HR, 27-01-1989, nr. 13378

AP

Nr. 13.378

Zitting 25 november 1988

Mr. Ten Kate

Conclusie inzake:

1. Jhr. Mr. H.Ph.J. Quarles van Ufford

2. Mr. L.J.M. Luchtman, curatoren faillissement Jamin BV

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij schriftelijke overeenkomst van 21 oktober 1982 kwam de toen 34-jarige [verweerder] (princ. verweerder en voorwaardelijk incidenteel eiser in cassatie), die op dat ogenblik als voetballer in dienst was van PSV tegen een jaarsalaris van ongeveer ƒ. 200.000,-- (nader gespecificeerd in pleitaantekeningen bij verzoek 1639w BW, p. 12) en die aan het eind van het seizoen in 1983 transfer-vrij zou zijn, in dienst van NAC tegen het minimumsalaris en zulks door tussenkomst en voor rekening van Jamin BV (prod. 1 bij het inl. rekest uit 1639w BW, welk dossier ook in deze procedure is overgelegd).

2. Te zelfder tijd werd door de drie genoemde partijen een schriftelijke overeenkomst ondertekend, waarbij overeengekomen werd dat [verweerder] in dienst zou treden bij Jamin BV ‘’voor de duur van minimaal tweeëneenhalf jaar, aldus tot 01 juli 1985’’ tegen een aanvangssalaris van ƒ. 100.000,-- per jaar met de gebruikelijke secundaire arbeidsvoorwaarden (prod. 2 bij het onder 1 hierboven genoemde rekest).

3. De inzet van dit contract was, zoals daarin werd overwogen, ‘’dat Jamin BV de speler de gelegenheid biedt zijn maatschappelijke carrière op te bouwen en zijn afbouw als voetbalspeler te realiseren’’. [verweerder] zou optreden als public-relations-functionaris. Jamin zocht een gerenommeerd sportman, die gestalte zou kunnen geven aan de door Jamin te ondernemen sportsponsoringactiviteiten, waarmee Jamin hoopte tot een hogere omzet van haar producten te zullen komen.

4. Van de zijde van Jamin BV werden de contracten getekend door [betrokkene 1], president-directeur. [betrokkene 1] had ook de onderhandelingen zelf gevoerd.

5. Jamin BV is bij vonnis van de Rechtbank te Breda van 15 maart 1985 — na een voorafgaande surseance — failliet verklaard, d.w.z. hangende de eerste aanleg van het onderhavige geding. Curatoren hebben toen het geding overgenomen en zijn thans de eisers in het principale cassatieberoep en de verweerders in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep.

6. Medio februari 1983 werd [betrokkene 1] bij Jamin ter zijde geschoven. De sportsponsoringactiviteiten werden met onmiddellijke ingang stil gelegd, terwijl aan NAC en [verweerder] werd medegedeeld af te zien van uitvoering van de gemaakte afspraken en de overeengekomen intenties.

7. Dit leidde tot het onder 1 hierboven reeds genoemde rekest van 18 maart 1983 van de zijde van [verweerder], strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering van omstandigheden met toepassing van art. 1639w BW, zulks met bepaling van een vergoeding naar billijkheid, door [verweerder] berekend op ƒ. 950.000,-- bruto.

8. Jamin verzette zich niet tegen dit verzoek tot ontbinding, maar achtte de voorgestelde vergoeding te hoog. Jamin meende dat deze op ƒ. 284.618,-- bruto diende te worden gesteld (verweerschrift onder 21).

9. Onder 22 van dit verweerschrift deed Jamin in dit verband nog opmerken dat [verweerder] zich jegens Jamin op het standpunt stelt ‘’dat Jamin hem, naast zijn salaris + emolumenten, ook nog een handgeld van ƒ. 150.000,-- netto verschuldigd is, aangezien zulks bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst tussen partijen zou zijn overeengekomen; Jamin ontkent dit.’’

