mogelijk. De eerste benadering is dat Horst Model Engineering B.V., als zijnde degene op wiens naam de huurovereenkomst staat, als huurder en daarmee als derde-belanghebbende wordt aangemerkt. De tweede benadering is dat Covas B.V. als zijnde degene die feitelijk de huur betaalt en feitelijk de huur ontvangt van onderhuurder [verweerder 3], als huurder en daarmee als derde-belanghebbende wordt aangemerkt.

In uw voorlopig oordeel heeft u voor de eerste benadering gekozen. Cliënten kunnen zich hiermee op zichzelf verenigen, doch achten de tweede benadering ook verdedigbaar.

Hoe dan ook dient óf Horst Model Engineering B.V. óf Covas B.V. als huurder en daarmee als derde-belanghebbende te worden aangemerkt."

4.4 De Rechtbank oordeelt dat Covas als huurster dient te worden aangemerkt (r.o. 13):

"Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is immers gebleken dat [verweerder 3] de bedrijfsruimte sedert 17 oktober 1996 huurt via Covas en ook de huur betaalt aan Covas, die die huur (deels) weer doorbetaalt aan [betrokkene A]. Niet is gebleken dat Horst, vanaf het moment dat [verweerder 3] de bedrijfsruimte onderhuurt, ooit huur aan [betrokkene A] heeft betaald: Horst en Covas hebben onweersproken gesteld dat de huurbetaling altijd via Covas liep. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat Covas, kennelijk met (al dan niet stilzwijgende) instemming van [betrokkene A] en Horst, in de plaats is getreden van Horst als huurder."

4.5 De Rechtbank dient zelfstandig een oordeel te vormen en is niet gebonden aan de in het deskundigenrapport gemaakte (kennelijk tamelijk willekeurige) keuze:

"Overigens zou ook nog geoordeeld kunnen worden dat Covas B.V. feitelijk als huurster in de plaats is getreden van Horst Modelengineering tegen welke indeplaatsstelling kennelijk niet door de verhuurster [betrokkene A] is geprotesteerd.

Hoe dit ook zij, deskundigen achten voldoende aannemelijk, dat ofwel Horst Modelengineering ofwel Covas B.V. als gevolg van de onteigening het huurrecht met betrekking tot de onderhavige bedrijfsruimte wordt ontnomen, zodat de daaruit voortvloeiende schade door de gemeente, als onteigenaar, dient te worden vergoed."

4.6 Voor de deskundigen was het dus vooral lood om oud ijzer. Ook voor de gemeente is het vooral lood om oud ijzer: zij moet de huurder schadeloos stellen, of dat nu Horst of Covas was. Voor mij is dan ook niet zo duidelijk welk relevant belang de gemeente dient met dit middel. Als zij niet Horst moet betalen, moet zij Covas exact hetzelfde bedrag betalen. Als zij probeert geheel onder haar vergoedingsplicht aan de derde-belanghebbenden uit te komen, dient zij een in rechte niet respectabel belang.

4.7 Mijns inziens is de Rechtbank met haar oordeel dat Covas als huurster moest worden aangemerkt niet buiten de rechtsstrijd getreden.

Inning door Orso Horeca BV

4.8 De tweede klacht houdt in dat niet Horst of Covas de huur inde van [verweerder 3], maar een zekere Orso Horeca BV. De Rechtbank heeft volgens de gemeente hieraan ten onrechte geen aandacht geschonken.

4.9 De deskundigen schrijven in hun rapport (blz. 8):

"Bij brief van 2 september 1999 (…) zijn overgelegd kopieën van bankafschriften van Covas B.V. waaruit blijkt van maandelijkse huurbetaling ad f 850 aan [betrokkene A] vanaf januari 1998 tot en met juni 1999 en vanaf juli 1999 aan de gemeente. Voorts blijkt daaruit dat in dezelfde periode de weekhuur van "[bedrijf B]" ad f 303,86 werd betaald door Orso Horeca B.V. aan Covas B.V. Volgens opgaaf zou aanvankelijk SAS Speelautomaten B.V. en thans Orso Horeca B.V. de huur voor, respectievelijk namens Covas B.V. innen van [verweerder 3]. Tot slot zijn overgelegd uittreksels uit het Handelsregister waaruit blijkt dat alle aandelen in Covas B.V. worden gehouden door Covas Beheer B.V. Enig aandeelhouder van die vennootschap is Van Veen Holding B.V. De aandelen in die vennootschap worden gehouden door Horst Modelengineering B.V. waarvan [betrokkene B] enig aandeelhouder is."

