HR, 06-11-1998, nr. 16690, nr. C97/169HR

6 november 1998

Eerste Kamer

Nr. 16.690 (C97/169HR)

EB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres] ,

wonende te [woonplaats] ,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr W.G.H. van de Wetering,

t e g e n

KONINKLIJKE LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr J.H.F. Schultz van Haegen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: [eiseres] — heeft bij exploit van 14 april 1993 verweerster in cassatie — verder te noemen: de KLM — en de Stichting Algemeen Pensioenfonds der KLM, gevestigd te Amstelveen, verder te noemen: het Algemeen Pensioenfonds, gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang:

1. te verklaren voor recht dat de KLM door de wijze waarop zij voor vrouwelijke stewardessen die voor 1 januari 1977 in dienst waren bij haar, een pensioenvoorziening heeft getroffen, heeft gehandeld in strijd met het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid zoals vastgelegd in art. 119 van het EG-verdrag;

2. de KLM te veroordelen het pensioen van [eiseres] opnieuw te laten vaststellen, zodanig dat het overeenkomt met het pensioen dat zij uit haar arbeid voor de KLM zou hebben verdiend als zij een man was geweest;

3. de KLM te veroordelen om aan [eiseres] te betalen, primair: het verschil tussen het opnieuw vastgestelde pensioen als bedoeld in 2 en het door [eiseres] ontvangen pensioen sinds de ingangsdatum van het pensioen, zijnde 1 januari 1982, en subsidiair: het verschil tussen het opnieuw vastgestelde pensioen als bedoeld in 2 en het door [eiseres] ontvangen pensioen vanaf 17 mei 1990;

De KLM en het Algemeen Pensioenfonds hebben zich tegen de vordering verweerd. Het Algemeen Pensioenfonds heeft zich op onbevoegdheid van de Kantonrechter beroepen voor wat de tegen dit fonds gerichte vordering betreft.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 15 september 1995 de KLM veroordeeld het pensioen van [eiseres] zodanig te laten vaststellen dat het overeenkomt met het pensioen dat [eiseres] uit haar arbeid zou hebben genoten indien zij, na haar aansluiting bij het Algemeen Pensioenfonds, vanaf 8 april 1976 aangesloten zou zijn geweest bij het Pensioenfonds voor het Vliegend Personeel, en voorts KLM veroordeeld om aan [eiseres] te betalen het verschil tussen het opnieuw vastgestelde pensioen als vorenbedoeld en het door [eiseres] sinds 1 januari 1982 ontvangen pensioen, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben KLM en het Algemeen Pensioenfonds hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam.

Bij vonnis van 12 maart 1997 heeft de Rechtbank voormeld vonnis van de Kantonrechter vernietigd, met uitzondering van de proceskostenveroordeling, en dit vonnis in zoverre bekrachtigd. Opnieuw rechtdoende heeft de rechtbank de vorderingen tegen de KLM afgewezen en zich onbevoegd verklaard van de vorderingen tegen het Algemeen Pensioenfonds kennis te nemen.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De KLM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van de Rechtbank, tot bekrachtiging van het tussen partijen gewezen vonnis van de Kantonrechter te Amsterdam van 15 september 1995, en tot veroordeling van de KLM in de kosten van hoger beroep en cassatie.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiseres] , geboren in 1931, is op 14 februari 1949 bij KLM in dienst getreden. Nadat zij in een grondfunctie had gewerkt, is zij per 16 april 1953 tewerkgesteld als stewardess.

(ii) Aanvankelijk was [eiseres] werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In 1964 is tussen de (toenmalige) vereniging van KLM-stewardessen en KLM een regeling getroffen, volgens welke de stewardessen met contracten voor onbepaalde tijd bij het bereiken van de 40-jarige leeftijd op non-actief zouden worden gesteld.

