HR, 13-05-1988, nr. 13154

DA

Nr. 13.154

Zitting 25 maart 1988

Mr. Asser

Conclusie inzake:

BANQUE DE SUEZ NEDERLAND NV

tegen:

J. BIJKERK in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A]

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1. [A] - [A] – was eigenaar van het onroerend goed, te weten het voordurend recht van erfpacht op het perceel grond met woning en garage aan de [a-straat 1] te Utrecht. Op 23 februari 1981 werd ten verzoeke van de Amsterdam-Rotterdam Bank NV te Amsterdam – de Amrobank – conservatoir beslag gelegd op dat onroerend goed ter verzekering van haar op ƒ 900.000,-- begrote vordering op [A] . Op 16 maart 1981 werd blijkens een inschrijving in het Hypotheekregister door [A] aan eiseres tot cassatie – de Bank – op het onroerend goed verleend het recht van eerste hypotheek met het beding als bedoeld in art. 1223 lid 2 BW tot zekerheid voor wat [A] aan de Bank schuldig zou zijn of worden tot een bedrag van ƒ 273.000,-. Bij vonnis van de rechtbank te Utrecht van 20 januari 1982 is [A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van verweerder in cassatie – de curator – tot curator. Tussen de Bank en de curator is verschil van mening gerezen omtrent de rechten van de Bank als hypotheekhoudster omdat de curator zich jegens de Bank had beroepen op de nietigheid van de hypotheek ingevolge art. 505 lid 4 Rv. Na overleg tussen partijen heeft de curator het onroerend goed op 16 juli 1982 onderhands aan een derde verkocht en in eigendom overgedragen, waarbij de Bank de genoemde hypotheek heeft doen doorhalen. De ontvangen koopsom ten bedrage van netto ƒ 182.002,36 is volgens afspraak van partijen gestort op een geblokkeerde, ten name van beide partijen staande rekening in afwachting van de beslissing wie der partijen daarop rechthebbende is. Per datum faillissement bedroeg de door de hypotheek gedekte vordering van de Bank ƒ 222.304,87 en de vordering van de Amrobank ƒ 734.146,88. Dit laatste bedrag is tengevolge van de uitwinning van een borg teruggebracht met ƒ 696.491,-. Tot zover de feiten die in cassatie tot uitgangspunt dienen en die ik ontleen aan r.o. 1 van het vonnis van de rechtbank in deze zaak.

1.2. De Bank vordert in dit geding een verklaring voor recht dat zij haar rechten als hypotheekhoudster kan uitoefenen alsof er geen faillissement ware (dat is onverkorte toepassing van art. 57 F) en betaling van het saldo op de geblokkeerde gemeenschappelijke rekening althans haar vordering op [A] met rente.

1.3. In eerste aanleg heeft de rechtbank te Amsterdam, tot oordelen geroepen, bij vonnis van 29 mei 1985 de vordering afgewezen.

1.4. In hoger beroep heeft het hof te Amsterdam bij arrest van 20 maart 1986 dat vonnis bekrachtigd. Op de door het hof voor zijn beslissing gebezigde gronden kom ik hieronder te spreken naar aanleiding van het middel.

1.5. De Bank is van ’s hofs arrest tijdig met een middel in cassatie gekomen bij Uw Raad.

2. Beslag, latere hypotheek en faillissement

2.1. De inzet van dit geding is het recht op de op genoemde geblokkeerde rekening gestorte koopsom met de daarover inmiddels gekweekte rente. Meer in het algemeen gaat het daarbij om de vraag of art. 505 lid 4 RV1., en daaruit vooral deze zinsnede:

“overeenkomsten, in strijd met dat verbod aangegaan, kunnen tegen den inbeslagnemer niet worden ingeroepen”,

in een geval, dat de beslagdebiteur, die na de overschrijving van het in beslag in het hypotheekregister in weerwil van die wetsbepaling op het in beslag genomen onroerend goed een hypotheek heeft verleend aan een andere crediteur dan de beslaglegger en vervolgens is gefailleerd, meebrengt dat de hypotheekhouder zijn hypotheekrecht niet kan inroepen tegen de curator, althans voorzover het betreft het bedrag waarvoor het beslag was gelegd, met als gevolg dat hij (in zoverre) zijn rechten als hypotheekhouder niet kan uitoefenen alsof er geen faillissement was en art. 57 f dus (in zoverre) toepassing mist.