4.10 De Rechtbank is kennelijk ervan uitgegaan dat Orso's rol geen andere was dan die van kassier. De grond voor een dergelijk uitgangspunt blijkt voldoende duidelijk uit de stukken. Voorts heeft de rechtbank in r.o. 37 het oordeel van de deskundigen expliciet overgenomen voor zover zij zelf in eerdere overwegingen niet anders geoordeeld heeft. Het is voldoende duidelijk dat Orso’s bemoeienis niet ter zake doet bij de bepaling wie derde-belanghebbende is. Ook hier vraag ik mij af welke zin het betoog van de gemeente heeft. Had zij liever schadevergoeding aan Orso betaald dan aan Covas? Ook deze klacht faalt.

Verklaring van [betrokkene A]

4.11 Volgens de derde klacht heeft de Rechtbank ten onrechte Covas als huurster aangemerkt nu [betrokkene A] zou hebben verklaard dat [bedrijf B] de huurder is.

4.12 Uit de stukken volgt op dit punt niet meer dan dat [betrokkene A] eens jegens de gemeente verklaard heeft dat [bedrijf B] de bedrijfsruimte huurde. Die mededeling is juist, maar zegt niets over de vraag van wie [bedrijf B] ([verweerder 3]) die ruimte huurde. De Rechtbank overweegt dat uit de stukken is gebleken dat [verweerder 3] de bedrijfsruimte huurt via Covas en huur betaalt aan Covas die deze huur (gedeeltelijk) doorbetaalt aan [betrokkene A]. Dit feitelijke oordeel omtrent de gang van zaken is aan de Rechtbank voorbehouden. Het is niet onbegrijpelijk. Ook deze klacht faalt.

5 [Verweerder 3]’s schadeloosstelling; de middelen III-VI

5.1 Een (onder)huurder heeft recht op schadevergoeding omdat het (onder)huurrecht door onteigening eindigt. Art. 59, lid 3, Ow bepaalt dat in geval van onteigening door inschrijving van het vonnis de eigendom op de onteigenaar overgaat, vrij van alle met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten.

5.2 [Verweerder 3] huurde de bedrijfsruimte van Covas, die weer van [betrokkene A] huurde, en was dus onderhuurder. Art. 42 Ow bepaalt hieromtrent:

“Bij de onteigening van verhuurde bedrijfsruimte, als omschreven in [art. 1636a, laatste lid, BW8] wordt door de onteigenende partij aan de huurder en de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd schadeloosstelling betaald. (…)”

De Rechtbank heeft overwogen dat "Covas kennelijk met (al dan niet stilzwijgende) instemming van [betrokkene A] en Horst, in de plaats is getreden van Horst als huurder". De vraag of bevoegdelijk aan [verweerder 3] is onderverhuurd is niet aan de orde gesteld. Er moet derhalve in cassatie van bevoegdelijke onderverhuur uitgegaan worden. [Verweerder 3] heeft dan op grond van art. 42 Ow recht op schadevergoeding. Art. 41a Ow verklaart art. 40 Ow ook van toepassing op (onder)huurders, zodat [verweerder 3] recht heeft op een volledige vergoeding voor alle schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn onderhuurrecht lijdt.

5.3 De deskundigen en de Rechtbank gaan uit van verplaatsing van het bedrijf van [verweerder 3] omdat het voldoende levensvatbaar lijkt.

5.4 Verhuis- en herinrichtingskosten moeten volledig worden vergoed. Als investeringen in een nieuw te huren bedrijfsruimte met vreemd vermogen moeten worden gefinancierd, dient ook de rente vergoed te worden.9

Niet-uitgebate investeringen (middel III)

5.5 Aan [verweerder 3] is door de Rechtbank een schadevergoeding toegekend omdat het tussentijds beëindigen van de onderneming als gevolg van de onteigening ertoe leidt dat de door [verweerder 3] in 1996 bij de start van zijn snackbar betaalde goodwill en verbouwing gedeeltelijk verloren gaan, nu die posten nog niet zijn afgeschreven. Ik merk op dat de vraag of de genoemde investeringen al dan niet geheel zijn afgeschreven, mijns inziens niet ter zake doet. Het gaat immers om de bedrijfswaarde (de werkelijke gebruikswaarde voor de onderneming), niet om de boekwaarde.

