HR, 30-11-1994, nr. 29515

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 januari 1993 betreffende de haar voor het jaar 1985 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1985 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 159.750,--. Bij uitspraak van de Inspecteur is het tegen deze aanslag gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof, dat die uitspraak heeft vernietigd, belanghebbende ontvankelijk heeft verklaard in haar bezwaar, en de aanslag heeft gehandhaafd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, advocaat te Maastricht. De Advocaat-Generaal Van Soest heeft op 17 juni 1994 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende richtte bij akte van 1 december 1981 met twee anderen een commanditaire vennootschap op, genaamd A C.V. (hierna te noemen: de C.V.). Als beherende vennoten traden op belanghebbende en één van de andere oprichters. Op genoemde datum droeg belanghebbende de tot dan toe door haar gedreven onderneming over aan de C.V. Per 1 juli 1983 is belanghebbende in plaats van beherend vennote van de C.V. commanditair vennote geworden. De C.V. is in 1984 failliet verklaard. Belanghebbende oefende tot eind 1983 of begin 1984 naast haar deelgenootschap in de C.V. geen ondernemingsactiviteit uit. De aandelen in belanghebbende werden sinds 30 december 1982 gehouden door B B.V. Deze droeg op 2 september 1983 de economische eigendom van de aandelen over aan C en D. Bij akte van 2 november 1983 volgde de juridische overdracht. De verkrijgers hadden geen belang in B B.V. Belanghebbende leed in 1982 en 1983 verlies. Zij heeft zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat het bedrag ad f 39.719,--, waarmee deze verliezen de winst van 1984 overtroffen, met de belastbare winst van 1985 diende te worden verrekend. De Inspecteur heeft deze verrekening op grond van het bepaalde in artikel 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - tekst 1985 - (hierna: de Wet) afgewezen. 3.2. Het Hof heeft zich met het standpunt van de Inspecteur verenigd. Het heeft geoordeeld dat belanghebbende ten tijde van de aandelenoverdracht op 2 september/2 november 1983 geen onderneming exploiteerde in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet, waartoe het onder meer heeft overwogen: dat een lichaam dat commanditaire vennootschap niet uitsluitend door dat feit een onderneming heeft in de zin van die bepaling; dat de omstandigheid dat een commanditaire vennoot die medegerechtigd is in de goodwill en de stille reserves van een commanditaire vennootschap, voor de heffing van de inkomstenbelasting moet worden gekwalificeerd als iemand die een onderneming drijft in de zin van artikel 6, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, daaraan niet afdoet, nu artikel 20, lid 5, van de Wet geen bepaling bevat overeenkomende met het laatste zinsdeel van artikel 6, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964; dat belanghebbende ter zake van haar commanditaire deelname in de C.V. geen beheersdaden noch anderszins feitelijke ondernemingshandelingen heeft verricht. 3.3. Het middel keert zich tegen vorenvermeld oordeel, en strekt ten betoge dat een commanditaire vennoot die gerechtigd is tot de goodwill en de stille reserves van de commanditaire vennootschap, voor de heffing van inkomstenbelasting als ondernemer moet worden aangemerkt, ongeacht de absolute en relatieve omvang van zijn participatie, dat de ondernemer gebruik kan maken van alle voor ondernemers geldende fiscale faciliteiten, en dat het Hof dan ook doel en strekking van artikel 6, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en van artikel 20, lid 5, van de Wet miskent door zijn oordeel dat, aangezien in laatstgenoemde bepaling een met het laatste zinsdeel van artikel 6, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 overeenkomende bepaling ontbreekt, een lichaam dat commanditaire vennoot is in een commanditaire vennootschap, niet uitsluitend door dat feit een onderneming drijft in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet. 3.4. Het middel faalt, aangezien het bestreden oordeel juist is.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, De Moor, C.H.M. Jansen en van der Putt-Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 30 november 1994.