2.2. Met de curator hebben rechtbank en hof deze vraag bevestigend beantwoord. Het middel keert zich daartegen en bestrijdt in verscheidene onderdelen de door het hof gebezigde argumentatie. De Bank is, als ik het heel kort samenvat, van oordeel dat door de werking van art. 33 f het beslag is vervallen op het moment van de faillietverklaring en dat de bepalingen die de gevolgen van het beslag beheersten, waaronder art. 505 lid 4 Rv, daardoor opgehouden zijn in casu van toepassing te zijn, zodat ook de curator zich daarop niet kan beroepen.

2.3. Dit op het eerste gezicht niet onlogisch lijkende standpunt lijkt me gelet op de strekking van de art. 33 F en 505 lid 4 Rv bij nadere beschouwing niet houdbaar.

2.4. Laat ik vooropstellen dat art. 33 lid 2 in samenhang met lid 1 F weliswaar spreekt van het vervallen van de gelegde beslagen als gevolg van het vonnis van faillietverklaring, maar dat dit, naar ik meen, niet het tenietgaan behoeft te betekenen van de rechtsgevolgen van die beslagen, voorzover die gevolgen niet strijdig zijn met tekst en strekking van de bepalingen van de Faillissementswet. Het faillissement is immers niet meer (maar ook niet minder) dan een collectieve executie van het gehele vermogen van de debiteur. De voorheen door de beslagen verbrokkelde en individuele uitwinning van het vermogen van de debiteur of een deel daarvan wordt door het faillissement, in het belang van een zo eerlijk mogelijke verdeling van het gehele vermogen van de gefailleerde onder alle crediteuren, vervangen door een gezamenlijke, geleid door de curator onder toezicht van de rechter-commissaris. Iets anders gezegd: het beslag, als uitwinning door slechts een of meer crediteuren wordt vervangen door het faillissementsbeslag als gezamenlijke uitwinning van het gehele vermogen ten behoeve van alle crediteuren2.. Dat is de strekking, naar het mij voorkomt, van genoemde bepaling in art. 33 F en van de opmerking in de MvT van de Faillissementswet dat het algemene gerechtelijke beslag, het faillissement, de beperkte afzonderlijke beslagen in zich oplost3., of, anders geformuleerd, dat het vervallen beslag wordt geabsorbeerd door het algemene faillissementbeslag4.. Uw Raad overwoog dan ook in 19635.met betrekking tot de vraag of de curator tegenover de werkgever van de failliet een beroep kan doen op art. 479a bis Rv het volgende:

“dat het stelsel van de Faillissementswet, tot uitdrukking komende o.m. in art. 33 van die wet, volgens hetwelk het vonnis van faillietverklaring ten gevolge heeft dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging een einde neemt en gelegde beslagen, in de plaats treedt van de maatregelen van executie die tevoren de schuldeisers afzonderlijk konden nemen, en dat het tijdens het faillissement de curator is die optreedt ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren in de plaats van de afzonderlijke schuldeisers, wier bevoegdheid tot het nemen van maatregelen van executie op hem is overgegaan;

dat op grond van dit stelsel der wet moet worden aangenomen dat na faillietverklaring aan den curator de bevoegdheid toekomt het in art. 429a bis Rv. aan den afzonderlijken schuldeiser toegekende recht in diens plaats op de in de wettelijke regeling van het faillissement passende wijze ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers geldend te maken”.

2.5. Wat betekent dit nu voor een bepaling als die van art. 505 lid 4 Rv, welke – ongeveer gelijktijdig met het van kracht worden van de Faillissementswet6.– is geschreven voor de inbeslagneming buiten faillissement? Daarvoor is nodig dat men zich de strekking van die bepaling realiseert. Het hof zegt daarover (r.o. 4.2):

“Artikel 505 lid 4 Rv. wil de inbeslagnemer de zekerheid geven dat hij het beslagen goed kan uitwinnen in de zakenrechtelijke toestand waarin hij het goed aantreft (waarbij verhuring en verpachting op één lijn worden gesteld met een zakelijke belasting van het goed). Tegenover een latere hypotheekhouder krijgt de inbeslagnemer aldus een voorrang bij het verhaal op het beslagen god. Zou de wet de inbeslagnemer die zekerheid niet geven, dan zou een beslag op onroerend goed voor de schuldeiser een hoogst onzeker executiemiddel zijn”.

2.6. Hartogh en Cosman7.zeggen het zo:

“Het beginsel, waarvan de wet uitgaat, is dus dat zij aan het executoriaal8.beslag het karakter toekent van en zakelijken last, welke op het goed drukt. Wordt dit vervreemd, dan zal dienovereenkomstig de executant, alhoewel de tegenwoordige eigenaar zijn schuldenaar niet is, zijne vordering er op kunnen verhalen, evenals de hypothecaire schuldeischer dit doet tegen derde bezitters (Art. 1242 B.W.). Is het nà het beslag met hypotheken bezwaard, dan gaat bij de rangregeling de excutant in rang boven den later ingeschreven schuldeischer9.. (…) Een en ander rijmt volkomen met de bedoeling, welke aan de aangebrachte wijziging10.ten grondslag ligt en, gelijk wij reeds hierboven aanstipten, mede hierin bestaat, dat de executant geene gedingen zal hebben te voeren om zich te ontslaan van de gevolgen der handelingen, welke de schuldenaar nà de beslaglegging ten aanzien van het in beslag genomen goed mocht hebben ondernomen. De gesloten overeenkomsten zullen immers naar de bewoordingen der wet niet tegen den beslaglegger kunnen worden ingeroepen, hetgeen ze kenschetst als tegenover dezen, voor zooverre zij op diens rechten inbreuk maken, niet bestaande. En wat voor hem niet bestaat, behoeft hem ook in de vervolging daarvan niet op te houden of te storen, of hem aanleiding te geven tot rechtsmaatregelen om ongedaan te maken wat ten zijnen aanzien, voor zooverre het hem zou kunnen deren, geacht wordt niet te zijn in het leven getreden”.

2.7. Even verder11.merken zij op dat de executant, indien er geen vóór het beslag ingeschreven hypothecaire schuldeisers zijn, vóór alles moet worden voldaan, maar dat de eventuele overwaarde van het goed aan hem komt die door bijv. de (na het beslag gevestigde) hypotheek daartoe gerechtigd is, omdat het verbod de eventuele overwaarde niet treft.

2.8. Het valt op dat de beide auteurs, waaronder de auteur van de betrokken bepaling, spreken van “voorrang”, zodat geconcludeerd kan worden dat het hof in elk geval in zoverre steunt op de uitleg van gezaghebbende zijde. Aldus ook Uw Raad in zijn arrest van 25 oktober 1985, NJ 1987, 18 (WHH), onder 3.4, blz. 82, l.k. bovenaan en Heemskerk in zijn noot, blz. 91 r.k. bovenaan. Het beslag schept dus in verband met art. 505 lid 4 Rv een voorrang: de beslaglegger gaat voor de latere hypotheekhouder.

2.9. Maar blijft die voorrang gehandhaafd als het beslag wordt opgelost in het faillissement (ik vind dit een fraai beeld en neem het daarom over)? Hier duikt een lastig probleem op. Aan de ene kant kan men met het hof zeggen: waarom niet? Het faillissement bevriest om zo te zeggen de vermogenstoestand van de gefailleerde en de voorrang tussen de crediteuren, zodat ook deze voorrang wordt bevroren.

2.10. Aan de andere kant echter kan men op het volgende wijzen. Door het faillissement zou, handhaaft men de genoemde voorrang, de opbrengst van het beslagen onroerend goed tot de waarde waarvoor beslag is gelegd in de boedel vallen. Dan doet de vraag zich voor wie daarop bij de uitdeling aanspraak kan maken. Zou men in die opbrengst ook laten delen een crediteur die een hogere preferentie heeft dan de oorspronkelijke beslaglegger, bijvoorbeeld de fiscus, dan zou echter daarmee een crediteur worden bevoordeeld die, zou hij nà de hypotheekhouder beslag hebben gelegd of oppositie tegen afgifte van kooppenningen hebben gedaan en zou er géén faillissement zijn gevolgd, bij een rangregeling niet voor de eerst beslaglegger12.en de latere hypotheekhouder zou zijn gegaan naar Uw Raad bij zijn genoemde arrest van 25 oktober 1985 heeft beslist13., nu een art. 754 Rv voor beslag op onroerend goed niet bestaat en de hypotheek een “buffer”14.vormt tussen de eerste beslaglegger en de overige crediteuren. Daartegen zou de hypotheekhouder m.i. terecht bezwaar kunnen maken.

