HR, 27-01-1989, nr. 13444

RM

Nr. 13 444

Zitting 25 november 1988

(kort geding)

Mr. Mok

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

Nederlandse Orde van Advocaten

Edelhoogachtbaar college,

1. Voorgeschiedenis

De voorgeschiedenis tot het onderhavige kort geding blijkt uit het, in zoverre niet bestreden, vonnis in prima.

Eiser van cassatie, [eiser] is op 13 februari 1985 op het tableau van de Rechtbank in 's-Hertogenbosch ingeschreven als advocaat en procureur. Op 15 februari 1985 heeft hij de raad van toezicht van de orde van advocaten in dat arrondissement verzocht te bemiddelen bij het zoeken van een patroon, dan wel een patroon voor hem aan te wijzen, met vrijstelling van de verplichting bij deze kantoor te houden. Op 14 maart 1985 heeft [eiser] de raad van toezicht medegedeeld dat hij, indien de raad niet vóór 1 april 1985 een patronaat zou hebben goedgekeurd of een patroon zou hebben aangewezen, dit zou opvatten als een fictieve weigering in de zin van art. 14, onder c, van de stageverordening.

Bij brief van 29 maart 1985 heeft de raad van toezicht [eiser] uitgenodigd voor het verstrekken van inlichtingen over zijn pogingen tot het vinden van een patroon. Aan die uitnodiging heeft [eiser] niet voldaan. Wel heeft hij op 22 mei 1985 de raad van toezicht uitsluitend financiële gegevens verstrekt. Op 13 juni 1985 heeft de raad van toezicht [eiser] om aanvullende gegevens verzocht, onder toezegging van een gesprek.

Inmiddels had [eiser] op 1 april 1985 beroep aangetekend bij de algemene raad van de Nederlandse orde van Advocaten. Deze heeft de behandeling daarvan, met instemming van [eiser], geschorst, in afwachting van de afhandeling van [eiser] verzoek door de raad van toezicht. Vervolgens heeft [eiser] de algemene raad verzocht om voortzetting van de behandeling en het treffen van een voorlopige voorziening. De algemene raad heeft echter gereageerd met de mededeling het door de raad van toezicht voorgestelde gesprek te willen afwachten.

Op 25 juli 1985 heeft [eiser] in kort geding. voor de president van de rechtbank in Den Haag tegen de Nederlandse orde van advocaten, althans de orde van advocaten in het arrondissement 's-Hertogenbosch een vordering ingesteld, strekkende tot aanwijzing van een patroon met vrijstelling van de verplichting bij deze kantoor te houden. De president heeft die eis, als voorbarig, afgewezen.

Bij brief van 23 september 1985 heeft de raad van toezicht [eiser] medegedeeld zijn verzoek tot aanwijzing van een patroon, met vrijstelling van de verplichting bij deze kantoor te houden, te hebben afgewezen. De algemene raad heeft op 22 november 1985 het beroep van [eiser] ongegrond verklaard.

2. Procedureverloop

2.1. Op 13 december 1985 heeft [eiser] een nieuwe kort geding-vordering tegen de orde ingesteld, wederom bij de president van de Haagse rechtbank. Daarin eiste hij primair dat de algemene raad het door hem ingestelde beroep gegrond zou verklaren en een patroon zou aanwijzen, met vrijstelling van de verplichting bij deze kantoor te houden. Althans zou de algemene raad de verordeningen 15 en 16 van resp. 25 november 1983 en 30 maart 19841., met het besluit tot inwerkingtreding moeten schorsen. Subsidiair vorderde [eiser] dat de president de verordeningen buiten werking zou stellen.

De president heeft de eis tot gegrondverklaring van het beroep op de algemene raad en die tot schorsing, intrekking of buitenwerkingstelling van art. 4, lid 2, van de Stageverordening afgewezen. Een beslissing over de geldigheid van art. 4, lid 3, en art. 5, leden 3 en 4, meende hij niet aanstonds te kunnen geven. Voor een nader onderzoek van die geldigheid hield hij de behandeling aan, onder vaststelling van een nieuwe datum daarvoor.

2.2. De orde heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser].

[eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd als in eerste aanleg.

Bij arrest van 24 april 1987 heeft het gerechtshof in Den Haag het vonnis van de president, voor zover daarbij de zaak gedeeltelijk is aangehouden, vernietigd en alle vorderingen van [eiser] afgewezen.