(iii) Deze regeling is neergelegd in een tot de gedingstukken behorende brief van KLM van 23 september 1964 aan het bestuur van genoemde vereniging; een kopie van de brief is door allen die tot de genoemde groep behoorden, onder wie [eiseres] , voor akkoord getekend. Deze brief luidt, voor zover te dezen van belang:

‘’De stewardessen, die op 1 januari 1965 40 jaar of ouder zijn, zullen per die datum op non-actief worden gesteld, welke non-activiteit zal voortduren totdat de dienstbetrekking wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (50 jaar) of om andere redenen eerder eindigt.

Tot de 1e januari na het bereiken van de 50-jarige leeftijd wordt hun een wachtgeld toegekend ten bedrage van ƒ 1025 per maand. Hierop worden eventuele andere inkomsten uit arbeid voor 50% in mindering gebracht. Tot het bereiken van de 50-jarige leeftijd wordt de pensioenopbouw van betrokkenen voortgezet. Zij betalen daartoe de gebruikelijke premie van 10% van genoemd wachtgeld.

Het wachtgeld zal worden verhoogd met kostencompenserende loonronden, zoals huurbijslagen, A.O.W.-premiecompensaties en dergelijke, indien en voor zover deze ook aan de stewardessen in actieve dienst worden toegekend.

(…)

Voor stewardessen, die in de volgende jaren de 40-jarige leeftijd bereiken, zal met ingang van de 1e januari nadien dezelfde regeling gelden.’’

(iv) Overeenkomstig deze regeling is [eiseres] bij het bereiken van de 40-jarige leeftijd op non-actief gesteld. In 1981 heeft zij bij het bereiken van de 50-jarige leeftijd de dienst van KLM verlaten.

(v) [eiseres] is ingevolge een door KLM gedane pensioentoezegging opgenomen in de pensioenregeling die wordt uitgevoerd door de Stichting Algemeen Pensioenfonds der KLM (hierna: het Algemeen Pensioenfonds); zij ontvangt sedert het einde van de dienstbetrekking pensioen van dit fonds.

(vi) Met uitzondering van een periode in de jaren '50, toen KLM ook (mannelijke) stewards in dienst had, waren tot 1 november 1973 voor mannelijke leden van het cabinepersoneel van KLM slechts beschikbaar de functies van purser en hofmeester of assistent-purser; voor vrouwelijke leden van het cabinepersoneel was slechts beschikbaar de functie van stewardess.

(vii) Met ingang van 1 november 1973 is bij KLM een afzonderlijke salarisschaal ingevoerd voor de functie van eerste stewardess en zijn tot die rang bevorderde vrouwen gelijkgesteld met hofmeesters en assistent-pursers.

(viii) Sinds 1 januari 1977 kan elk van de onder (vi) en (vii) genoemde functies zowel door mannen als door vrouwen worden vervuld.

(ix) Voor de groep ex-stewardessen waartoe [eiseres] behoort is steeds de door het Algemeen Pensioenfonds uitgevoerde pensioenregeling blijven gelden. Voor de pensioenregeling die wordt uitgevoerd door de Stichting Pensioenfonds voor het Vliegend Personeel der KLM (hierna: het PVP) komen sinds jaar en dag alleen vliegers, boordwerktuigkundigen, pursers en hofmeesters/assistent-pursers in aanmerking.

(x) Sedert 1 januari 1977 voert de Stichting Pensioenfonds KLM-Cabinepersoneel de pensioenregeling uit ten behoeve van de leden van het cabinepersoneel die na 1 januari 1977 voor onbepaalde tijd of voor vijf jaar zijn aangenomen en voor de stewardessen die voor 1 januari 1977 op een vijfjaarscontract in dienst waren.

3.2.1 Zich beroepend op art. 119 van het EG-Verdrag en op HvJEG 17 mei 1990, zaak 262/88 (Barber), Jurispr. 1990, p. I-1889, NJ 1992, 436 (verder te noemen: het arrest Barber) heeft [eiseres] bij dagvaarding van 14 april 1993 de hiervoor onder 1 vermelde vordering ingesteld. Zij heeft aangevoerd, kort gezegd, dat KLM in strijd handelt met het in dat artikel neergelegde beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid doordat haar mannelijke collega's die gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichtten, werden opgenomen in het PVP, terwijl stewardessen alleen konden deelnemen aan de pensioenregeling van het Algemeen Pensioenfonds, welke regeling minder gunstig is dan die van het PVP.

