HR, 08-07-1992, nr. 14852

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:1992:ZC0665

Instantie

Hoge Raad

Datum

08-07-1992

Zaaknummer

14852

LJN

ZC0665

Roepnaam

AMC/O

Vakgebied(en)

Verbintenissenrecht (V)

Burgerlijk procesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:1992:ZC0665, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 08‑07‑1992; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:1992:9

ECLI:NL:PHR:1992:9, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 15‑05‑1992

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1992:ZC0665

Wetingang

art. 289 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]

Vindplaatsen

NJ 1992, 714

RvdW 1992, 189

VR 1992, 133 met annotatie van A.J.O. van Wassenaer van Catwijck

PS-Updates.nl 2019-0987

PS-Updates.nl 2019-1277

Uitspraak 08‑07‑1992

Inhoudsindicatie

Immateriële schadevergoeding. Kort geding. Patiënt ziekenhuis besmet met AIDS nadat bij hem een spuit wordt gebruikt die kort daarvoor was gebruikt voor een patiënt met AIDS. Begroting schadevergoeding; bij beoordeling te betrekken omstandigheden. Acht slaan op rechtsontwikkeling in andere landen met betrekking tot toegekende bedragen? Spoedeisend belang.

8 juli 1992

Eerste Kamer

Nr. 14.852

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ACADEMISCH ZIEKENHUIS BIJ DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM, ACADEMISCH MEDISCH CENTRUM,

gevestigd te Amsterdam,

EISER tot cassatie,

advocaat: Mr. R.V. Kist,

t e g e n

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: Mr. R.S. Meijer.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen [verweerder] - heeft bij exploit van 10 januari 1991 eiser tot cassatie - verder te noemen het AMC - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd het AMC te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan hem te betalen de somma van f 200.000,-- als voorschot op het in de bodemprocedure door de Rechtbank aan hem toe te wijzen bedrag.

Nadat het AMC tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de President bij vonnis van 31 januari 1991 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft het AMC hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 27 juni 1991 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft het AMC beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door Mr. M.A.J.G. Janssen, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Niet bestreden zijn de volgende vaststellingen van President en Hof:

(i) Op 5 september 1989 is [verweerder] op de afdeling Nucleaire Geneeskunde van het AMC door een arts in opleiding intraveneus ingespoten met een spuit die net tevoren gebruikt was voor een AIDS-patiënt en die nog een kleine hoeveelheid bloed van die AIDS-patiënt bevatte.

(ii) Ten tijde van de inspuiting was [verweerder] 57 jaar oud. Hij lag in het ziekenhuis wegens andersoortige medische problemen. Zijn levensverwachting was, de besmetting weggedacht, normaal. Ten tijde, van 's Hofs arrest had [verweerder] nog slechts een zeer beperkte levensverwachting.

(iii) Na de fatale vergissing met de injectiespuit heeft [verweerder] voortdurend met de dood voor ogen moeten leven en in aanhoudende angst dat de ziekte AIDS zich openbaarde. Voor [verweerder] heeft het bestaan door de fout in het AMC niet alleen lichamelijk, maar in alle opzichten in zeer ernstige mate aan kwaliteit ingeboet. Ook de psychische druk is onbeschrijfelijk. Zijn situatie creëert een onvermijdelijke afstand in de intieme relatie met zijn echtgenote en in het contact met zijn kinderen en kleinkinderen, terwijl hij ook in zijn overige sociale leven steeds sterker geïsoleerd zal raken.

(iv) Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. heeft namens AMC de aansprakelijkheid voor de gemaakte fout erkend. Zij acht een bedrag van f 150.000,-- voldoende als volledige vergoeding van alle door [verweerder] geleden schade. Dit bedrag is inmiddels aan [verweerder] betaald. Van dit bedrag moet een bedrag van f 50.000,-- worden aangemerkt als vergoeding van vermogensschade. Deze schade is in cassatie niet meer aan de orde.

(v) [verweerder] heeft bij de Rechtbank te Amsterdam een bodemprocedure aangespannen waarin hij voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat een bedrag van f 800.000,-- vordert.

In dit kort geding vordert [verweerder] ter zake van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat een voorschot van f 200.000,--. De President heeft deze vordering toegewezen. Het Hof heeft het vonnis van de President bekrachtigd.

3.2 Het middel richt zich tegen hetgeen het Hof in de rov. 4.6 - 4.11 heeft overwogen. Dit kan als volgt worden samengevat.