Volgens het hof had [eiser] geen spoedeisend belang om vastgesteld te zien dat de door hem bestreden bepalingen van de Stageverordening onverbindend zijn, aangezien zodanige vaststelling niet tot aantasting van de beslissing van de Algemene Raad zou kunnen leiden.

2.3. [eiser] heeft tegen dit arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een drietal middelen, die alle in verschillende onderdelen zijn onderscheiden.

3.Opmerking vooraf over de middelen

3.1. De raadsman van de Orde stelt in zijn schriftelijke toelichting in cassatie dat de cassatiemiddelen niet exact aangeven op welke gronden het arrest van het hof bestreden wordt. Dientengevolge voldoen deze middelen z.i. niet aan de daaraan te stellen eisen.

Voor dat standpunt is wel iets te zeggen. De met uitvoerige citaten gelardeerde middelen zijn nogal diffuus geredigeerd. Desondanks is met enige welwillendheid daaruit de strekking wel af te leiden.

Ik zal daarom van de veronderstelling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep uitgaan.

3.2. [eiser] heeft bezwaar tegen een beslissing van een orgaan van een publiekrechtelijke instelling, t.w. van de raad van toezicht van de orde van advocaten in het arrondissement 's-Hertogenbosch. Tegen zo'n beslissing staat, op grond van art. 14, aanhef en onder c, Stageverordening, beroep open op de algemene raad en van die rechtsgang heeft [eiser] gebruik gemaakt.

Indien [eiser] zich hangende de procedure in de speciale rechtsgang tevens tot de burgerlijke rechter had gewend, had deze laatste hem, naar moet worden aangenomen2., niet-ontvankelijk moeten verklaren. Die (doodlopende) weg heeft [eiser] echter niet gevolgd; hij heeft de uitspraak van de algemene raad afgewacht en, toen deze ongunstig voor hem uitviel, een vordering in kort geding bij de burgerlijke rechter ingesteld.

Het is de vraag of de gekozen weg niet evenzeer doodlopend is, nl. afstuit op de formele rechtskracht-leer3.. In dat geval had de burgerlijke rechter, uitgaande van de formele rechtskracht van de uitspraak van de algemene raad, de vorderingen van [eiser] moeten afwijzen. Dat heeft het hof (op andere gronden) ook gedaan. Dat betekent dat het hier aangesneden probleem niet van betekenis is, indien zou blijken dat de tegen het arrest van het hof aangevoerde middelen falen. Het resultaat is dan immers hetzelfde (verwerping van het cassatieberoep).

Ik geef er de voorkeur aan allereerst de middelen te onderzoeken. Blijken deze geen doel te treffen, dan behoeft op de hier behandelde vraag niet teruggekomen te worden. In dat geval kan tevens buiten beschouwing blijven of de algemene raad een rechterlijke instantie is, die voldoet aan de eisen van art. 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens4..

4. Middel I.

4.1. Het middel is gericht tegen r.o. 8 van het bestreden arrest. Daar is ingegaan op een stelling van [eiser] volgens welke art. 4, lid 2, van de Stageverordening het karakter heeft van sluiting van het beroep (van advocaat). Volgens het hof is echter niet aannemelijk geworden dat de raden van toezicht misbruik van hun bevoegdheid maken door onbeperkt en op onredelijke wijze te weigeren vrijstelling te verlenen van de verplichting bij de patroon kantoor te houden.

4.2. Onderdeel 1 voert hiertegen aan dat de door het hof gegeven uitleg van wat [eiser] in het incidenteel appèl heeft gesteld onbegrijpelijk is. [eiser] had niet gesteld dat de raden van toezicht misbruik van hun bevoegdheid maken, maar dat art. 4, lid 2, het karakter draagt van een sluiting van het beroep en daarom in strijd is met de artt. 2 en 62 van de Advocatenwet.

Het hof heeft de desbetreffende incidentele appèlgrief aldus uitgelegd, dat van sluiting van het beroep slechts sprake zou zijn, indien de raden van toezicht onbeperkt en op onredelijke wijze zouden weigeren vrijstelling te verlenen van de verplichting bij de patroon kantoor te houden. Niet is in te zien waarom dit onbegrijpelijk is. Het mag juist zijn dat [eiser] niet van misbruik had gesproken, het hof heeft geoordeeld dat zijn stelling inzake de sluiting van het beroep slechts op kon gaan bij een vorm van misbruik als door het hof gegeven. Een dergelijke uitleg van de gedingstukken behoort tot de taak van de appèlrechter.

