HR, 08-12-1989, nr. 13699, nr. 13697

JvE

Nr. 13.699

Zitting 6 oktober 1989

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Blijkens r.o. 1 van het vonnis zijn in deze zaak de volgende feiten komen vast te staan.

Op 22 september 1979 reed eiser tot cassatie [eiser] als bestuurder van een traktor met daarachter gekoppelde éénassige aanhangwagen daarmede naar een weiland in Onnen, gemeente Haren, in gezelschap van de toen 10-jarige verweerder en de ongeveer even oude [betrokkene 2] .

[verweerder] ging regelmatig met [eiser] mee naar het weiland. Bij aankomst werd de traktor met aanhangwagen op het weiland neergezet. Op de aanhangwagen was een melktank geplaatst, terwijl op de voorzijde van de aanhangwagen een vacuümpomp aanwezig was om in het melkleidingcircuit ‘’vacuüm te zuigen’’. Deze pomp werd aangedreven door een over twee schijven lopende V-snaar, waarvan een schijf door middel van een drijfstang aan de aftakas van de traktor was gekoppeld.

Toen [eiser] omstreeks 17.00 uur in een zgn. doorloop-melkwagen zijn koeien ging melken, werd het onderhavige mechanisme in beweging gesteld, waarbij de bedoelde aftakas ongeveer 540 omwentelingen per minuut maakte, terwijl de V-snaar en de beide schijven met daaraan evenredige snelheid ronddraaiden.

Noch deze schijven en de V-snaar, noch de aan de aftakas bevestigde kruiskoppelingen, waren op enige wijze beschermd. Op het moment, dat [eiser] met het melken begon, is [verweerder] een kreupele koe gaan voeren. Vervolgens is [verweerder] , terwijl [eiser] zich in de doorloop-melkwagen bevond, naar de traktor gelopen om het oliereservoir, dat op de vacuumpomp is aangebracht en waarvan het bovenste deel was losgegaan, te repareren.

Hij heeft daarbij getracht het kapotte deel te pakken met zijn linkerhand, terwijl hij zich over de pomp boog. Daarbij is [verweerder] gegrepen door enig onderdeel van het bewegende mechanisme, tengevolge waarvan hij ernstig gewond is geraakt, waardoor hij schade heeft geleden en zal lijden.

De namens [verweerder] tegen [eiser] ingestelde, op art. 1401 BW gebaseerde schadevergoedingsvordering is door de rechtbank afgewezen. De grond wordt kort weergegeven in 's hofs (eerste) tussenarrest van 28 mei 1986, r.o. 4: [eiser] behoefde niet te verwachten dat [verweerder] in de nabijheid van de traktor en/of de aanhangwagen en/of het draaiende mechanisme zou komen, zodat de afwezigheid van afdoende beveiliging of het nalaten van maatregelen ter voorkoming van ongevallen niet als maatschappelijk onzorgvuldig kon worden beschouwd.

Anders dan de rechtbank nam het hof in appèl wel onzorgvuldigheid aan. Op grond van ‘’eigen schuld’’ van [verweerder] besliste het hof voorts dat [verweerder] de helft van zijn schade zelf moet dragen. 's Hofs beslissingen zijn vervat in vier arresten, gedateerd 28 mei 1986, 5 november 1986, 30 september 1987 en 16 december 1987.

2. Zowel [eiser] als [verweerder] (inmiddels meerderjarig geworden) hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep van [eiser] is aanhangig onder nr. 13.699. Het voert middelen aan tegen alle vier arresten. De centrale klacht is dat het hof ten onrechte aansprakelijkheid van [eiser] heeft aangenomen.

Het beroep van [verweerder] is aanhangig onder nr. 13.697. Het is gericht tegen de arresten van 30 september 1987 en 16 december 1987, met name tegen 's hofs beslissing inzake de ‘’eigen schuld’’ van [verweerder] .