Het Hof stelt voorop (rov. 4.7) dat de President een vergoeding van in totaal f 300.000,-- voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, ''in ieder geval op zijn plaats'' acht. Het Hof vervolgt dan (rov. 4.8) dat AMC niet betwist ''dat hetgeen [verweerder] is overkomen behoort tot de groep van ernstige gevallen waarin letselschade is toegekend'' en dat het verweer van AMC veeleer is dat zich in de rechtspraak voor de ernstige gevallen een ''bovengrens'' heeft afgetekend van f 100.000,-- à f 150.000,--, dat door de uitspraak van de President de ''verhouding tot andere smartegelduitspraken is scheefgetrokken'' en dat de President in kort geding terughoudendheid had moeten betrachten ''bij het doorbreken van de gangbare maatstaven''.

Het Hof heeft dit verweer verworpen en heeft geconcludeerd dat deze bovengrens niet langer bestaat (rov. 4.11, eerste volzin), zulks op de grond dat de Nederlandse rechter in twee eerdere zaken de vergoeding op een hoger bedrag heeft begroot (rov. 4.9) en dat de vergoedingen in de meeste van de ons omringende landen (aanmerkelijk) hoger liggen dan in Nederland (rov. 4.10).

In rov. 4.11 oordeelt het Hof voorts dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter een vordering van [verweerder] van f 300.000,-- zal toewijzen. Er bestaat naar het oordeel van het Hof geen reden dit bedrag wegens de aard van de aansprakelijkheid (beroepsaansprakelijkheid; geen geval van lichte schuld) of de aard van de schade (niet-vermogensschade) te ''matigen''. Met dit laatste brengt het Hof tot uitdrukking dat het bij zijn oordeelsvorming ook deze factoren in aanmerking heeft genomen.

3.3 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Ook naar het vóór 1 januari 1992 geldende, hier toepasselijke recht heeft iemand die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk letsel heeft opgelopen, recht op een naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor het door hem geleden nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. Bij de begroting van deze vergoeding dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden.

Hierbij moet in een geval als het onderhavige met name worden gedacht aan enerzijds de aard van de aansprakelijkheid en anderzijds de aard, de duur en de intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor het slachtoffer het gevolg zijn van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. Onder het verdriet is ook begrepen het verdriet dat het slachtoffer heeft doordat als gevolg van deze gebeurtenis zijn levensverwachting is bekort.

Ook van deze schade is de begroting voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Die begroting is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst, terwijl de rechter daarbij ook niet gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs. Wel zal in cassatie kunnen worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, of ter zake van de wijze van begroting (vergelijk HR 18 april 1986, NJ 1986, 567).

Het ligt in de rede dat de rechter bij zijn begroting let op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen. Geen rechtsregel belet de rechter mede acht te slaan op de ontwikkelingen in andere landen met betrekking tot de toegekende bedragen, zij het dat deze ontwikkelingen niet beslissend kunnen zijn voor de in Nederland toe te kennen bedragen.

De rechter in kort geding kan ook met betrekking tot nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, een voorschot op de schadevergoeding toekennen. Deze rechter zal niet alleen hebben te onderzoeken of uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, maar ook of uiteindelijke toewijzing van de vordering van het slachtoffer op de aansprakelijke persoon naar zijn voorlopig oordeel voldoende aannemelijk is, terwijl hij tevens in de afweging van de belangen van partijen zal hebben te betrekken het risiko dat geen restitutie kan worden verkregen van het ter voldoening aan de uitspraak in kort geding betaalde voorschot, indien uit een uitspraak in het bodemgeschil voortvloeit dat dit voorschot moet worden terugbetaald (vergelijk HR 20 maart 1985, NJ 1986, 84).

3.4 Het betoog van onderdeel 1 dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld ''dat een vordering tot betaling van immateriële schadevergoeding in kort geding rechtens mogelijk is en dat daarbij een spoedeisend belang aanwezig kan zijn'' stuit af op het hiervoor in 3.3 overwogene.

Het Hof heeft geoordeeld dat in dit geval uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, zulks op de gronden dat [verweerder] nog slechts een zeer beperkte levensverwachting heeft en dat wil hij zelf nog over de vergoeding kunnen beschikken, niet eerst de - naar verwachting nog jaren durende - bodemprocedure kan worden afgewacht (rov. 4.2 - 4.3). Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan verder in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De overige klachten van het onderdeel stuiten hierop af.