Overigens heeft het hof de door [eiser] naar voren gebrachte argumenten uitvoerig besproken.

4.3. Volgens het tweede onderdeel is het door het hof in r.o. 8 gegeven oordeel rechtens onjuist. De geldigheid van een wettelijke regeling is niet afhankelijk van de vraag of er misbruik van wordt gemaakt.

Hier steunt het middel echter op verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof brengt tot uitdrukking dat van sluiting van het beroep, en daarmee - mogelijk - van strijd met de wet - slechts sprake zou zijn bij misbruik als door het hof omschreven. Het hof acht de bepaling niet als zodanig in strijd met een hogere regeling.

Evenmin zegt het hof dat de geldigheid van de regeling afhankelijk is van de daarin gegeven beroepsmogelijkheden. Het hof geeft (ten overvloede: “nog afgezien van ...”) aan dat de beroepsmogelijkheden een waarborg tegen misbruik inhouden.

4.4. Het derde onderdeel verdedigt dat art. 4, lid 2, van de Stageverordening “onmiskenbaar onverbindend” is. Dat gesproken wordt van onmiskenbaar onverbindend zal samenhangen met de omstandigheid dat het hier een kort geding betreft. Het gebruik van dit versterkte begrip is op zichzelf juist5..

Aan de hand van uitvoerige rechtshistorische beschouwingen legt het middel uit waarom de genoemde bepaling in de verordening wegens strijd met de Advocatenwet (onmiskenbaar) onverbindend is. Die beschouwingen gaan echter hoofdzakelijk uit van de veronderstelling dat de bepaling leidt tot sluiting van het beroep, hetgeen de wetgever niet zou hebben gewild.

Daardoor vormt het onderdeel in wezen een variant op het eerste onderdeel. Bij de behandeling daarvan (hierboven, 4.2) heb ik als mijn mening te kennen gegeven dat het hof terecht heeft overwogen dat van sluiting van het beroep slechts sprake kon zijn indien de raden van toezicht misbruik van hun bevoegdheid zouden maken, terwijl niet aannemelijk was dat dit laatste het geval zou zijn.

Niets in de wetsgeschiedenis van de Advocatenwet wijst er overigens op dat een bepaling als die van art. 4, lid 2 van de Stageverordening in strijd met de bedoeling van de wetgever zou zijn6.. Waarborgen tegen te vergaande eisen zijn gezien in het repressieve toezicht van de minister van Justitie. Van dat laatste is m.b.t. de Stageverordening ook gebruik gemaakt7., maar de gewraakte bepaling (in de oorspronkelijke redactie) heeft dit toezicht kennelijk overleefd; voor de totstandkoming van de huidige versie geldt hetzelfde.

Dat er, binnen de orde, oppositie is gevoerd, zoals in het middel wordt vermeld, lijkt mij niet ter zake. De geldigheid van een tot stand gekomen wettelijke bepaling (en dat is de Stageverordening) wordt niet aangetast door het feit dat er ook tegenstanders van totstandbrenging zijn geweest.

4.5. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5. Middel II

5.1. Het tweede middel heeft betrekking op de r.oo. 7 en 11 van het arrest van het hof. [eiser] had verdedigd dat art. 4, lid 2, van de Stageverordening dwingt tot verplaatsing van het kantoor en, met doorbreking van het beginsel van contractsvrijheid, tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Daarvoor zou in de wet onvoldoende grondslag zijn te vinden. In r.o. 7 heeft het hof die klacht afgewezen. R.o. 11 bevat de conclusie dat volgens het hof niet kan worden aangenomen dat art. 4, lid 2, Stageverordening onmiskenbaar onverbindend is.

5.2. Onderdeel I stelt dat uit art. 1 van de Advocatenwet blijkt dat de vestiging van het kantoor van een advocaat voorafgaat aan zijn admissie. Art. 4, lid 2, van de Stageverordening dwingt tot verplaatsing van het reeds uit hoofde van art. 1 van de wet gevestigde kantoor.