In de onderhavige conclusie wordt [eiser] cassatieberoep behandeld; in de zaak [verweerder] - [eiser] neem ik eveneens heden conclusie.

3. Middel I (gericht tegen de tussenarresten van 28 mei 1986 en 5 november 1986), onderdeel 1 stelt dat het hof geen deskundigenonderzoek had mogen gelasten omdat de rechtbank terecht had overwogen dat [eiser] geen rekening behoefde te houden met de litigieuze gedragingen van [verweerder] . Het onderdeel faalt. Tegen de bedoelde beslissing van de rechtbank was grief II gericht, die het hof in r.o. 13-19 van het tussenarrest van 30 september 1987 gegrond heeft geacht. In het tussenarrest van 28 mei 1986 had het hof (o.m.) op dit punt zijn beslissing aangehouden. Het stond het hof uiteraard vrij een deskundigenonderzoek te gelasten m.b.t. de gevaarssituatie veroorzaakt door het draaiende mechanisme.

4. Middel I, onderdeel 2 richt zich tegen r.o. 8 van het arrest van 28 mei 1986, beslissende dat ook al zou het Landbouwveiligheidsbesluit niet rechtstreeks toepasselijk zijn, toch de niet-inachtneming daarvan medebepalend kan zijn voor de vaststelling van de op [eiser] rustende zorgvuldigheidsnorm. Ik acht het onderdeel ongegrond; zie hierover verder nr. 6 met betrekking tot middel III.

5. Middel II is gericht tegen het tussenarrest van 30 september 1987, r.o. 4–8.

Onderdeel 1 wordt tevergeefs voorgesteld. De daarin aangesneden kwestie is zonder belang nu het hof, blijkens r.o. 15, onder de daar genoemde omstandigheden onzorgvuldig heeft geacht dat het drijfwerk niet volledig was beschut.

Onderdeel 2 richt zich in zijn subonderdelen i-vi tegen de r.o. 7 en 8, echter tevergeefs, nu deze overwegingen geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk zijn, en geen nadere motivering behoefden. Het stond het hof vrij gebruik te maken van het deskundigenrapport gelijk het heeft gedaan.

6. Middel III keert zich tegen r.o. 10 van het tussenarrest van 30 september 1987, betreffende de invloed van de regeling van het (op art. 11 Veiligheidswet gebaseerde) Landbouwveiligheidsbesluit (S. en J. nr. 57, 1986, blz. 262 e.v.) op de inhoud van de op [eiser] rustende zorgvuldigheidsnorm.

Vooraf zij opgemerkt dat het hof (evenals de rechtbank) dit besluit niet toepasselijk heeft geacht op [eiser] bedrijf (r.o. 8 van het arrest van 28 mei 1986 en r.o. 9 van het arrest van 30 september 1987), en zulks — blijkens r.o. 10 — kennelijk op grond van de overweging dat in dat bedrijf geen arbeid werd verricht als bedoeld in art. 1 Veiligheidswet; onder dit begrip arbeid (waarnaar wordt verwezen in art. 81 Besluit), wordt namelijk verstaan arbeid door in een onderneming werkzame arbeiders. Vgl. HR 1 maart 1963, NJ 1964, 12, m.o. J.H.B., en S. en J. nr. 57, 1986, blz. XV en 6 e.v. [eiser] had echter geen werknemers in dienst, althans niet ten tijde van het onderhavige ongeval. Anders dan de rechtbank heeft het hof evenwel niet uitgesloten dat het besluit medebepalend kan zijn voor de vaststelling van de inhoud van de op [eiser] rustende zorgvuldigheidsnorm.

Middel III, onderdeel 1 komt (evenals middel I, onderdeel 2, zie hiervóór nr. 4) hier tegenop, echter m.i. tevergeefs. De rechter die geroepen wordt tot het concretiseren van een open norm zoals de zorgvuldigheidsnorm van art. 1401, zal de behoefte gevoelen naar zoveel mogelijk objectieve aanknopingspunten voor zijn beslissing te zoeken. Als zodanig komen in de eerste plaats in aanmerking wetsbepalingen die betrekking hebben op gedragingen waarmee de gedraging, waarvan de onrechtmatigheid wordt ingeroepen, verwantschap vertoont. Zie voor een recent arrest waarin dit aanknopingspunt (naast andere, zoals algemene rechtsbeginselen, maatschappelijke belangen, branche-gebruiken en de vergelijking met verwante gevallen die eerder zijn berecht) een rol speelde HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191, m.o. vNH. In het onderhavige geval lag aansluiting bij het Landbouwveiligheidsbesluit voor de hand. Het hof volgde hier een procédé, vergelijkbaar met dat van de bekende correctie-Langemeijer (HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568, m.o. J.H.B.), waarbij eveneens de inhoud van een zorgvuldigheidsnorm mede wordt bepaald door een wettelijke norm; daarbij vormt het m.i. geen wezenlijk verschil of, zoals in het geval van 1958, die norm weliswaar overtreden wordt doch het gelaedeerde belang niet beschermt, of dat zij, zoals in casu, stricto sensu niet overtreden wordt doch het gelaedeerde belang wèl beschermt (vgl. het geciteerde arrest van 1 maart 1963: de voorschriften van de Veiligheidswet dienen niet uitsluitend ter bescherming van de arbeiders). Vgl. ook Bier, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten (1988), blz. 342 v.

Ik meen dan ook dat er uit methodisch oogpunt geen enkel bezwaar is aan te voeren tegen 's hofs gedachtengang. Wat het aannemen van de onrechtmatigheid betreft acht ik zowel de motivering als het resultaat waartoe het hof — kennelijk met inachtneming van de criteria van het z.g. Kelderluik-arrest. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136, m.o. G.J.S. — is gekomen (r.o. 10 en 15 e.v.) juist. Niet vereist is, zoals onderdeel 1 in fine nog stelt, dat de gelaedeerde erop had vertrouwd dat de veiligheidsvoorschriften van het besluit zijn nageleefd.

Op het voorgaande stuiten ook middel III, onderdelen 2 en 3 en de middelen IV en V af.

7. Middel VI bestrijdt r.o. 16 van het tussenarrest van 30 september 1987. Het middel faalt. De onderdelen 1 en 2, ervan uitgaande dat vaststaat dat [eiser] het bedoelde verbod heeft gegeven, miskennen dat het hof niet heeft aangenomen dat [verweerder] in hoger beroep is teruggekomen op zijn bestrijding van [eiser] desbetreffende stelling. Deze uitleg van de gedingstukken was aan het hof voorbehouden; zij is niet onbegrijpelijk. Dit zo zijnde, geeft 's hofs beslissing inzake de bewijslastverdeling niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 3 stelt dat het hof ambtshalve een bewijsopdracht aan [eiser] had behoren te geven. Deze stelling is onjuist. De rechter die over de feiten oordeelt beslist vrijelijk of hij ambtshalve bewijs wil opdragen; zie Hugenholtz-Heemskerk, nr. 132.

In het slot van onderdeel 3 doet [eiser] alsnog een bewijsaanbod, zich beroepend op het nieuwe bewijsrecht (Wet van 3 december 1987, Stb. 1987, 590) dat hem toestaat als partij te getuigen. Hij heeft hierbij echter geen belang, nu blijkens art. VII van die Wet het oude bewijsrecht van toepassing zou blijven daar er in deze zaak reeds een deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden. Overigens is voor een bewijsaanbod in cassatie geen plaats. Bewijslevering zou pas plaats kunnen vinden na vernietiging van het arrest a quo, doch daartoe is de Hoge Raad alleen bevoegd op de (in middelen aangevoerde: art. 419 Rv.) gronden bedoeld in art. 99 R.O.