3.5 Voor zover onderdeel 2 betoogt dat de waardering van de omstandigheden die voor de begroting van niet-vermogensschade van belang zijn, is voorbehouden aan de bodemrechter, miskent het dat, zoals hiervoor in 3.3 is opgemerkt, de rechter in kort geding moet onderzoeken of toewijzing van de vordering van het slachtoffer voldoende aannemelijk is. Daarbij zal de rechter in kort geding ook evenbedoelde omstandigheden in zijn overwegingen moeten betrekken.

Voor zover het onderdeel betrekking heeft op het hiervoor aan het slot van 3.3 besproken restitutierisiko, ziet het eraan voorbij dat AMC hierop in de feitelijke instanties geen beroep heeft gedaan, zodat het Hof niet gehouden was hierop in te gaan. Voor zover het onderdeel hier klaagt dat 's Hofs beslissing nadeel toebrengt aan de zaak ten principale, miskent het dat het de bodemrechter vrijstaat een lager bedrag aan schadevergoeding toe te kennen dan de rechter in kort geding als voorschot heeft toegekend.

3.6 Anders dan onderdeel 3 betoogt, belette geen rechtsregel het Hof, zoals hiervoor in 3.3 al is gezegd, mede acht te slaan op de rechtsontwikkeling in andere landen, ook al zou door partijen daaromtrent niets zijn aangevoerd. De stelling dat het Hof heeft miskend dat de schade moet worden vastgesteld ''naar de hier in Nederland geldende normen en de rechtsontwikkeling in Nederland'', mist feitelijke grondslag, aangezien het Hof klaarblijkelijk Nederlandse maatstaven beslissend heeft geacht.

3.7 Onderdeel 4 komt niet - evenmin trouwens als de andere onderdelen - op tegen 's Hofs vaststelling (rov. 4.8) dat ''AMC niet heeft betwist dat hetgeen [verweerder] is overkomen behoort tot de groep van ernstige gevallen waarin letselschade wordt toegekend''. Het onderdeel betoogt dat het Hof in de rov. 4.9 en 4.10 heeft miskend dat de aldaar besproken gevallen geheel anders zijn dan het onderhavige geval en dat ''een vergelijking van gevallen en de daarvoor in aanmerking komende factoren zonder afweging daarvan niet (goed) mogelijk is en in het bijzonder de leeftijd van het slachtoffer en derhalve de tijd gedurende welke de immateriële schade geleden zal worden een belangrijke factor is'', evenals de fysieke gevolgen van de verwondingen.

Uit het hiervoor in 3.3 gezegde vloeit voort dat de in het onderdeel genoemde factoren van belang zijn bij de begroting van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. Niettemin kan dit betoog niet tot cassatie leiden, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van hetgeen het Hof in de rov. 4.9 en 4.10 heeft overwogen. Deze overwegingen behelzen niet, zoals het onderdeel veronderstelt, een ''vergelijking van gevallen'' met inachtneming van de daarbij relevante factoren; zoals hiervoor in 3.2 is uiteengezet, weerlegt het Hof in deze rechtsoverwegingen slechts het verweer van AMC omtrent de ''bovengrens'' van dit soort vergoedingen.

Voor zover het onderdeel met betrekking tot de positie van de rechter in kort geding voortbouwt op onderdeel 2, moet het het lot daarvan delen.

3.8 Hetzelfde geldt, voor zover onderdeel 5 voortbouwt op de voorafgaande onderdelen.

Voor zover het klaagt dat 's Hofs oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter een vordering van [verweerder] van f 300.000,-- zal toewijzen, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, faalt het. In aanmerking genomen dat de rechter in het algemeen bij de begroting van schade een grote vrijheid toekomt en dat het hier gaat om toekenning van een voorschot in kort geding, alsmede dat het Hof bij zijn oordeelsvorming mede heeft gelet op hetgeen het in rov. 3.3 had overwogen (hetgeen hiervoor in 3.1 onder (iii) is samengevat), is 's Hofs oordeel - wat er zij van de hoogte van het toegekende bedrag in welk opzicht dat oordeel voor verantwoording van het Hof moet blijven - naar de eis der wet met redenen omkleed.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt AMC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op f 1.357,20 aan verschotten en f 2.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de president Royer als voorzitter en de raadsheren Bloembergen, Neleman, Heemskerk en Nieuwenhuis, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president Van den Blink op 8 juli 1992.

Conclusie 15‑05‑1992

Inhoudsindicatie

AS/mt

Nr. 14852

Zitting 15 mei 1992

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

Academisch Medisch Centrum

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) De president heeft in r.o. 1 van zijn vonnis onder a t/m g een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling is in hoger beroep geen grief gericht, zodat ook het hof van deze feiten is uitgegaan (zie r.o. 3.1 van het arrest a quo). Voorts heeft het hof in r.o. 3.2 en 3.3 nog een aantal feiten vermeld waarvan het in hoger beroep tevens is uitgegaan. R.o. 3 van het arrest a quo (‘’de vaststaande feiten’’) wordt in cassatie niet bestreden. Het gaat om het volgende.

Verweerder in cassatie [verweerder] is in september 1989 op de afdeling Nucleaire Geneeskunde van eiseres tot cassatie (het AMC) door een arts in opleiding intraveneus ingespoten met een spuit die net tevoren gebruikt was voor een AIDS-patiënt en die nog een kleine hoeveelheid bloed van die AIDS-patiënt bevatte. De fout is vrijwel direkt opgemerkt en binnen 45 minuten is begonnen met een zidovudine behandeling, waardoor een HIV-infectie mogelijk te voorkomen is. Deze behandeling heeft echter niet gewerkt. Ongeveer veertig dagen nadien hebben de artsen vastgesteld dat [verweerder] besmet was het HIV-virus.

Bij brief van 27 november 1990 schreef dr. J.M.A. Lange, hoofd Nationaal AIDS Therapie Evaluatie Centrum van het AZUA en behandelend arts van [verweerder], aan de raadsman van [verweerder] dat de afweer van [verweerder] in de periode van een jaar gestaag achteruit was gegaan en hij daarmee in de gevarenzone voor het ontwikkelen van opportunistische infecties (AIDS) was gekomen. Naar aanleiding van deze brief schreef prof. dr. R.A. Coutinho, Hoofd sector Volksgezondheid en Milieu van de GG&GD, bij brief van 5 december 1990 aan de raadsman van [verweerder] dat verwacht moest worden dat [verweerder] binnen afzienbare tijd ziekteverschijnselen zou ontwikkelen ten gevolge van zijn in het ziekenhuis opgelopen HIV-infectie en dat geconcludeerd moest worden dat het ziekteverloop van [verweerder] helaas veel sneller was gegaan dan hij enkele maanden geleden, op basis van literatuurgegevens, voorspelde. Als nadere toelichting daarop schreef dr. Coutinho vervolgens op 17 december 1990 dat het bijzonder moeilijk was een betrouwbare voorspelling te geven over de te verwachten levensduur van [verweerder], maar dat het gezien zijn slechte afweer redelijk was ervan uit te gaan dat binnen 1 tot 2 jaar de diagnose AIDS bij hem gesteld zou worden. Vervolgens gaf dr. Coutinho een aantal statistische gegevens weer over de levensduur van een patiënt bij wie de diagnose AIDS is gesteld en concludeerde daaruit dat de vooruitzichten voor [verweerder] slecht waren.

Op 5 september 1989, ten tijde van de inspuiting met bloed van een AIDS-patiënt was [verweerder] 57 jaren oud. Hij genoot een WAO-uitkering op basis van 80/100% arbeidsongeschiktheid. Hij lag in het ziekenhuis wegens andersoortige medische problemen. Zijn levensverwachting was, de besmetting weggedacht, normaal.

Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. heeft namens het AMC de aansprakelijkheid voor de gemaakte fout erkend. Nationale Nederlanden achtte een bedrag van ƒ 150.000,-- als volledige schadevergoeding voor de materiële en immateriële schade van [verweerder] voldoende en heeft dat bedrag aan [verweerder] betaald. [verweerder] heeft tegen het AMC een bodemprocedure aangespannen en vordert in die procedure (na aftrek van de reeds betaalde ƒ 150.000,--) een bedrag van ƒ 731.858,80 (+ p.m.) aan immateriële en materiële schade. De in de schadeopstelling voorkomende post immateriële schade is gesteld op ƒ 800.000,--.

2) In de onderhavige kort geding procedure vordert [verweerder] als voorschot op het in de bodemprocedure toe te wijzen bedrag betaling van ƒ 200.000,--. De president heeft de vordering van [verweerder] toegewezen. Het vonnis van de president is door het hof bekrachtigd. In zijn arrest van 27 juni 1991 was het hof van oordeel dat [verweerder] een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening had. Voorts ging het hof er met de president van uit dat van het eerder door het AMC betaalde voorschot van ƒ 150.000,-- een bedrag van ƒ 50.000,-- aan de materiële schade moest worden toegerekend zodat het AMC al een bedrag van ƒ 100.000,-- aan immateriële schade had betaald en toewijzing van de vordering van ƒ 200.000,-- dus neerkwam op een voorlopige immateriële schadevergoeding van in totaal ƒ 300.000,--. Met een verwijzing naar twee eerdere zaken van letselschade waarin de rechter de immateriële schade had begroot op resp. ƒ 200.000,-- en ƒ 250.000,-- en naar de situatie in de ons omringende landen concludeerde het hof dat de door het AMC aangevoerde bovengrens van ƒ 100.000,-- à ƒ 150.000,-- voor de ernstigste letsels niet langer bestond. Het hof achtte het voldoende aannemelijk dat de bodemrechter een vordering van [verweerder] van ƒ 300.000,-- zou toewijzen. Naar het voorlopig oordeel van het hof bestond geen reden dit bedrag wegens de aard van de aansprakelijkheid of de aard van de schade te matigen.

3) Het AMC heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Het voert een uit vijf onderdelen bestaand cassatiemiddel aan waarvan het eerste het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening betreft, en de overige het oordeel over de hoogte van het smartegeld aanvallen.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak van een schriftelijke toelichting voorzien.

Bespreking van het cassatiemiddel

4) Onderdeel 1 van het middel acht het oordeel van het hof dat er sprake was van een spoedeisend belang aan de kant van [verweerder] onjuist c.q. onvoldoende gemotiveerd nu de vordering tot immateriële schade volgens het onderdeel niet anders is dan een vermogensrecht dat na eenmaal ingesteld te zijn vatbaar is voor rechtsovergang en niet aan de persoon van de gewonde is verknocht en nu niet is gebleken van een feitelijke behoefte aan een nader voorschot noch van een zodanige inkorting van de levensverwachting dat een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Bovendien voert het onderdeel aan dat de schade niet op één moment wordt geleden.

Mocht het onderdeel de zelfstandige klacht bevatten dat in kort geding geen voorschot op immateriële schadevergoeding kan worden gevorderd, dan acht ik die klacht ongegrond. Het lijkt mij niet voor betwisting vatbaar dat in kort geding een voorschot op schadevergoeding kan worden toegewezen. Zie Schenk-Blaauw-De Bruyn-Luikinga. Het kort geding (1984), p. 95; Losbl. O.D. II, nr. 66d (Bloembergen). Dit geldt ook wanneer het immateriële schade betreft; zie Losbl. O.D. II, nr. 17 sub ee (Bloembergen), met verwijzing naar HR 30 okt. 1987, NJ 1988, 277 m.nt. L.W.H.

5) Wat het spoedeisend belang betreft geldt in de eerste plaats dat het oordeel hieromtrent een feitelijk oordeel is (Mr. Kist wijst hier zelf ook al op zijn schriftelijke toelichting, p. 9). Zie onder meer HR 26 mei 1989, NJ 1989m 653; Losbl. Rv, Boek I, titel 3, afd. 18, aant. 3, noot 3 (Jansen); en recentelijk HR 20 september 1991, RvdW 1991, 201, r.o. 5.1 met conclusie van A-G Mok onder 4.1.2.

Het spoedeisend belang van [verweerder] lijkt me in deze zaak zo evident dat dit nauwelijks enige nadere toelichting behoeft. Het hof overweegt in r.o. 4.2 en 4.3 dat [verweerder] thans nog slechts een zeer beperkte levensverwachting heeft en dat, wil hij zelf nog over de vergoeding voor immateriële schade kunnen beschikken, een onmiddellijke voorziening is vereist en de naar verwachting jaren durende bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Dat lijkt mij meer dan voldoende motivering.

6) Het onderdeel voert voorts aan dat de vordering na te zijn ingesteld een gewoon, niet aan de persoon verknocht vermogensrecht is. Het is juist dat m.i. al onder het oude recht maar in ieder geval onder het nieuwe recht een vordering tot vergoeding van immateriële schade na te zijn ingesteld vatbaar is voor overgang, beslag en vererving (de vordering is overigens al eerder vatbaar voor vererving, art. 6:106 lid 2, laatste zin). Zie Asser-Hartkamp I, nr. 468 en Losbl. O.D. II, nrs. 18 t/m 20 (Bloembergen). Dit neemt echter niet weg dat het recht op smartegeld primair van hoogst persoonlijke aard is. Het recht is bedoeld om het leed van de benadeelde te verzachten en hem genoegdoening te verschaffen. Het feit dat het recht, nadat de aanspraak door de benadeelde zelf geconcretiseerd is, vatbaar is voor overgang e.d. doet aan het uitgangspunt niet af. Vergelijk Parl. Gesch. Boek 6, p. 377/8, 381 en 383. Het lijkt mij duidelijk dat de benadeelde er belang bij heeft om nog zelf over het smartegeld te beschikken. De stelling van het onderdeel miskent de primaire ratio van het recht op smartegeld.

7) Dat niet zou zijn gebleken van een feitelijke behoefte aan een nader voorschot lijkt mij onjuist. Met de mogelijkheid dat [verweerder] niet lang genoeg zal leven om de bodemprocedure af te wachten, is zijn behoefte om zo snel mogelijk een aanzienlijk deel van het toe te wijzen bedrag te ontvangen reeds gegeven. Als het onderdeel doelt op feitelijke behoefte in de zin dat [verweerder] had moeten aangeven wat hij met het geld wil gaan doen, miskent het m.i. het karakter van het smartegeld. Smartegeld is niet bedoeld ter dekking van feitelijke behoeften.

Voorts mist feitelijke grondslag de stelling dat niet is gebleken van een zodanige inkorting van de levensverwachting dat de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Het hof is hier in de r.o. 4.2 en 4.3 immers van uitgegaan.

8) Tenslotte het moment waarop de schade wordt geleden. Op zich is juist dat de schade niet op één moment wordt geleden maar in de gehele periode tot het overlijden. De bodemrechter zal schadevergoeding over die hele periode toewijzen. Voor de eventueel in de toekomst nog te lijden schade kan de bodemrechter bij voorbaat een bedrag ineens vaststellen (dit is bij immateriële schade gebruikelijk, zie Knol, Vergoeding van letselschade (1986), p. 94) en dit bedrag in de totale toe te wijzen som verdisconteren. Art. 6:105 lid 1 bepaalt expliciet dat toekomstige schade kan worden toegewezen en dit gold ook al onder het oude recht; zie Asser-Hartkamp I, nr. 421.

Het hof heeft in casu een prognose gegeven omtrent het bedrag dat de bodemrechter t.z.t. in ieder geval zal toewijzen en heeft dit bedrag in kort geding als voorschot toewijsbaar geacht. Hèt is niet duidelijk waarom het feit dat de schade niet op één moment wordt geleden daaraan in de weg zou staan.

9) Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter ƒ 300.000,-- aan smartegeld zal toewijzen. Het onderdeel meent dat de kort gedingrechter zich terughoudender had moeten opstellen. Bovendien meent het onderdeel dat de uitspraak nadeel aan de zaak ten principale kan toebrengen gezien de mogelijkheid dat de bodemrechter, geconfronteerd met de situatie dat het bedrag al besteed is, toch dat bedrag zal toewijzen hoewel hij zelf een lager bedrag op zijn plaats acht.

Om met dit laatste te beginnen: de rechter in de bodemprocedure is uiteraard niet gebonden aan de voorlopige beslissingen van de rechter in kort geding (art. 292 Rv). Dat de bodemrechter zich de facto toch gebonden zal achten lijkt mij een speculatief uitgangspunt. En als dat al zo zou zijn is dat niet kenmerkend voor de onderhavige zaak, maar zou het voortvloeien uit de relatie kort geding-bodemgeschil in het algemeen.

Ik voeg hier volledigheidshalve aan toe dat ik in het onderdeel alleen de klacht lees dat de kort geding-uitspraak nadeel kan doen ontstaan doordat de bodemrechter op niet zuivere gronden hetzelfde bedrag zou kunnen toewijzen, en niet de klacht dat de kort geding-uitspraak onherstelbare gevolgen zou hebben wanneer de bodemrechter een lager bedrag toewijst. Op het z.g. restitutie-risico is door AMC geen beroep gedaan.