2.11. Het lijkt me dat dit echter geen beletsel is om de curator de bevoegdheid te geven zich ten behoeve van de boedel op art. 505 lid 4 Rv te beroepen, tenminste als men aanneemt dat hij bij de uitdeling de rangorde, zoals die als gevolg van de werking van art. 505 lid 4 Rv bestond op het tijdstip dat het faillissement werd uitgesproken, in acht zal moeten nemen. Want dan alleen wordt voorkomen dat de hypotheekhouder door het faillissement bij crediteuren met lagere rang ten achter wordt gesteld. Dit laatste zou immers aan art. 505 lid 4 Rv een werking geven die, naar ik meen, niet door zijn strekking wordt gerechtvaardigd. Het komt er op neer dat de “buffer” functie van de hypotheek ten gunste van de oorspronkelijke beslaglegger ook blijft bestaan in het faillissement.

2.12. Het behoort echter ook niet zo te zijn dat de hypotheekhouder ten gevolge van het faillissement in een betere positie komt te verkeren dan voordien15.. Op het verhypothekeerde goed kon hij vóór het faillissement geen recht uitoefenen voorzover daarop beslag was gelegd. Zijn hypotheek was daardoor beperkt en dat behoort, naar ik meen, zo te blijven na het intreden van het faillissement.

2.13. Ik meen dat het door mij verdedigde standpunt, dat de curator ten behoeve van de boedel aanspraak kan maken op de opbrengst van het onroerend goed tot de hoogte van de vordering van de eerste beslaglegger, wel enige steun vindt in het reeds geciteerde16.arrest van Uw raad van 8 november 1963 en de daarvoor genomen conclusie van de P-G Langemeijer. Verder oordeelde in de richting van het door mij verdedigde standpunt ook het Hof te ’s-Hertogenbosch bij zijn arrest van 17 december 1970, NJ 1971, 215, in een geval lijkend op het onderhavige:

“dat deze grieven echter falen omdat de Rb. terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat door de faillietverklaring het bijzondere beslag van rechtswege in het algemeen faillissementsbeslag wordt (lees:) opgenomen, dat als gevolg daarvan art. 505 Rv. ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren zijn werking blijft behouden en dat de curator zich namens die crediteuren krachtens het vierde lid van dat artikel op het gelegde beslag kan beroepen”,

Waarbij ik aanteken dat ik, om de redenen hierboven gegeven, liever niet zou willen zeggen dat de curator zich namens de gezamenlijke crediteuren op het beslag kan beroepen, maar dat hij dat ten behoeve van de boedel kan doen.

2.14. Voorts stellen zich op standpunt dat de curator zich op art. 505 lid 4 Rv kan beroepen een aantal schrijvers zoals Van Rossem-Cleveringa17., Star Busmann-Rutten-Ariëns18., Stein19., M. Polak-N.J. Polak20., N.J. Polak- C.E. Polak21., Van Zeben-Van den Ende22., Molengraaff-Star Busmann23., Völmarr24., en naar aanleiding van de al genoemde beschikking van de RC Dordrecht van 27 maart 193325.Salomonson26.en Levenkamp27.die zich tegen die uitspraak keren. Anders echter Huurman28.en Tieleman29.. Zij kunnen zich vinden in die beschikking en dus in de opvatting dat door de werking van art. 33 F ook het beroep op art. 505 lid 4 Rv wegvalt. Onduidelijk is het standpunt van Jansen in de losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, waar eerst30.wordt gezegd dat de uitsluiting van de geldigheid van een rechtshandeling, aangegaan nà het beslag, ophoudt en die handeling ook ten aanzien van de executant gelding krijgt, op het moment waarop de beslagdebiteur failliet gaat omdat dan de beslagen “en derzelver effecten”vervallen, terwijl even later31.wordt geleerd dat de bevoegdheid tot het inroepen van de onwerkzaamheid ener hypotheek, op het onroerend goed gevestigd na het beslag, bij na de hypotheekverlening intredend faillissement overgaat op de curator32..

2.15. Nog een enkel woord over het NBW. Het bij de Invoeringswet33.bepaalde nieuwe art. 505 lid 2 Rv dat het oude art. 505 lid 4 vervangt lost ons vraagstuk niet expliciet op, evenmin als het gewijzigde art. 33 F. Wel staat, zoals mr Blauw in zijn schriftelijke toelichting ook vermeldt34., in het nieuwe art. 57 derde lid F dat, in het geval dat de pand- en hypotheekhouders hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement was, de curator bij de verdeling van de opbrengst ten behoeve van de boedel mede de rechten uitoefent die de wet aan beslagleggers op het goed toekent35.en dat hij is gehouden mede de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de voormelde pand- en hypotheekhouders gaan. Bij dit laatste is blijkens de MvT36.gedacht aan de hoge preferenties van bijv. art. 3.10.3.3. lid 2 (kosten van behoud) en 3.10.3.5 lid 2 (kosten van bearbeiding van de zaak). Deze crediteuren zouden anders, gelet op het al genoemde37.en door Paul Scholten in zijn noot daaronder gekritiseerde arrest HR 10 april 1941, niet aan hun trekken komen38..

3. Bespreking van het middel

3.1. Na het voorgaande zal het duidelijk zijn dat ik meen dat de onderdelen 1 tot en met 4 als berustend op een onjuiste rechtsopvatting falen.

3.2. Onderdeel 5 betoogt dat, ook als aangenomen moet worden dat de bescherming die artikel 504 lid 4 Rv aan de beslagleger geeft bij faillissement niet verloren gaat, alleen de beslagleggende schuldeiser, in casu de Amrobank, zich tegenover de hypotheekhouder daarop kan beroepen, terwijl in dit geding niet gebleken is dat de Amrobank zich jegens de Bank op de relatieve nietigheid van de hypotheekovereenkomst heeft beroepen.

3.3. Over de vraag of op de bescherming van art. 505 lid 4 door de beschermende beslaglegger een beroep moet worden gedaan lopen de meningen uiteen. De meeste schrijvers beantwoorden die vraag bevestigend. Aldus Mijnssen39.die daartoe verwijst naar Jansen40., Van Rossem-Cleveringa41.en HR 14 mei 1976, NJ 1977, 150 (WMK) (beroep op het huurbeding van art. 1230 BW)42.. Hugenholtz-Heemskerk43.meent echter dat de wet niet eist dat de beslaglegger zich tegenover de beslagdebiteur beroept op het verbod. Ook Oudelaar44.is deze opvatting toegedaan. Het lijkt me dat ik hierop niet verder behoef in te gaan nu de curator in elk geval zich op de bescherming van art. 505 lid 4 heeft beroepen en hij, naar ik eerder uiteengezet heb, dat kon, terwijl ik nergens in literatuur of rechtspraak de opvatting ben tegengekomen en ook niet kan inzien dat hij daartoe de medewerking nodig zou hebben van de beslaglegger of dat de beslaglegger daarnaast zich ook op die bescherming zou (hebben) moeten beroepen.

3.4. Dit middelonderdeel moet hierop dan ook afstuiten.

3.5. Onderdeel 6 berust op de stelling dat de Bank bij verkoop op grond van art. 1233 lid 2 BW niet gehouden zou zijn geweest de gehele opbrengst aan de curator af te dragen. Die stelling gaat echter niet op nu de curator, zich beroepend op art. 505 lid 4 en de daardoor geschapen voorrang, in een geval van verkoop door de Bank op grond van art. 57 F tegenover de Bank aanspraak kon maken op afdracht van de gehele opbrengst, nu deze geringer was dan het bedrag van de vordering waarvoor de Amrobank beslag had gelegd. Ook dit middelonderdeel kan dus niet slagen.

3.6. Tenslotte mist onderdeel 7 zelfstandige betekenis, zodat het onbesproken kan blijven.

4. Slotsom

Nu geen der middelonderdelen slaagt dient het beroep te worden verworpen.

5. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,