8. Middel VII komt tevergeefs op tegen feitelijke en niet onbegrijpelijke overwegingen in 's hofs arrest.

9. Middel VIII is gericht tegen het eindarrest van 16 december 1987 en betoogt — m.i. terecht — dat nu het hof in zijn tussenarrest van 30 september 1987 (r.o. 18) eigen schuld van [verweerder] voor 50 % heeft aangenomen, het eindarrest op een kennelijke vergissing berust waar het [eiser] veroordeelt tot betaling van de gehele schade in plaats van tot betaling van de helft van de schade. Dit zou er op zichzelf toe moeten leiden dat Uw Raad het arrest van 16 december 1987 in zoverre vernietigt en corrigeert. Doch hiertoe zou geen reden bestaan, indien Uw Raad het onder nr. 13.697 ingestelde cassatieberoep zijdens [verweerder] gegrond zou achten, dat immers juist tegen de voormelde beslissingen inzake eigen schuld en verdeling van de schade is gericht. In mijn conclusie in die zaak, die ik eveneens heden neem, bepleit ik dat Uw Raad in die zin zou moeten beslissen. Om die reden meen ik dat het middel, hoewel juist, niet tot de voormelde partiële vernietiging van 's hofs eindarrest dient te leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

PN

Nr. 13.697

Zitting 6 oktober 1989

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake:

[verweerder]

tegen

[eiser]

Edelhoogachtbaar College,

1. Voor de beschrijving van de casuspositie en het procesverloop moge ik verwijzen naar mijn heden genomen conclusie in de zaak 13.699.

2. De onderdelen 1–5 (waarvan het eerste slechts een inleiding bevat) zijn gericht tegen r.o. 18 in 's hofs tussenarrest van 30 september 1987, waarin het hof heeft overwogen dat ook [verweerder] schuld treft aan het ontstaan van het ongeval en op die grond de helft van de schade moet dragen. De formulering van het hof wijst erop dat het college art. 6.1.9.6 als geldend recht heeft toegepast, hetgeen m.i. in overeenstemming is met de rechtspraak van Uw Raad; zie o.m. HR 6 februari 1987, NJ 1988, 57 (C.J.H.B.) en 21 oktober 1988, RvdW 1988, 176. Zie ook A-G Franx in zijn conclusie voor HR 31 mei 1985, NJ 1986, 690 m.o. C.J.H.B. (met verwijzingen), Van Wassenaer van Catwijck, Eigen schuld en medeschuld (1985), blz. 120, wnd. A-G Bloembergen in zijn conclusie voor het arrest van 6 februari 1987 en Asser-Hartkamp I (1988), nr. 450. De redenering die het hof heeft gevolgd is dan deze, dat a de aan [eiser] en [verweerder] toe te rekenen omstandigheden elk voor 50% aan de schade hebben bijgedragen, en dat b de vergoedingsplicht van [eiser] daarom met 50% wordt verminderd, nu niet gebleken is van omstandigheden die maken dat de billijkheid een andere verdeling eist.

Wat de onder a bedoelde omstandigheden betreft: in casu zijn dit aan beide zijden op schuld berustende fouten. Het hof heeft dus m.i. het gewicht van die wederzijdse fouten, niet het gewicht van de wederzijdse schuld vastgesteld. Zie over dit verschil de conclusie van A-G Franx en de noot van G.J. Scholten onder HR 30 juni 1978, NJ 1978, 685 (Ebele Dillema).

3. Het hof heeft derhalve wel een oordeel gegeven over de verhouding tussen de fouten van [eiser] en [verweerder] , zodat onderdeel 4 in zoverre feitelijke grondslag mist. Ook overigens kan dit onderdeel niet slagen omdat het miskent dat het oordeel over het relatieve gewicht van de gemaakte fouten in het algemeen toekomt aan de rechter die over de feiten oordeelt en geen motivering behoeft. Vgl. de rechtspraak geciteerd in Onrechtmatige Daad I (Bloembergen/De Groot), nrs. 379 en 380 en A-G Franx in zijn conclusie (nr. 5.2) voor HR 8 april 1988, NJ 1988, 659.

Voorts faalt onderdeel 2, voor zover het betoogt dat het hof ten onrechte schuld bij [verweerder] heeft aangenomen. Het betreft hier een feitelijke beslissing die niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

Ik meen dat om deze redenen het cassatiemiddel faalt voor zover het is gericht tegen de hierboven met a aangeduide schakel in 's hofs redenering.

4. Het middel (in zijn hier aan de orde zijnde onderdelen 1–5) is voor het overige gericht tegen schakel b van die redenering, volgens welke niet is gebleken van omstandigheden die er toe leiden dat de billijkheid een andere verdeling eist dan die welke voortvloeit uit de toepassing van de causaliteitsmaatstaf. Ik meen dat deze klacht juist is en dat 's hofs beslissing op dit punt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende is gemotiveerd.

In de in onderdeel 1 geciteerde rechtsoverwegingen 15 en 17, handelend over de aansprakelijkheid van [eiser] , kent het hof terecht veel betekenis toe aan het feit dat de door [eiser] geschapen gevaarssituatie met name voor kinderen van [verweerder] ' leeftijd grote risico's inhield, waarmee [eiser] ook rekening had behoren te houden: zulke kinderen onderkennen de gevaren van het onderhavige mechanisme veelal niet, zijn impulsief en onberekenbaar, hebben anderzijds vaak daarvoor een belangstelling die hen tot gevaarlijke handelingen kan verleiden, en zullen daarom gemakkelijk de vereiste voorzichtigheid uit het oog verliezen en gegeven waarschuwingen in de wind slaan. In r.o. 18 wordt daaraan nog toegevoegd dat [verweerder] als 10-jarige niet ‘’èlk inzicht in de gevaarlijkheid van het onderhavige mechanisme en èlk vermogen om zich naar dit inzicht te gedragen’’ kan worden ontzegd. De geaccentueerde woorden geven m.i. aan dat het met dat inzicht en dat vermogen niet zeer goed gesteld kon zijn. Maar als dit alles juist is, hetgeen ik met het hof aanneem, dan is het m.i. niet begrijpelijk hoe het hof vervolgens kon oordelen dat de enkele afweging van de wederzijdse causaliteit beslissend is voor de verdeling van de schade. Veeleer is het m.i. een eis van billijkheid om in een zodanige situatie de vergoedingsplicht geheel in stand te laten, behoudens de aanwezigheid van omstandigheden die tot een ander oordeel nopen; in casu zijn zulke omstandigheden niet gesteld of gebleken.

5. Naar mijn mening past dit resultaat bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling. Ik wijs in de eerste plaats op HR 20 februari 1987, NJ 1987, 483 m.o. C.J.H.B., waarin Uw Raad de lijn van het reeds geciteerde arrest inzake Ebele Dillema doortrok naar het geval van een 8-jarig verkeersslachtoffertje, onder meer met een beroep op het feit dat kinderen van die leeftijd door hun impulsiviteit en onberekenbaarheid aanzienlijk meer gevaar van het gemotoriseerde verkeer te duchten hebben dan volwassen wielrijders.

In HR 23 mei 1986, NJ 1987, 482 komt een soortgelijke overweging voor, thans in het kader van de vraag of de bestuurder van het motorrijtuig zich op overmacht in de zin van art. 31 WVW kon beroepen.

Er zijn uiteraard verschillen tussen deze arresten en het onderhavige geval. De slachtoffers in de beide eerder berechte gevallen waren 8 jaar oud, [verweerder] was ten tijde van het ongeval 10 jaar oud. Ik zou aan dit verschil geen consequenties willen hechten, evenmin als Brunner dat in zijn noot onder het arrest van 23 mei 1986 (voor verkeersslachtoffers) doet. Wat het hof in zijn hiervoor nr. 4 genoemde rechtsoverweging over de psychologie van jonge kinderen opmerkt, slaat dunkt mij evenzeer op kinderen van 8 als op kinderen van 10 jaar oud.

Een belangrijker verschil is dat beide genoemde arresten anders dan het onderhavige geval handelden over verkeersslachtoffers en bovendien over situaties waarin art. 31 WVW van toepassing was, waarvan de mede kinderen beschermde strekking door Uw Raad werd benadrukt. Daar staat echter tegenover dat het in casu gaat om de schending van een veiligheidsnorm (en wel één die, naar 's hofs vaststelling, met name kinderen van [verweerder] ' leeftijd tegen ernstige ongevallen beoogt te behoeden), en dat Uw Raad in het schadevergoedingsrecht verkeers- en veiligheidsnormen over één kam pleegt te scheren; zie de rechtspraak geciteerd in Asser-Hartkamp I nr. 434 en HR 13 november 1987, NJ 1988, 210 (G). Indien verkeers- en veiligheidsnormen, die in de regel strekken ter voorkoming van verkeers- of arbeidsongevallen (NJ 1980, 77), een ruime toerekening van overlijdens- en letselschade rechtvaardigen, en voorts deze strekking er bij verkeersnormen toe leidt om het eigen schuld-verweer m.b.t. jeugdige slachtoffers terug te dringen, dan valt moeilijk in te zien waarom zulks bij veiligheidsnormen anders zou zijn. In dezelfde zin Snijders, Produktveiligheid en aansprakelijkheid (1987), blz. 199; verg. ook Stein NJB 1980, blz. 716 en in zijn noot onder HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948, alsmede Bier, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten (1988), blz. 273. Snijders wil (mede blijkens blz. 196) deze gedachte beperken tot wettelijke verkeers- en veiligheidsnormen. Hiertoe zie ik echter geen reden: de uitdrukking ‘’verkeers- en veiligheidsnormen’’ dwingt daartoe in het geheel niet (vgl. ook HR 8 februari 1985, NJ 1986, 136: ‘’een rechtsnorm’’), en de opmerking van G.J. Scholten onder NJ 1980, 77 dat dit onderscheid ‘’principieel bedenkelijk’’ is, lijkt mij juist voor het onderhavige geval, waarin de inhoud van de zorgvuldigheidsnorm wordt ‘’gevoed’’ vanuit een wettelijke norm, bijzonder frappant.

Ik merk in het voorbijgaan op dat ik mij het terugdringen van het eigen schuld-verweer bij de overtreding van verkeers- en veiligheidsnormen niet slechts bij jeugdige slachtoffers, maar ook bijv. bij bejaarde slachtoffers zeer goed kan voorstellen. Verg. in dit verband Bouman, VR 1987, blz. 88. In de Franse Wet van 5 juli 1985, nr. 677, D 1985, 372 die betrekking heeft op aansprakelijkheid bij verkeersongevallen, is het eigen schuld-verweer m.b.t. persoonsschade praktisch afgeschaft: eigen schuld kan slechts worden tegengeworpen indien het gaat om een ‘’faute inexcusable si elle a été la cause exclusive de l'accident’’, en dan nog met uitzondering van slachtoffers die onder de 16 jaar of boven de 70 jaar oud zijn, of die voor meer dan 80% invalide zijn.

Een aanknopingspunt voor de hierboven verdedigde opvatting biedt voorts art. 1638x, zoals uitgelegd door HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81 m.o. G.J.S. en 9 januari 1987, NJ 1987, 948 m.o. P.A.S. De strekking van het artikel komt hierop meer ‘’dat deze bepaling de werknemer beoogt te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen of gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is, terwijl veel veiligheidsvoorschriften ter bescherming van werknemers bij hun werk juist met het oog op deze menselijke neiging zijn gegeven’’. Op grond van deze strekking legt Uw Raad lid 2 strikt uit: behoudens het geval van — zeer beperkt op te vatten — grove schuld van de werknemer, is de werkgever die de veiligheidsnorm van lid 1 heeft geschonden, verplicht de gehele schade te vergoeden. [verweerder] ging regelmatig op de traktor met [eiser] mee naar diens weiland en verrichte dan werkzaamheden voor hem zoals — in casu — het voeren van een kreupele koe. Waar het hof de inhoud van de op [eiser] rustende zorgvuldigheidsnorm mede ontleent aan het Landbouwveiligheidbesluit dat regels ter bescherming van (primair) werknemers in het boerenbedrijf bevat, is het dunkt mij bij de ‘’invulling’’ van de open norm van art. 6.1.9.6 geoorloofd ook inspiratie op te doen bij art. 1638x lid 2 BW. Zie ook Bier, a.w., blz. 270 en 307.

Ik vermeld tenslotte de mij aansprekende opvatting van Wolfsbergen, Onrechtmatige daad (1946), blz. 216: ‘’Hoewel wij dus van mening zijn, dat invloed van eigen schuld niet te maken heeft met de mate van ''schuld'', met onbetamelijkheid, maar met de causale relatie, moet toch, wanneer ‘’eigen schuld’’ van jonge kinderen of van ontoerekeningsvatbaren tot de schade heeft meegewerkt, de dader in sommige gevallen de schade geheel vergoeden; nl. in die gevallen, waarin hij met zodanige daad van kind of insanus had moeten rekening houden.’’ Dit laatste is hier blijkens 's hofs r.o. 15 het geval.

6. Bij onderdeel 6 heeft [verweerder] geen belang, nu het hof een onrechtmatige daad van [eiser] aanwezig heeft geoordeeld ondanks de door het hof aangenomen waarschuwingen.

Onderdeel 7 behoeft geen behandeling nu de voorwaarde waaronder het is voorgesteld m.i. niet is vervuld.

7. Het cassatieberoep van [verweerder] is gericht tegen het tussenarrest van 30 september 1987 en het eindarrest voor 16 december 1987. Het is naar mijn mening op de sub 4 en 5 uiteengezette gronden terecht voorgesteld voor zover het 's hofs in r.o. 18 van eerstgenoemd arrest gegeven beslissing aanvalt, dat [verweerder] de schade voor 50% zelf moet dragen. Indien Uw Raad deze mening deelt, zou dat er normaal gesproken toe moeten leiden dat Uw Raad 's hofs eindbeslissing vernietigt voor zover daarin [eiser] zou zijn veroordeeld tot betaling van de helftvan [verweerder] ' schade, en in plaats daarvan [eiser] tot betaling van degehele schade veroordeelt. Echter, 's hofs eindbeslissing luidt reeds zo, kennelijk als gevolg van een omissie; zie nr. 9 van mijn conclusie in de zaak nr. 13.699, waarin [eiser] (cassatiemiddel VIII) tegen dit verzuim opkomt. Derhalve wordt het doel van het cassatieberoep in dit bijzondere geval bereikt door de verwerping ervan; door de gegrondverklaring van het beroep tegen de voormelde r.o. 18 van het tussenarrest is immers duidelijk geworden dat de eindbeslissing, volgens welke [eiser] de gehele schade moet vergoeden, niet meer als een fout mag worden beschouwd. Uw Raad zou dit laatste zekerheidshalve uitdrukkelijk kunnen overwegen.

Hoewel ik het cassatiemiddel (gedeeltelijk) gegrond acht, strekt de conclusie niettemin tot verwerping van het beroep, aangezien hetgeen waartoe het beroep strekt reeds is uitgedrukt in 's hofs eindbeslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,