10. Bij pleidooi (pleitaantekeningen Mr. Smits, p. 11, 12) kwam [verweerder] hierop terug. Hij deed stellen, dat dit handgeld overeengekomen en verschuldigd was; de verschuldigdheid daarvan had zijns inziens verder met de vergoeding op grond van art. 1639w BW niet te maken.

11. Bij beschikking van 9 mei 1983 ontbond vervolgens de Kantonrechter te Breda de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met Jamin (zie 2 hierboven) met ingang van 10 mei 1983 en beschikte voorts:

a. ‘’Kennen aan [verweerder] ten laste van Jamin een door deze te betalen vergoeding toe groot ƒ. 950 000,-- ....’’

b. ‘’Verstaan, dat Jamin van [verweerder] ƒ. 75.000,-- van deze vergoeding kan terugvorderen respectievelijk verrekenen wanneer onherroepelijk komt vast te staan, dat Jamin aan [verweerder] alsnog een handgeld groot netto ƒ. 150.000,-- moet betalen.’’

12. Omtrent de vraag naar de verschuldigdheid van dit handgeld lokte [verweerder] bij verzoekschrift van 3 juni 1983 een voorlopig getuigenverhoor uit, dat door de Rechtbank te Breda bij beschikking van 6 juni 1983 werd toegestaan en vervolgens werd gehouden op 25 augustus, 22 september en 10 november 1983.

13. Ten vervolge daarop vorderde [verweerder] bij het dit geding inleidende verzoekschrift van 16 november 1983 ex art. 125b Rv., rekening houdende met de beslissing, vermeld onder 11b hierboven, de resterende ƒ. 75.000,-- van het overeengekomen handgeld, vermeerderd met de voldoening van enkele andere volgens [verweerder] toegezegde emolumenten.

14. Jamin stelde dat aan haar eerst op 25 augustus 1983 (zie onder 12 maar ook 9 en 10 hierboven) — dus ruim drie maanden na de onder 11 hierboven bedoelde beschikking — feiten en omstandigheden omtrent het handgeld ter kennis kwamen, die haar tot het standpunt noopten dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] nietig is. Het ging immers bij het handgeldbeding in casu om een voor de arbeidsovereenkomst essentieel beding. Vgl. hierbij 40 hieronder.

15. De nietigheid van voormeld beding zocht Jamin in de omstandigheid dat het handgeld ‘’zwart’’ betaald zou moeten worden. Een bedrag van ƒ. 150.000,-- netto impliceerde volgens de mem. v. gr., p. 16/17 en 21/22 ongeveer ƒ. 450.000,-- bruto.

16. Op deze grond voerde Jamin — voor het geval het handgeldbeding zou komen vast te staan — dit verweer in conventie. Ze vorderde te zelfder tijd in reconventie ƒ. 460.502,14 als onverschuldigd betaald terug, zijnde de ƒ. 950.000,- die Jamin ingevolge de onder 11a hierboven bedoelde beschikking aan [verweerder] had voldaan, verminderd met ƒ 484.500,-- ingehouden loonbelasting en ƒ. 4.997,86 ingehouden premie AOW.

17. Op de grond dat Jamin BV deze ingehouden en intussen afgedragen loonbelasting en premie AOW niet kan terugvorderen, terwijl [verweerder] terzake — indien hij wegens nietigheid van de arbeidsovereenkomst tot terugbetaling wordt veroordeeld — nog wel mogelijkheden heeft, hebben curatoren in het faillissement van Jamin, dat intussen uitgesproken was (zie 5 hierboven) de reconventionele vordering tot ƒ. 950.000,-- vermeerderd bij de mem. v. gr. in appel.

18. Kortheidshalve blijf ik echter over Jamin spreken in het navolgende.

19. Het intussen betaalde salaris werd niet teruggevorderd. Dit was te verrekenen met de door [verweerder] in de verstreken tijd verrichte arbeidsprestaties.