Ik kan uit art. 1 Wet niet afleiden dat een aankomend advocaat-stagiaire de door [eiser] aangegeven volgorde zou moeten kiezen. Eerder lijkt mij voor de hand te liggen dat hij zal handelen als de raadsman van de orde in zijn schriftelijke toelichting in cassatie beschrijft:

“In het normale geval zal een aankomend stagiaire een patroon zoeken en zich vervolgens inschrijven in het arrondissement, waarin het kantoor van de patroon is gevestigd. Van een kantoorverplaatsing zal als regel geen sprake zijn.”

De problemen die [eiser] heeft ontmoet, heeft hij door zijn recalcitrante houding zelf veroorzaakt. Hij heeft zich eerst gevestigd, toen niet in voldoende mate pogingen gedaan een patroon te vinden bij wie hij kantoor kon houden (hof, r.o. 12, met verwijzing naar de beslissing van de algemene raad en r.o. 13), toen aanwijzing van een “buitenpatroon” geëist en over die eis nauwelijks overleg met de raad van toezicht willen voeren.

5.3. Het tweede onderdeel klaagt over doorbreking van het beginsel van de contractsvrijheid. Het hof had overwogen dat de relatie tussen patroon en stagiaire niet noodzakelijk door een arbeidsovereenkomst behoeft te worden beheerst.

Het middel brengt daar nu - kort samengevat - tegenin dat onverschillig is of de verhouding tussen patroon en stagiaire door een arbeidsovereenkomst of een andere overeenkomst wordt beheerst. Er zal toch een overeenkomst moeten zijn en dat is in strijd met de contracteervrijheid.

Inderdaad kan ik mij niet goed voorstellen dat er tussen een patroon en een stagiaire, zeker als het om een “binnenstage” gaat, geen contractuele verhouding zou bestaan. In zoverre kan men zeggen dat de Stageverordening voor hen die verkiezen advocaat te worden een dwang om te contracteren (nl. met een patroon) meebrengt.

Dat betekent echter niet dat daarom de verordening in strijd is met art. 1374 BW. Er moet van worden uitgegaan (ook [eiser] bestrijdt dat niet) dat art. 28 (het college van afgevaardigden van) de orde de bevoegdheid geeft een verordening vast te stellen die een stageverplichting voor beginnende advocaten meebrengt. Als de uitvoering van die verplichting vervolgens de facto meebrengt dat een overeenkomst moet worden gesloten, dan is niet daardoor de delegatie van art. 28 Adv.wet overschreden. De (indirecte) contracteerdwang heeft dan een wettelijke grondslag, zodat de vraag naar verenigbaarheid met het beginsel van art. 1374 BW niet meer aan de orde komt.

5.4. Ook middel II is vruchteloos voorgesteld.

6. Middel III.

6.1. Dit middel is gericht tegen de r.oo. 18 en 19 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof beslist dat [eiser] geen spoedeisend belang had bij zijn eis vastgesteld te zien dat art. 4, lid 3 , en art. 5, leden 3 en 4, van de Stageverordening onverbindend zijn.

6.2. Onderdeel 1 stelt dat het hof, met schending van art. 348 Rv, een nieuw verweer van de Orde heeft toegelaten, dat als in eerste instantie gedekt moest worden beschouwd.

De rechtsklacht faalt, aangezien het hof kennelijk van mening was dat het hier niet ging om een nieuw verweer, dat als in eerste instantie gedekt moest worden beschouwd.

Onbegrijpelijk is deze beslissing evenmin. Het hof kon oordelen dat geen sprake was van een nieuw verweer, laat staan van een “gedekt” verweer, nu de orde ook in eerste instantie had betoogd dat beslissend was dat [eiser] niet in voldoende mate had getracht een patroon te vinden bij wie hij kantoor kon houden8..

6.3. Het tweede onderdeel betoogt dat [eiser] wel een spoedeisend belang had bij een onderzoek naar de verbindendheid van de (in 5.1) genoemde bepalingen.

Het onderdeel gaat echter voorbij aan de door het hof gebezigde redengeving, nl. dat vaststelling van de onverbindendheid niet tot aantasting van de beslissing van de algemene raad zou leiden. Het kan daarom niet slagen.

6.4. Uit het bovenstaande volgt dat ook middel III, in zijn beide onderdelen, ongegrond is.

7. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het beroep met veroordeling van [eiser] in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden