HR, 27-11-1987, nr. 13037

N.E.

Nr. 13.037

Zitting 23 oktober 1987

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake:

DE STAAT DER NEDERLANDEN

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze procedure gaat het om de vergoeding van schade als gevolg van een aanrijding op een voor het openbaar verkeer openstaande weg tussen een aan [verweerder] (verweerder in cassatie) in eigendom toebehorende en door hem bestuurde personenauto en een voetganger, de dienstplichtige soldaat [betrokkene], die door het ongeval letsel heeft ondervonden. Door de Staat (eiser tot cassatie) wordt verhaal gezocht op grond van de Verhaalswet ongevallen ambtenaren (VOA) voor aan [betrokkene] gedane uitkeringen en verstrekkingen.

De door de Staat gevorderde bedragen zijn vermeld in het vonnis van 21 juli 1983, r.o. 2. Een deel betreft ziektekosten, een deel uitkeringen wegens bezoldiging (wedde en vakantie-uitkering) resp. wegens ‘’verlengd verblijf’’ (dat wil zeggen het verschil tussen de wedde en hetgeen [betrokkene] na het verlaten van de dienst bij een particuliere werkgever had kunnen verdienen). Deze uitkeringen zijn verstrekt over de periode tussen de datum van het ongeval (24 november 1975) en 19 april 1977.

2. Het partijen in cassatie verdeeld houdende geschil is het volgende. Over de zojuist bedoelde uitkeringen heeft de Staat loonbelasting en premies sociale verzekering ingehouden; deze zijn onder het verhaalsrecht van de Staat begrepen (art. 2 lid 2 VOA). De Staat stelt nu dat ook het civiele plafond van art. 3 VOA bruto moet worden berekend. [verweerder] heeft dit bestreden en daarbij de rechtbank en het hof aan zijn zijde gekregen. De rechtbank heeft in r.o. 3 sub IV van het genoemde vonnis overwogen:

‘’dat voor de vaststelling van de schadebedragen naar het civiele recht onder meer uitgegaan moet worden van tengevolge van het ongeval door [betrokkene] gederfde netto (besteedbare) inkomens — aanvankelijk als dienstplichtig militair en nadien in een dienstbetrekking bij Douwe Egberts — waarvan de vergoeding op zichzelf als aan hem uit te keren wegens het ontbreken van arbeidsvermogen niet aan belasting of sociale lasten onderworpen zou zijn geweest.’’

De hiertegen gerichte grief III in het principaal appèl heeft het Hof verworpen in r.o. 10:

‘’Blijkens de processtukken zijn partijen het er over eens, dat ingeval de voorzieningen bedoeld in artikel 2 VOA hadden ontbroken en [verweerder] door [betrokkene] tot schadevergoeding was aangesproken, de door [verweerder] te verstrekken uitkeringen naar gelang de wijze waarop [betrokkene] zijn vordering had ingekleed voor [betrokkene] al dan niet aan belasting- en premieheffing onderworpen zouden zijn, alsmede dat dit laatste voor [verweerder] het minst bezwarend zou zijn. Beslissend voor de beoordeling van de grief is de vraag hoe [betrokkene] in dit fictieve geval zou hebben gehandeld. Daar aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken moet worden aangenomen, dat hij zulks op de voor [verweerder] minst bezwarende wijze zou hebben gedaan. De grief kan de Staat derhalve niet baten.’’

Tegen deze uitspraak heeft de Staat zich — tijdig — in cassatie voorzien met een uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel.

3. Onderdeel 1 richt zich tegen de eerste zin van r.o. 10. Het Hof leidt hierin uit de processtukken af dat partijen het erover eens zijn dat indien [verweerder] door [betrokkene] tot schadevergoeding was aangesproken a. de door [verweerder] te verstrekken uitkeringen naar gelang van de wijze waarop [betrokkene] zijn vordering had ingekleed voor [betrokkene] al dan niet aan belasting- en premieheffing onderworpen zouden zijn, en b. dit laatste (dus: geen belasting- en premieheffing) voor [verweerder] het minst bezwarend zou zijn. Het onderdeel (waarin in de tweede zin vóór de woorden ‘’aan belasting- of premieheffing’’ kennelijk het woord ‘’niet’’ is weggevallen) bestrijdt dat uit de processtukken kan worden afgeleid dat partijen het eens zijn over het sub b bedoelde feit.

Het onderdeel kan slechts slagen indien 's Hofs uitleg van de processtukken op het aangevallen punt onbegrijpelijk zou zijn. Dat is m.i. niet het geval. Ligt het reeds in het algemeen voor de hand aan te nemen dat het betalen van een ‘’netto-schadevergoeding’’ voor de laedens aantrekkelijker is dan het betalen van een ‘’bruto-schadevergoeding’’, in het onderhavige geval komt daarbij dat de Staat zelf bij nadere conclusie in eerste aanleg, blz. 4, heeft gesteld dat het voor een assuradeur in het algemeen aantrekkelijk is een ‘’claim in zijn totaliteit af te werken’’ (waarmee blijkens de context mede op netto-betaling wordt gedoeld), en geen feiten heeft gesteld waarom dit i.c. anders zou zijn. Vgl. ook de memorie van grieven blz. 6–7. Voor zover het onderdeel in de laatste zin nog een onderscheid wil maken tussen hetgeen voor verzekeraars in het algemeen aantrekkelijk is en hetgeen voor [verweerder] in het onderhavige geval aantrekkelijk is, acht ik dit niet aannemelijk nu ook in de onderhavige zaak de achter [verweerder] staande w.a.-verzekeraar de materiele procespartij is, hetgeen de Staat weet (zie bijv. prod. II bij de conclusie van repliek en de nadere conclusie blz. 3).