20. [verweerder] voerde in reconventie verweer. Hij wees voorts onder meer op de schade die hem in de gedachtengang van Jamin werd toegebracht, nu voor hem de lopende carrière — hij had immers goede vooruitzichten vanuit zijn positie bij PSV, die hij ten bate van Jamin had opgegeven — zonder meer werd door- en afgesneden.

21. In zijn tussenvonnis van 27 juni 1984 — dus nog vóór het faillissement van Jamin — gelastte de Kantonrechter te Breda in conventie een comparitie van partijen. In reconventie overwoog hij dat deze vordering afstuitte op de hierboven onder 11 bedoelde beschikking, waarvan de beslissing slechts via een rechtsmiddel zou kunnen worden aangetast en niet anderszins, ook al is deze beschikking geen vonnis in de zin van art. 1954 (oud) BW (huidig art. 67 Rv.).

22. Bij zijn eindvonnis van 29 mei 1985 volgde vervolgens de ontzegging van de eis in reconventie bij dictum. In conventie werd overeenkomstig art. 29 Fw. de schorsing van het geding van rechtswege als gevolg van het faillissement van Jamin vastgesteld.

23. Jamin (curatoren; zie 17 en 18 hierboven) kwam in appel.

24. Bij haar thans tijdig in cassatie bestreden vonnis van 23 december 1986 vernietigde de Rechtbank te Breda in zoverre de beide voormelde vonnissen van de Kantonrechter, dat zij de tussen [verweerder] en Jamin gesloten arbeidsovereenkomst nietig verklaarde met afwijzing van de (reconventionele) vordering voor het overige.

25. De gronden, waarop de Rechtbank de arbeidsovereenkomst nietig oordeelde, worden in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bestreden.

26. In het principaal cassatieberoep is de inzet de beslissing dat, nu de voldoening van hetgeen thans als onverschuldigd betaald wordt teruggevorderd, op de in gewijsde gegane beslissing hierboven onder 11 vermeld berustte, de nietigheid van de arbeidsovereenkomst deze betaling niet zonder rechtsgrond maakt. Zie het cassatiemiddel onder 1.5.

27. Het is duidelijk, dat indien het incidenteel cassatieberoep — ook al is dit voorwaardelijk ingesteld (vgl. HR 20 november 1987, NJ 1988, 280, m.nt. LWH) — doel zou treffen, Jamin bij het principaal cassatieberoep belang mist.

28. Het in het principaal cassatieberoep bestreden oordeel van de Rechtbank berust niet op het destijds nog geldende art. 1954 BW (thans art. 67 Rv.); terecht, daar beschikkingen op grond van art. 1639w BW ‘’gezag van gewijsde’’ missen. Ik verwijs kortheidshalve voor motivering en gegevens naar concl. p. 495 r.k., 496 l.k. vóór en HR 3 december 1982, NJ 1983, 182 (PAS); vgl. HR 19 april 1985, NJ 1985, 699 met concl. onder 20 en 21. Vgl. bijv. ook over pacht: HR 15 mei 1987, NJ 1988, 164 met concl. onder 15 e.v. en noot WHH; over alimentatie HR 21 december 1979, NJ 1980, 519 met concl. p. 1675 en noot WHH.

29. Dit houdt echter niet in, dat de beschikking uit art. 1639w BW, die tussen partijen kracht van gewijsde kreeg, in een volgend geding weer ter discussie zou kunnen worden gesteld.

30. Het brengt slechts mee, dat vaststellingen in die beschikking niet in een volgend geding, waarin dezelfde rechtsbetrekking aan de orde komt, gezag van gewijsde hebben of — anders gezegd — voor waar moeten worden gehouden.

31. Juist is dat de procedure uit art. 1639w BW, die erop gericht is een spoedige beslissing over de ontbinding en daaraan eventueel te verbinden schadevergoeding te krijgen, op eenvoudige leest is geschoeid. In het onderhavige geval (zie 11 hierboven) waren ook de artt. 429a-429r Rv. nog niet in werking getreden op deze procesgang. Dat geschiedde eerst op 25 april 1984 bij de inwerkingtreding van de Wet van 10 maart 1984, Stb. 97. Vgl. aant. 7a bij Boek 1, titel 12 in Kluwers losbladige ‘’Burgerlijke Rechtsvordering’’ (p. 907/908).

32. Doch ook voor zodanige procesgang geldt, dat de weren die men tegen het verzoek meent te hebben, op de in de procesgang voorziene wijze en tijdig dienen te worden gebracht.

33. De mening dat een niet gevoerd of wegens tardiviteit niet behandeld verweer, waarover dus ook niet werd beslist, alsnog later na de beschikking uit art. 1639w BW tegen de in die beschikking vastgestelde veroordeling in het geweer zou kunnen worden gebracht — in dier voege dat nakoming van de veroordeling als onverschuldigd betaald kan worden teruggevorderd —, miskent dat naar vaste rechtspraak aangenomen wordt dat in het algemeen rechterlijke beschikkingen — zoals ook andere rechterlijke uitspraken —, gezien het gesloten procedurele stelsel van rechtsmiddelen, bindende kracht hebben voor hen ten aanzien van wie ze gegeven zijn, zolang ze niet door toepassing van een rechtsmiddel — voor zover door de wet opengesteld — zijn vernietigd. Ik verwijs kortheidshalve voor gegevens naar 28 hierboven. Men spreekt hier wel over: Lites finiri oportet.

34. Dit betreft ook weren die zogenaamde voorvragen tot object hebben, zoals in casu de al dan niet rechtsgeldigheid van de arbeidsovereenkomst, waarvan de ontbinding uit art. 1639w BW wordt gevraagd.

35. Met betrekking tot beslissingen op zodanige weren geldt alleen de in art. 1639w BW neergelegde uitsluiting van appel en cassatieberoep niet. Vgl. o.m.: HR 12 maart 1982, NJ 1983, 181 (noot 1 PAS onder 182) en concl. 14 en 21 vóór HR 19 april 1985, NJ 1985, 699; HR 18 december 1987, NJ 1988, 351, r.o. 3.2; HR 13 februari 1987, NJ 1987, 883, met concl. onder 8 en noot PAS.

36. Waar de onaantastbaarheid van een beschikking uit art. 1639w BW op werkelijk ook in de wet erkende onrechtvaardigheden stuit, kan het request-civiel dienen, naar ik met de Kantonrechter te Amsterdam 22 januari 1986, NJ 1986, 775 aanneem, zeker sedert de artt. 429a Rv. e.v. op deze procesgang van toepassing zijn geworden. Vgl. nrs. 23 en 25 uit mijn Proefschrift ‘’Request-Civiel’’, Leiden 1962, p. 71–83 en 95.

37. Hieraan doet niet af, dat sprake is van een ‘’echte’’ rekestprocedure. Vgl. HR 19 april 1985, NJ 1985, 699 met concl. 19–21.

38. Voor zover partijen de beslissing op voorvragen betreffende bijv. het (nog) bestaan van de arbeidsovereenkomst ook voor wat betreft de beslissing op de op basis van art. 1639w BW geëntameerde procedure open willen houden — bijv. omdat een procedure over de al dan niet geldigheid van een gegeven ontslag hangt of zal worden ingesteld, of omdat, zoals in casu, de geldigheid van de arbeidsovereenkomst omstreden is — kunnen zij hetzij bij het verzoek hetzij bij het verweer gemotiveerd verlangen dat de beschikking op dat punt voorwaardelijk zal zijn. Dit is vaste rechtspraak. Vgl. naast de reeds aangehaalde rechtspraak onder meer: HR 18 december 1987, NJ 1988, 351, r.o. 3.2 en daarin aangehaald HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 296 (PAS); HR 27 maart 1987, NJ 1987, 882 met concl. 29; noot WHH, NJ 1977, 349, waarover Kluwers losbladige ‘’Arbeidsovereenkomst’’ I, aant. 6 en 7 bij art. 1639w BW; Knegt-Wilthagen e.a., ‘’Toetsing van ontslag’’ (1988), nr. 7.2, p. 211/212; Phaff, ‘’Naar een nieuwe ontslagrecht’’ (1986), nr. 11.2, p. 130–132; Asser-De Leede 5, III (1988), nr. 418, p. 273. Vgl. hierbij ook derde alinea van de overwegingen omtrent het cassatiemiddel van HR 12 december 1980, NJ 1981, 202 (PAS); Van der Grinten, ‘’Arbeidsovereenkomstenrecht’’ (1987), p. 245.

39. Dit gebeurde in casu niet. Zie 8 hierboven.

40. De Rechtbank overwoog aan het slot onder 3 in dit verband — in cassatie onbestreden — nog:

‘’Dat Jamin zich destijds wellicht niet bewust is geweest van bedoelde nietigheid kan aan het vorenstaande niet afdoen; indien de onbekendheid mogelijk te wijten is geweest aan verzwijging door haar voormalige directeur [betrokkene 1] (zie 4 hierboven; t.K.) kan zulks aan [verweerder] niet worden tegengeworpen’’.

41. Een en ander brengt mee, dat het principale cassatiemiddel in al zijn onderdelen zal falen.

42. Het is — zoals de Rechtbank deed uitkomen — het processuele systeem dat aan de ongedaanmaking van de onvoorwaardelijk gegeven beschikking uit art. 1639w BW met het beroep op destijds niet gevoerde weren in de weg staat, ook al heeft men de vordering als een vordering uit onverschuldigde betaling ingekleed. Het betreft hier niet een naar de aard voorlopige beslissing in afwachting van een hoofdgeding, waaraan deze beslissing geen nadeel toebrengt, zoals een vonnis in kort geding dit ingevolge art. 292 Rv. niet doet met betrekking tot het opvolgende hoofdgeding, waarover bij de toelichting in cassatie is gesproken. Vgl. hierbij 38 hierboven.

43. Door het ontbreken van gezag van gewijsde aan vorenbedoelde beschikking kan de nietigheid wel als verweer gevoerd worden tegen verdere vorderingen van de werknemer of als grondslag worden gebezigd om andere bedragen terug te vorderen, waarover bij de beschikking van art. 1639w BW niet is beslist.

44. In de kritiek van Heemskerk, ‘’De eis in reconventie’’, Prf. Leiden 1972, nr. 100, p. 233 op HR 21 juni 1968, NJ 1968, 353 lijkt mij dit onderscheid te zeer ondergewaardeerd; zo ook in diens noot onder HR 16 mei 1975, NJ 1976, 465. Vgl. hierbij ook mijn ‘’Request-Civiel’’, Prf. Leiden 1962, nr. 43, p. 224 e.v.

45. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep behoeft bij deze stand van zaken niet aan de orde te komen (vgl. 25–27 hierboven).

46. Zoals in onderdeel 1 wordt aangegeven heeft de Rechtbank op grond van haar waardering van de getuigenverklaringen en van hetgeen verder tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken ten processe vaststaat, via daaraan te ontlenen vermoedens aangenomen ‘’dat de handgeld-afspraak (zie 9–15 hierboven; t.K.) de strekking had de belastingdienst bij de heffing van verschuldigde belasting en premies te misleiden.’’

47. In het licht van nog een aantal omstandigheden komt de Rechtbank ten vervolge daarop tot de beslissing ‘’dat dit beding als strijdig met de goede zeden een ongeoorloofde oorzaak heeft en nietig is.’’

48. Met de term ‘’dit beding’’ bedoelt de Rechtbank in de context van het vonnis kennelijk het handgeldbeding met de daaraan gekoppelde afspraak tussen partijen dit voor de fiscus verborgen te houden en jegens hem daarover te zwijgen.

49. Voor zover in onderdeel 1 wordt geklaagd dat de Rechtbank tegenover de stellingen van [verweerder] onvoldoende heeft gemotiveerd, dat deze afspraak tussen partijen is gemaakt, faalt dit onderdeel.

50. De Rechtbank heeft dit aangenomen op grond van haar zelfstandige waardering van de afgelegde getuigenverklaringen en op grond van hetgeen naar haar oordeel daaruit volgt. Zodanig oordeel is geheel feitelijk van aard en kan niet in cassatie ten toets worden gebracht. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet. Het enkele feit dat [verweerder] een andere lezing en een andere waardering heeft gegeven, doet daaraan niet af. De Rechtbank behoefde daarop naast haar zelfstandige motivering van haar oordeel, waarin zij deze stellingen niet volgde, ook niet afzonderlijk in te gaan.

51. Dat zodanige afspraak in strijd komt met de goede zeden en daarom ingevolge de art. 1371 en 1373 BW (art. 3.2.7 lid 1 NBW) nietig is, getuigt al evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Ik mag voor gegevens en verdere motivering hier kortheidshalve verwijzen naar Davids, WPNR (1979) 5474, p. 229–233; HR 16 november 1984, NJ 1985, 624, met gegevens in concl. en noot CJHB, AA 1985 (jrg. 34), p. 214, m.nt. Nieuwenhuis.

52. Hiermee is echter nog niet gezegd, dat dan ook het handgeldbeding van ƒl. 150.000,-- netto nietig zou zijn. Zodanige afspraak is op zichzelf legaal en ook niet (naar strekking) in strijd met de belastingwetgeving.

53. Voor zover in onderdeel 1, zo nodig in samenhang met onderdeel 2, is geklaagd dat de Rechtbank deze stap niettemin zonder meer heeft genomen (vgl. Davids — zie 51 hierboven — onder 4–7, p. 230–232) en in het licht van de stellingen van partijen — en met name die van [verweerder] — onvoldoende heeft gemotiveerd, komt mij deze klacht gegrond voor.

54. Uit deze stellingen volgt immers niet zonder meer, dat, gelet op de inhoud en strekking van het handgeldbeding, voor dit beding de afspraak dit en de voldoening daaraan voor de fiscus verborgen te houden en jegens hem daarover te zwijgen essentieel was of daarmee in onverbrekelijk verband stond. Vgl. HR 17 november 1984, onder 51 hierboven aangehaald, en art. 3.2.7a NBW, Van Zeben, ‘’Parlementaire Geschiedenis’’, Boek 3, p. 192, 193.

55. Zoals uit de citaten in onderdeel 1 volgt, heeft [verweerder] zodanig verband voor wat betreft zijn zijde van de overeenkomst nadrukkelijk ontkend, terwijl van de zijde van Jamin hieromtrent geen in het oog springende stellingen zijn ontwikkeld of door de Rechtbank vastgesteld.

56. In onderdeel 2 wordt in dit verband uit de mem. v. antw. onder 41 het (op conversie lijkende; art. 3.2.8 NBW) betoog geciteerd: ‘’... Aannemelijk is dat partijen in dat geval de rest van de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig ten uitvoer zouden hebben gelegd, terwijl zij ten aanzien van het nietige handgeldbeding ofwel brutering zouden zijn overeengekomen ofwel een financiële regeling daarover zouden hebben getroffen.’’

57. Ik mag hiernaast wellicht citeren het slot van de verklaring van [betrokkene 1] (zie 4 hierboven) als getuige in het voorlopig getuigenverhoor op 22 september 1983: ‘’Toen dit bedrag van ƒ. 150.000,-- ter sprake kwam stond ik niet perplex over de hoogte. Zelfs inclusief dit bedrag waarop ik in wezen voordien niet gerekend had, meende ik gelet op mijn ervaringen elders, dat Jamin met [verweerder] goedkoop uit was.’’

58. Nu de voorwaarde van het incidentele cassatieberoep mijns inziens niet is vervuld, veroorloof ik mij hieraan nog slechts een enkele aantekening toe te voegen.