KLM heeft ten verwere tegen de vordering aangevoerd dat volgens het arrest Barber een beroep op de rechtstreekse werking van art. 119 EG-Verdrag teneinde gelijkheid van behandeling op het gebied van bedrijfspensioenen te eisen, slechts kan worden gedaan wanneer het gaat om uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van arbeid, tenzij de vordering vóór die datum is ingesteld; [eiseres] heeft de dienst van KLM in 1981 verlaten en dus geen arbeidsperiode na 17 mei 1990 vervuld, terwijl zij evenmin vóór die datum een over ongelijke behandeling klagende vordering heeft ingesteld, aldus KLM.

3.2.2 De Kantonrechter heeft dat verweer gehonoreerd voor zover de vordering van [eiseres] op het arrest Barber is gegrond. Overwegende dat [eiseres] echter mede heeft aangevoerd dat zij ongelijk is behandeld doordat zij niet bij dezelfde bedrijfspensioenregeling is aangesloten waarbij haar mannelijke collega's waren aangesloten, heeft de Kantonrechter vervolgens geoordeeld dat het recht op aansluiting binnen de werkingssfeer van art. 119 EG-Verdrag valt en dus wordt bestreken door het in dit artikel geformuleerde discriminatieverbod, en dat de in het arrest Barber neergelegde beperking in de tijd hiervoor niet geldt, zodat [eiseres] de rechtstreekse werking van art. 119 kan inroepen teneinde met terugwerkende kracht tot 8 april 1976 gelijkheid van behandeling met betrekking tot het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling te eisen. De Kantonrechter verwees in dit verband naar de arresten van het HvJEG in de zaken Defrenne (HvJEG 8 april 1976, zaak 43/75, Jurispr. 1976, p. 455, NJ 1976, 510) respectievelijk in de zaak Vroege (HvJEG 28 september 1994, zaak C 57/93, p. I-4541, NJ 1995, 385) en in de zaak Fisscher (HvJEG 28 september 1994, zaak 128/93, Jurispr. 1994 I-4583).

De Kantonrechter veroordeelde KLM het pensioen van [eiseres] zodanig te laten vaststellen dat het overeenkomt met het pensioen dat [eiseres] uit haar arbeid zou hebben genoten indien zij, na haar aansluiting bij het Algemeen Pensioenfonds, vanaf 8 april 1976 aangesloten zou zijn geweest bij het PVP. Voorts veroordeelde hij KLM aan [eiseres] te betalen het verschil tussen het opnieuw vastgestelde pensioen als vorenbedoeld en het door [eiseres] sinds 1 januari 1982 ontvangen pensioen.

3.2.3 De Rechtbank heeft anders geoordeeld en de vordering tegen KLM afgewezen. Zij zag zich naar aanleiding van de eerste appelgrief van KLM gesteld voor de vraag ‘’of ten aanzien van [eiseres] zich de situatie heeft voorgedaan dat zij voor gelijke of gelijkwaardige arbeid als haar mannelijke collega's een lagere beloning ontving in de vorm van een minder gunstige pensioenregeling’’. Derhalve, aldus de Rechtbank, moet een vergelijking worden gemaakt ‘’tussen de beloning (inclusief pensioenaanspraak) die [eiseres] voor haar werkzaamheden als stewardess ontving en de beloning die haar mannelijke collega's voor gelijke of gelijkwaardige arbeid ontvingen’’.