Wat de terughoudendheid van de kort geding-rechter betreft, het hof heeft zich in die zin terughoudend opgesteld dat het aannemelijk acht dat de bodemrechter ƒ 300.000,-- zal toewijzen, waarmee het hof dus niet meer doet dan een voorlopig oordeel geven omtrent hetgeen de bodemrechter naar verwachting zal beslissen. Om dat te doen moest het hof natuurlijk wel feiten en omstandigheden afwegen. (Tegen de gronden van de beslissing van het hof richten zich de volgende onderdelen.) Het argument dat het aan de bodemrechter is een zorgvuldige afweging te maken van alle aspecten, faktoren en omstandigheden lijkt mij dan ook geen zelfstandig argument. Het is op zich juist, maar de kort geding-rechter mag nu eenmaal op deze afweging vooruit lopen.

10) Onderdeel 3 keert zich tegen de rechtsvergelijkende argumentatie van het hof. Het onderdeel stelt dat de rechtsontwikkeling in Nederland anders is dan in de ons omringende landen en voert bovendien aan dat [verweerder] geen beroep heeft gedaan op de situatie in die landen.

Het hof stond voor de vraag of, zoals gesteld door het AMC, naar Nederlands recht een smartegeldbovengrens geldt van ƒ 150.000,--. Ter beantwoording van die vraag heeft het hof onder meer gekeken naar de situatie in de naburige landen. M.i. stond het het hof vrij om dit ter oriëntatie te doen. Het hof knoopt klaarblijkelijk aan bij HR 21 mei 1943, NJ 1943, 455 (Van Kreuningen/Bessem) waar de HR bij zijn oordeel omtrent de mogelijkheid van het toekennen van een vergoeding voor ideële schade met zoveel woorden verwijst naar ‘’hetgeen thans volgens wet of rechtspraak in de naburige landen geldt’’.

Hierbij heeft het hof alleen gekeken naar de hoogte van de toegekende bedragen. M.i. moet de verwijzing naar de situatie in de ons omringende landen beperkt worden opgevat en heeft het hof daarmee niet bedoeld de buitenlandse situatie ook voor Nederland van toepassing te achten. Het hof constateert dat in Nederland al twee maal hogere bedragen dan ƒ 150.000,-- (de door het AMC genoemde bovengrens) zijn toegekend en dat dit bezien in Europese context nog betrekkelijk laag is. Het hof concludeert hier niet méér uit dan dat onder die omstandigheden van een algemene bovengrens in Nederland van ƒ 150.000,-- niet meer kan worden gesproken. Hoe in concreto een bepaald bedrag uitvalt hangt — ook in de visie van het hof — volledig af van de toepassing van Nederlandse maatstaven.

Naar aanleiding van de laatste klacht van het onderdeel wijs ik er nog op dat het AMC zelf heeft aangevoerd (hetgeen door [verweerder] is beaamd) dat het onderhavige geval in Nederland geen precedent heeft, en zich voorts zelf heeft beroepen op de door het hof in r.o. 4.10 genoemde publikatie van het Molengraaff Instituut; zie pleidooi in prima, nr. 8, memorie van grieven, nrs. 13 en 14 en memorie van antwoord, nr. 32.

11) Onderdeel 4 voert aan dat de in de r.o. 4.9 en 4.10 bedoelde ernstige gevallen geheel anders zijn dan het onderhavige geval.

Deze klacht gaat langs de redenering van het hof heen. Het hof doet niet aan gevalsvergelijking maar bekijkt in de r.o. 4.9 en 4.10 alleen of nog vastgehouden moet worden aan de bovengrens van ƒ 150.000,--. Het geval van [verweerder] is, zoals beide partijen hebben aangevoerd, niet goed te vergelijken met eerdere gevallen van ernstig letsel.

11) Ondereel 5 acht het oordeel van het hof dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter een bedrag van ƒ 300.000,-- zal toewijzen onvoldoende gemotiveerd.

Het oordeel van het hof is een feitelijk oordeel dat zich moeilijk voor uitgebreide motivering leent. Zie over cassatietoetsing van een smartegeldoordeel de conclusie van A-G Asser sub 3.6 voor HR 19 juni 1987, NJ 1988, 71 m.nt. G. Zie voorts Asser-Hartkamp I, nr. 466. Naar mijn mening is het oordeel in het licht van de in r.o. 3.3 vermelde omstandigheden voldoende begrijpelijk. Ook dit onderdeel faalt derhalve.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,