59. Reeds in mijn onder 51 aangehaalde conclusie gaf ik aan, dat de civielrechtelijke nietigheid van de rechtshandeling, waarbij een afspraak als hier aan de orde wordt gemaakt, niet rechtstreeks in de belastingwetgeving is verankerd. Daar is de voorziene straf: naheffing en strafrechtelijke sanctie.

60. Ik besprak ook onder 20 e.v. in die conclusie de eigenaardigheid dat het aannemen van nietigheid, wanneer het tussen partijen tot terugdraaiing komt, juist omgekeerd fiscaal tot verrekening of teruggave kan leiden. Vgl. 16 en 17 hierboven.

61. De nietigheid volgt dan ook niet rechtstreeks uit die wetgeving maar uit de omstandigheid dat de afspraak verschuldigde belasting te ontgaan door geheimhouding naar inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden, waaraan zonder meer nietigheid is verbonden. Zie art. 3.2.7 NBW, Van Zeben, ‘’Parlementaire Geschiedenis’’ Boek 3, p. 189–192 en voorts 51 hierboven, in het bijzonder Davids, t.a.p., onder 6, p. 231/232. De nuancering aan de hand van de strekking van de wet in lid 3 van art. 3.2.7 geldt slechts bij strijd met een dwingende wetsbepaling als bedoeld in lid 2 maar niet bij de nietigheid uit lid 1. Vgl. voor een geval als bedoeld in art. 3.2.7 lid 2 NBW: HR 15 november 1985, NJ 1986, 227 (G); en voor een geval uit lid 3: HR 27 maart 1981, NJ 1981, 492 (PAS). Vgl. Asser-Hartkamp 4, II* (1985), nr. 258 en voorts nrs. 259–261 over de vraag wanneer een overeenkomst in strijd met art. 3.2.7 lid 1 NBW komt.

62. Leidt deze achtergrond er reeds toe niet te spoedig tot nietigheid te besluiten van het beding ten aanzien waarvan bedoelde ongeoorloofde afspraak is gemaakt, het feit dat het in casu om een arbeidsovereenkomst gaat, waarbij voor de werknemer zijn persoon en zijn bestaan rakende essentiële belangen (vgl. bijv. 20 hierboven) op het spel staan, dringt tot verdere terughoudendheid doorgrijpende nietigheid aan te nemen.

63. In zoverre deel ik de mening van mijn ambtgenoot Mr. Mok aan het slot onder 3 van zijn conclusie vóór HR 6 december 1985, NJ 1986, 824 (WHH):

‘’Ook in de gevallen waarin een zwartloon-beding wel nietig is, leidt dit nog niet zonder meer tot nietigheid van de gehele arbeidsovereenkomst.’’

64. Men bedenke hierbij bovendien, dat bij het aannemen van nietigheid wegens het zwartgeld-beding, ook indien dit beding in hoofdzaak in het belang van Jamin zou zijn gemaakt (vgl. 15 hierboven), dit feit niettemin geheel voor rekening van de werknemer zou worden gebracht.

65. Vervolgens wordt in onderdeel 2 tevergeefs bestreden het feitelijke oordeel van de Rechtbank dat het handgeldbeding bij de totstandkoming van der partijen arbeidsverhouding essentieel was. Het oordeel is niet onbegrijpelijk, voldoende gemotiveerd en getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. Asser-Hartkamp 4, II* (1985), nr. 262.

66. Onderdelen 3 en 4 behoeven geen verdere bespreking na hetgeen met betrekking tot het principale cassatieberoep is aangetekend en gelet op de omstandigheid dat mijns inziens de voorwaarde, waaronder deze klachten zijn ontwikkeld, niet is vervuld. Ze treffen in het licht van het eerder aangetekende geen doel.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep tot cassatie, zodat het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep niet aan de orde komt. Eisers in het principale cassatieberoep dienen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten op de behandeling in cassatie gevallen te worden veroordeeld.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,