[eiseres] stelde zich op het standpunt dat haar werkzaamheden gelijk of gelijkwaardig waren aan die van een hofmeester en een assistent-purser. Hiertegenover stelde KLM dat de functie van hofmeester en van assistent-purser een andere was naar functie-inhoud, hiërarchie en salariëring. De Rechtbank oordeelde dienaangaande dat het verschil in hiërarchische positie de functie van hofmeester en assistent-purser onbruikbaar als vergelijkingsmaatstaf maakt (rov. 8). Nu [eiseres] naast die categorie geen andere mannelijke collega's heeft kunnen aanduiden van wie de beloning voor gelijke of gelijkwaardige arbeid hoger zou zijn geweest dan de hare, aldus de Rechtbank, moet de slotsom zijn dat op basis van de in dit geding naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen schending van art. 119 EG-Verdrag kan worden vastgesteld (rov. 10).

De Rechtbank voegde hieraan toe — volgens haar: ten overvloede — dat ‘’het automatisme waarmee bij KLM destijds — kennelijk — mannen onafhankelijk van hun aantal dienstjaren in hiërarchisch hoger geplaatste functies boven vrouwelijke stewardessen werden geplaatst achteraf en in het licht van het (…) beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen beschouwd, onbillijk voorkomt’’, maar dat zulks ‘’hier in het kader van een beroep op art. 119 EG-Verdrag niet met terugwerkende kracht ongedaan (kan) worden gemaakt’’ (rov. 11).

3.3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt in de eerste plaats dat de Rechtbank met haar oordeel dat door het verschil in hiërarchische positie de functie van hofmeester en assistent-purser onbruikbaar is als vergelijkingsmaatstaf, blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting omtrent het begrip ‘’gelijke of gelijkwaardige arbeid’’.

De klacht faalt. De Rechtbank heeft in rov. 8 van haar vonnis vooropgesteld dat niet door [eiseres] is gesteld, noch overigens is gebleken, dat de hiërarchische verschillen die tussen de functie van hofmeester en assistent-purser enerzijds en die van stewardess anderzijds bestonden, niets om het lijf hadden. Voorts heeft de Rechtbank overwogen dat het karakter van de door een werknemer verrichte arbeid wordt bepaald door de inhoud van diens feitelijke werkzaamheden en de mate van zeggenschap over en verantwoordelijkheid voor de eigen werkzaamheden en die van anderen. Aldus heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat het hier ging om een reëel verschil in zeggenschap en verantwoordelijkheid. Door hieraan de conclusie te verbinden dat geen sprake was van gelijke of gelijkwaardige arbeid, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.3.2 Het onderdeel klaagt voorts over onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel in het licht van de door de Rechtbank in rov. 8 en 9 van haar vonnis vermelde stellingen van [eiseres] dat op een doorsneevlucht de feitelijke werkzaamheden van stewardess enerzijds en assistent-purser of hofmeester anderzijds niet veel verschilden, en dat er destijds (intercontinentale) vluchten waren waarop uitsluitend vrouwelijk cabinepersoneel werkzaam was en de functie van assistent-purser door een vrouw werd uitgeoefend.

Deze klacht kan evenmin tot cassatie leiden. Kennelijk heeft de Rechtbank zich door eerstvermelde stelling niet van het bestreden oordeel laten weerhouden omdat zij een reëel verschil in zeggenschap en verantwoordelijkheid van meer gewicht achtte dan de gestelde omstandigheid dat de feitelijke werkzaamheden weinig verschilden; dit is niet onbegrijpelijk. Wat de tweede hiervoor vermelde stelling betreft, heeft de Rechtbank overwogen (r.o. 9, tweede zin) dat het bij afwezigheid van een meerdere waarnemen van diens functie niet de conclusie rechtvaardigt dat de functie van de waarnemer en die van de waargenomene in hiërarchisch opzicht vergelijkbaar zijn; ook deze overweging is niet onbegrijpelijk.

3.4 Onderdeel 2 komt op tegen de hiervoor in 3.2.3, laatste alinea, weergegeven overweging (rov. 11) van de Rechtbank.

Bij de bespreking van dit onderdeel moet in de eerste plaats worden aangetekend dat de Rechtbank de bestreden overweging heeft gekwalificeerd als een overweging ten overvloede. Dat staat noch aan onderzoek, noch aan gegrondbevinding van het onderdeel in de weg. Of de hiervoor in 3.2.3, eerste en tweede alinea, weergegeven overwegingen van de Rechtbank haar beslissing kunnen dragen, hangt immers, zoals hierna zal blijken, af van de vraag of de bestreden overweging juist is.

Voor de beoordeling van het onderdeel is voorts het volgende van belang. Blijkens het arrest van het HvJEG van 8 april 1976 in de zaak Defrenne kan op de rechtstreekse werking van art. 119 EG-Verdrag geen beroep worden gedaan ter staving van loonaanspraken voorafgaand aan de dag waarop dit arrest is uitgesproken. Voor pensioenaanspraken is een verdere beperking in de tijd aangebracht door voormeld arrest Barber, zoals verduidelijkt in HvJEG 6 oktober 1993, zaak C-109/91 (Ten Oever), Jurispr. 1993, p. I-4879. Deze beperking geldt evenwel niet voor het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling, zoals volgt uit de genoemde arresten Vroege en Fisscher. De Kantonrechter heeft een en ander terecht in acht genomen (zie hiervoor in 3.2.2).

De Rechtbank daarentegen heeft, na in haar bestreden overweging te hebben doen uitkomen dat het ‘’automatisme’’ waarmee bij KLM destijds vrouwelijke leden van het cabinepersoneel werden uitgesloten van de wel voor mannen toegankelijke, hiërarchisch hogere functies van hofmeester en assistent-purser, in het licht van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen onbillijk is, ten onrechte nagelaten aan deze door haar geconstateerde onbillijkheid de slotsom te verbinden dat de uit bedoeld ‘’automatisme’’ voortvloeiende ontoegankelijkheid voor stewardessen van de gunstiger pensioenregeling van het PVP wel degelijk in het kader van een beroep op art. 119 ongedaan kan en moet worden gemaakt met terugwerkende kracht tot 8 april 1976. Anders dan de Rechtbank klaarblijkelijk heeft aangenomen, staat aan die slotsom niet in de weg dat de door [eiseres] beklede functie niet (geheel) gelijkwaardig was aan die van de hiërarchisch hoger geplaatste hofmeesters en assistent-pursers: vorenbedoeld ‘’automatisme’’, dat hiervan de oorzaak was, was immers op zichzelf in strijd met het in art. 119 neergelegde beginsel.

In het onderdeel ligt de klacht besloten dat de rechtbank heeft miskend dat de KLM, door de ongelijkheid op het stuk van de pensioenvoorzieningen ten nadele van [eiseres] te laten doorwerken na 8 april 1976, heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 119. Uit het vorenoverwogene volgt dat deze klacht doel treft.

3.5 Het voorgaande brengt mee dat het vonnis van de Rechtbank niet in stand kan blijven en dat onderdeel 3 geen behandeling meer behoeft.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De eerste appelgrief van KLM, zoals door de Rechtbank — in cassatie niet bestreden — in rov. 5 van haar vonnis uitgelegd, komt erop neer dat de Kantonrechter zou hebben miskend dat zich ten aanzien van [eiseres] niet ‘’de situatie heeft voorgedaan, dat zij voor gelijke of gelijkwaardige arbeid als haar mannelijke collega's een lagere beloning ontving in de vorm van een minder gunstige pensioenregeling’’. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt dat deze grief dient te worden verworpen. Ook de tweede grief is tevergeefs aangevoerd, aangezien de daardoor aangevallen rechtsoverweging 8 van de Kantonrechter juist is. Het vonnis van de Kantonrechter zal derhalve worden bekrachtigd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 12 maart 1997;

bekrachtigt het vonnis van de Kantonrechter te Amsterdam van 15 september 1995;

veroordeelt KLM in de aan de zijde van [eiseres] gevallen kosten van het geding in hoger beroep, begroot op ƒ 2.230,--, en van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot op ƒ 681,20 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann en Van der Putt-Lauwers, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 6 november 1998.