5.6 De gemeente voert aan dat er geen sprake is van tussentijds staken omdat juist wordt uitgegaan van verplaatsing van een “going concern”, zodat het oordeel van de Rechtbank onbegrijpelijk is.

5.7 Uitgangspunt is volledige schadeloosstelling

"Zowel in het geval dat een bedrijf wordt uitgeoefend in een pand dat eigendom is van degene die het bedrijf uitoefent, als in het geval dat het bedrijf in een gehuurd pand wordt uitgeoefend, wordt bij onteigening bedrijfsschade geleden. (…)

De aan de huurder van bedrijfsruimte toekomende volledige schadeloosstelling - mede omvattende vergoeding voor bedrijfsschade - zal in het algemeen moeten worden vastgesteld met toepassing van dezelfde regels die in de rechtspraak voor de berekening van de vergoeding van de eigenaar zijn ontwikkeld, zij het natuurlijk aangepast aan de tussen eigendom en huurrecht bestaande verschillen. Daartoe behoort vóór alles, dat de eigendom een naar duur onbeperkt recht is, de huur uiteraard een tijdelijk recht. Bij de berekening van de schadevergoeding zal op tal van punten - in het bijzonder met betrekking tot de bedrijfsschade - met de tijd dat de huur, indien niet onteigend ware, zou hebben voortgeduurd, worden rekening gehouden.”10

5.8 De deskundigen hebben als niet-uitgebate investeringen aangemerkt de investeringen die nog niet geheel waren afgeschreven. Eind 1998 resteerde aan af te schrijven posten: goodwill ƒ 5.500, verbouwing ƒ 3.875, inventaris ƒ 1.925. De deskundigen merkten op:

"Bij de beoordeling of er sprake is van nog niet uitgebate investeringen en achter te laten inventaris is van belang dat voortgezet gebruik is aangeboden tot 1 februari 2000. (…) Zoals hierna nog te vermelden, gaan deskundigen er van uit dat de inventaris van de snackbar grotendeels meeverhuisd zal worden naar de vervangende ruimte. Wel zal sprake zijn van een gedeeltelijk nog niet afgeschreven investering in goodwill en verbouwing. Deskundigen ramen die, als vermogensschade te vergoeden post, op f. 6.500,--"

5.9 Door de onteigening is [verweerder 3] de geïnvesteerde bedragen kwijt. Goodwill kan hij niet meenemen, althans niet hetgeen hier met goodwill wordt bedoeld (de “loop” in de snackbar c.q. locatiegeld). Zijn investeringen in tastbaars zijn verloren als hij ze niet kan meenemen. Een verbouwing en op de locatie afgestemde bestanddelen kan hij niet (zinvol) meenemen. Ik zie niet in waarom hier geen vergoeding voor gegeven zou hoeven worden. Wél dient deze vergoeding in mindering te strekken op eventuele vergoedingen voor betaling van “goodwill” en verbouwing van de nieuwe locatie. [Verweerder 3] dient immers in een gelijke en niet in een betere financiële positie te geraken dan zonder onteigening.11 In casu hebben de deskundigen het bedrag aan “niet uitgebate investeringen” inderdaad afgetrokken van de vergoeding voor nieuw te verwerven goodwill (zie 5.12). Er is dus geen sprake van een dubbeltelling en ook verder is er niets aan de hand. De door de deskundigen gehanteerde indeling van de vergoedingselementen lijkt mij inzichtelijk en het oordeel van de Rechtbank, dat het rapport van de deskundigen volgt, is feitelijk, begrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Goodwill (middel IV)

5.10 De gemeente voert aan dat de door de deskundigen en de Rechtbank redelijk geachte goodwill van ƒ 15.000 te hoog is, gelet op het per 1 januari 2001 te verwachten stringente kansspelautomatenbeleid na de wijziging van de Wet op de Kansspelen.12 De gemeente meent dat een gedeelte van de goodwill ziet op de omzet van een kansspelautomaat in de snackbar. Als in de nabije toekomst in “laagdrempelige” gelegenheden als snackbars zulke automaten verboden worden en er daadwerkelijk gecontroleerd en gehandhaafd wordt, valt die omzet weg, waardoor de te betalen goodwill bij de overname van een snackbar lager zal worden. De Rechtbank heeft deze stelling volgens de gemeente ten onrechte onbesproken gelaten.

5.11 De Rechtbank overwoog ten aanzien van de goodwillvergoeding:

“27. De gemeente (...) stelt dat - gelet op het komende kansspelbeleid - geen, dan wel veel lagere goodwill voor een vervangende snackbar zal worden betaald. (28) De rechtbank overweegt te dien aanzien dat aannemelijk is dat goodwill zal moeten worden betaald voor de vervangende bedrijfsruimte. Gekocht wordt immers slechts de locatie met detailhandelsbestemming, onafhankelijk van het feit of deze locatie al is ingericht als snackbar."

5.12 De deskundigen hebben over de te betalen vergoeding "onder titel van goodwill, sleutelgeld of iets dergelijks" opgemerkt:

"Het is deskundigen bekend, dat in de markt voor snackbars en ruimten die geschikt zijn voor het exploiteren van een snackbar, dit soort vergoedingen worden bedongen en betaald. De aldus te betalen vergoeding schatten deskundigen op f.15.000,--."

Vervolgens brengen de deskundigen op dit bedrag in mindering de vergoeding voor niet uitgebate investeringen, zodat onder deze post een te vergoeden bedrag van ƒ 8.500 overblijft.

5.13 Het oordeel van de Rechtbank houdt in dat het een bedrag van ƒ 15.000 voor goodwill voor een locatie met detailhandelsbestemming redelijk is, onafhankelijk van de vraag of die bestemming reeds snackbar is, c.q. reeds als snackbar is ingericht. Zij acht het bedrag van ƒ 15.000 kennelijk wel specifiek voor bedrijfsruimten die snackbar zijn of zullen worden, en niet een generiek bedrag dat voor elke detailhandelsruimte, met welke bestemming dan ook, betaald moet worden. Het gaat kennelijk om nogal specifieke bedrijfsruimte. De deskundigen hebben immers een “geringe beschikbaarheid van aanvaardbare en voor dit doel geschikte ruimten” gerapporteerd (blz. 14 rapport). De deskundigen geven slechts aan (blz. 14) dat het hen bekend is dat goodwill wordt bedongen en betaald in de markt voor snackbars en ruimten die daarvoor geschikt zijn; zij geven geen uitsluitsel over de vraag of zij de invloed van toekomstig streng kansspelautomatenbeleid al dan niet meegewogen hebben bij de bepaling van die goodwill, al zijn zij eerder, bij de beoordeling van de levensvatbaarheid van het bedrijf (blz. 11-13), wel uitgebreid ingegaan op het verwachte verlies van kansspelautomatenomzet. Op dit punt heeft de Rechtbank dus inderdaad haar gedachtegang onvoldoende duidelijk gemaakt. Het middel slaagt.

Verbouwings- en inrichtingskosten (middel V)

5.14 De Rechtbank heeft ter zake van de bezwaren van de gemeente tegen de hoogte van de vergoeding van verbouwings- en inrichtingskosten overwogen:

"De rechtbank kan de Gemeente 's-Gravenhage niet volgen in haar bezwaar dat het feit, dat - eventueel - goodwill voor de vervangende bedrijfsruimte moet worden betaald, impliceert dat een reeds - als snackbar - geschikte ruimte wordt gehuurd, zodat geen verbouwings-/inrichtingskosten behoeven te worden gemaakt. Als hiervoor sub 28 overwogen wordt immers met de te betalen goodwill slechts een locatie gekocht; de inrichting staat daar los van. (…)

(32) De deskundigen hebben ter zitting gerapporteerd dat zij bij de begroting van die kosten rekening hebben gehouden met de huidige staat van de snackbar, onder andere de aanwezigheid van een tegelvloer en een bakwand, en dat in die begroting de kosten voor het aanleggen van een afvoer van het rookkanaal zijn begrepen. Niet valt in te zien dat de deskundigen daarbij een onjuist standpunt hebben ingenomen."

De Rechtbank volgt het deskundigenrapport dat uitgaat van verbouwings- en herinrichtingskosten ter grootte van ƒ 50.000.

5.15 Het deskundigenrapport geeft voor dit bedrag de volgende verklaring:

"De vervangende ruimte zal bouwkundig moeten worden aangepast en geschikt gemaakt voor de exploitatie van een snackbar inclusief gevelreclame, alarminstallatie en rolluiken. Hoewel op voorhand lastig is in te schatten welke werkzaamheden moeten worden verricht gaan deskundigen ervan uit, dat de navolgende zaken moeten worden uitgevoerd: het leggen van een tegelvloer, het deels betegelen van de wanden, aanpassing sanitair, installatie van een bakwand, aanbrengen CV- en aanpassing electra-installatie, het aanbrengen van rolluiken, alarminstallatie en gevelreclame en belettering, alsmede diverse inrichtingswerkzaamheden.”

5.16 De gemeente meent dat hiermee geen recht is gedaan aan haar bezwaren

"voorzover daarbij is gewezen op het feit dat kosten van een dergelijke omvang zich niet laten rijmen met het eerdere uitgangspunt van deskundigen in het deskundigenrapport (…) voor de geadviseerde goodwillvergoeding van ƒ 15.000,=."

Zij stelt:

"Aan het gegeven dat de goodwillvergoeding is verbonden aan snackbars en ruimten die geschikt zijn voor het exploiteren van een snackbar - ook al gaat het daarbij om slechts een locatie - is aldus te verbinden dat voor het geschikt maken van vervanging voor de exploitatie van een snackbar niet - zonder méér - een investering van ƒ 50.000,= zoals door deskundigen in aanmerking genomen zou kunnen zijn gemoeid."

5.17 Ik begrijp een en ander aldus dat de gemeente stelt dat - ten onrechte - een vergoeding wordt toegekend voor iets wat vermoedelijk al aanwezig zal zijn in de vervangende ruimte, die immers ofwel reeds snackbar is (en dus reeds tegelvloer, bakwand, etc, heeft), ofwel geschikt is als snackbar (en dus niet zo’n ingrijpende verbouwing hoeft te ondergaan, want als de verbouwing zo ingrijpend is, is de ruimte kennelijk niet geschikt als snackbar). Aldus opgevat, zit er wel wat in, maar toch kan aan het moeten betalen van goodwill "voor snackbars en ruimten die geschikt zijn voor het exploiteren van een snackbar" niet de conclusie worden verbonden dat [verweerder 3], áls hij dergelijke goodwill moet betalen, dan ook een min of meer kant en klare snackbar, althans een geheel betegelde ruimte met rookafvoer e.d. kan overnemen. Als een ruimte geschikt is voor het uitoefenen van een snackbar, is daarmee nog niet gezegd dat er met een minimale investering ook daadwerkelijk een snackbar in kan worden geëxploiteerd. De ruimte is geschikt indien zij (met de nodige aanpassingen) kan worden ingericht als snackbar. Dit zegt nog niet zoveel over de (kosten van die) aanpassingen.

5.18 De gemeente heeft wel gelijk dat de Rechtbank ten onrechte overweegt dat de gemeente gesteld zou hebben dat wanneer goodwill betaald moet worden er in het geheel géén verbouwings-/inrichtingskosten behoeven te worden gemaakt. Tot cassatie kan dat evenwel niet leiden. De verwerping van het bezwaar met de overwegingen dat de goodwill slechts ziet op de locatie en dat de inrichting daar los van staat, is begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De Rechtbank maakt kennelijk een onderscheid tussen de goodwill (de “loop” in de winkel) enerzijds en de verbouwing en inrichting anderzijds.

5.19 Ik meen dat wel gegrond zou kunnen zijn het bezwaar dat de deskundigen en de rechtbank uit lijken te gaan van een worst case scenario (een vervangende ruimte waar ƒ 50.000 in geïnvesteerd moet worden om er een behoorlijke snackbar van te maken), terwijl er toch minstens een zekere kans bestaat dat [verweerder 3] een ruimte vindt die al snackbar is, althans die al betegeld, bebakwand en berookkanaald en dergelijke is, althans die met (aanzienlijk) minder kosten geschikt te maken valt, en dat er dus een zekere (matigende) kansrekening op het maximumbedrag van ƒ 50.000 had moeten worden losgelaten, maar dit bezwaar lees ik niet in het cassatiemiddel.

5.20 Mijns inziens faalt het middel.

(Geen) voordeelstoerekening lagere huurlast (middel VI)

5.21 De gemeente betoogt dat de deskundigen ten onrechte het voordeel, verbonden aan een lagere huurlast voor de vervangende ruimte niet in mindering hebben gebracht op de schadevergoeding.

5.22 De deskundigen rapporteren dat zij er, op grond van de wijziging van de Wet op de kansspelen (zie 5.10 hierboven) en het verwachte beperkende kansspel-automatenbeleid, van uitgaan dat [verweerder 3] op vrij korte termijn13 geen vergunning voor het exploiteren van kansspelautomaten meer zou hebben gehad (blz. 12). Zij rapporteren voorts (blz. (blz. 12/13):

"Indien op enig moment in de toekomst geen vergunning voor een kansspelautomaat meer zou kunnen worden verkregen, kan er van uit worden gegaan dat ook andere vergelijkbare snackbars geen kansspelautomaat meer mogen exploiteren. (…) Voorts is de verwachting dat de zeer hoge huurprijzen die thans voor dit soort inrichtingen worden gevraagd en betaald, zullen dalen als daarin geen kansspelautomaten meer kunnen worden opgesteld. (…)

(blz. 16/17) Deskundigen zien geen aanleiding enig voordeel terzake de lagere huur te verrekenen, gelet op hun eerder omschreven veronderstelling dat de huur van de onteigende snackbar op termijn ook naar beneden zou worden bijgesteld gelet op het verdwijnen van de kansspelautomaten."

5.23 De Rechtbank gaat niet expliciet in op het verweer van de gemeente op dit punt, maar overweegt dat zij het oordeel van de deskundigen overneemt. De Rechtbank is kennelijk van oordeel dat de lagere (nieuwe) huur geen voordeel inhoudt omdat ook de (oude) huur - de onteigening weggedacht - verlaagd zou zijn op grond van de omzetgevolgen van het nieuwe kansspelautomatenbeleid. Dit oordeel is feitelijk en - gezien het deskundigenrapport - niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

6 Conclusie

Ik geef u in overweging het vonnis van de Rechtbank te vernietigen voor zover het betreft haar oordeel over de hoogte van de te betalen goodwill voor een nieuwe locatie, en de zaak op dat punt (middel IV) te verwijzen naar het Gerechtshof.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a-g)

1 D.J. Veegens, Cassatie, derde druk bewerkt door E. Korthals Altes en H.A. Groen, W.E.J. Tjeenk Willink - Zwolle - 1989, § 46.

2 HR 2 maart 1988 na conclusie A-G Moltmaker, NJ 1988, 491.

3 HR 22 april 1998 na conclusie A-G Ilsink; NJ 1999/43 m.nt. PCEvW; NJO 1999/3; RvdW 1998, 100.

4 HR 13 oktober 1999 na conclusie A-G Ilsink, NJ 1999/770.

5 HR NJ 1998, 299 (Knüppe/Rotterdam) en HR 24 maart 1999, nr. 1265 (Kervezee/Papendrecht).

6 HR 15 februari 1995 na conclusie A-G Loeb, NJ 1996, 347 m.nt. MB, NJO 1996, 11.

7 Zie ook HR 22 april 1998 na conclusie A-G Ilsink, NJ 1999, 43 m.nt. PCEvW; NJO 1999, 3.

8 Art. 1636a, lid 5 (boek 7A) BW: “Dit artikel is, behalve op bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624, ook van toepassing op een andere gebouwde onroerende zaak die voor de uitoefening van een bedrijf is verhuurd.”

Art. 1624 lid 2 BW: “Onder bedrijfsruimte wordt verstaan een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- en besteldienst, of van een ambachtsbedrijf (…).”

9 J.E.F.M. den Drijver-Van Rijckevorsel in Praktijkboek onroerend goed, deel VC, onteigening; schadeloosstelling, nrs. 111 en 113.

10 MvT bij de Wet van 28 januari 1971, Stb. 44, TK 1966-67 - 8875 nr. 3 blz. 10 lk-rk.

11 HR 4 november 1964 na conclusie A-G Bakhoven, NJ 1965/30 m.nt. NJP; HR 16 maart 1988 na conclusie A-G Moltmaker, NJ 1989/798 m.nt. MB, NJO 1989/5; zie ook C.W. Claassen, Toerekening van voordelen (bij de vaststelling van de schadeloosstelling voor onteigening), Kluwer - Deventer - 1982, § 116, alsook Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, Kluwer - Onteigening - losbladig band II, Bijzonder deel II (door A.Ph. van Gelder), algemene beginselen en begrippen, § 2.2 volledige schadeloosstelling voor de eigenaar.

12 De wetswijziging (wet van 24 december 1998, Stb. 1999/9) houdt in dat voor "laagdrempelige inrichtingen" zoals snackbars geen vergunningen voor een kansspelautomaat meer kunnen worden afgegeven. Er mogen nog slechts behendigheidsautomaten (die geen geld uitkeren) worden geëxploiteerd (zie deskundigenrapport blz. 12).

13 De gemeente stelt dat “actief beleid” is te verwachten per 1 januari 2001 (deskundigenrapport blz. 11).