4. In de onderdelen 2 en 3 wordt in enigszins verschillende formuleringen betoogd dat de tweede en derde zin van 's Hofs r.o. 10 onjuist zijn: niet de wijze waarop [betrokkene] zijn schadevergoedingsvordering zou hebben ingekleed moet als beslissend voor het verhaalsrecht van de Staat worden aangemerkt, doch de wijze waarop de Staat zijn uitkering heeft verstrekt. Het komt mij voor dat deze stelling afstuit op HR 15 februari 1985, NJ 1986, 687 m.o. F.H.J.M. (r.o. 3, voorlaatste alinea):

‘’voor zover het middel zich richt tegen het door het hof van de Rb. overgenomen oordeel dat art. 3 Verhaalswet ongevallen ambtenaren aldus moet worden verstaan dat ter bepaling van het daarin geregelde zgn. civiele plafond alle door het verhalend lichaam krachtens de rechtspositieregeling aan of ten behoeve van de nagelaten betrekkingen van de ambtenaar tengevolge van diens overlijden verleende uitkeringen of verstrekkingen moeten worden weggedacht, faalt het, omdat dit oordeel juist is.’’

Zie ook HR 13 decemer 1985, NJ 1986, 246 m.o. G (r.o. 3.3, voorlaatste alinea):

‘’Het ligt voor de hand bij de toepassing van de VOA uit te gaan van deze doorgaans gevolgde wijze van schade-afwikkeling, onverschillig de wijze waarop het verhalend lichaam aan betrokkenen uitkeringen verstrekt.’’

En Advocaat-Generaal Mok voor HR 24 mei 1985, NJ 1985, 732 (blz. 329, l.k.):

‘’In deze driehoeksverhouding wordt het verhaalsrecht van de overheid dus beperkt door hetgeen geldt in de rechtsverhouding tussen de beide andere pp.’’

Weliswaar hebben de beide geciteerde uitspraken betrekking op gevallen van overlijdensschade, maar ik zie geen reden om voor gevallen waarin verhaal wordt gezocht voor letselschade anders te oordelen. Zulks te minder, nu ook bij art. 1407-schaden de praktijk een duidelijke voorkeur lijkt te hebben voor afwikkeling via een som ineens waarover de ontvanger in beginsel geen inkomstenbelasting of premies verschuldigd is. Zie o.m. Bloembergen/Van Wersch, Verkeersslachtoffers en hun schade (1973), blz. 73 e.v., 169 e.v., Knol, Vergoeding van letselschade (1986), blz. 94 e.v., Mac Lean, VR 1986, blz. 287, Elzas, VR 1987, blz. 115 e.v., Van der Nat, VR 1987, blz. 117 e.v., Eyckman, VR 1987, blz. 119 e.v. Voor de fiscale aspecten verwijs ik naar de conclusie van Advocaat-Generaal Mok voor het arrest van 13 december 1985, Stevens in Schadevergoeding in één som (1984), blz. 97 e.v., Knol a.w., blz. 63 e.v., Bongaarts, VR 1987, blz. 113 e.v. en HR 29 juni 1983, BNB 1984, 2 m.n. Van Dijck.

5. In onderdeel 2 wordt hiertegenover opgemerkt dat bij letselschade in een groot aantal gevallen niet wordt afgerekend in de vorm van een vergoeding van een bedrag ineens welke niet aan de heffing van inkomstenbelasting en premieheffing voor de sociale verzekeringswetten onderworpen is; in de toelichting blz. 6, wordt hieraan toegevoegd dat vergoeding van toekomstige inkomensschade in de vorm van een bedrag ineens in het kader van art. 1407 alleen aan de orde is in gevallen van blijvende invaliditeit en bij tijdelijke arbeidsongeschiktheid niet voor de hand ligt. Ook indien deze stelling juist zou zijn — zij laat zich in cassatie uiteraard niet verifiëren — rechtvaardigt zij m.i. niet de daaraan verbonden gevolgtrekking dat in art. 1407-gevallen de door het verhalend lichaam gekozen wijze van afrekenen beslissend moet zijn voor de bepaling van het civiele plafond van art.3 VOA. Immers, alsdan zou van een praktijk als in nr. 4 bedoeld geen sprake zijn, in welk geval ik met het Hof de voorkeur geef aan het criterium dat de wijze waarop de benadeelde zijn vordering zou hebben ingericht beslissend is. Ook de in dit verband door het hof aangelegde nadere maatstaf schijnt mij juist en in de praktijk hanteerbaar. Ik parafraseer deze als volgt: de benadeelde mag in beginsel kiezen welke wijze van schadeafwikkeling hem het beste convenieert, maar hij dient de voor de aansprakelijke persoon minst bezwarende wijze te kiezen indien hij geen belang heeft bij een andere wijze van afwikkeling. Evenzo Elzas, t.a.p., blz. 116 en Van der Nat, blz. 117–118; vgl. ook Knol, t.a.p., blz. 97. De grondslag hiervoor zie ik in de redelijkheid en billijkheid, die ook de uitvoering van niet uit contract voortspruitende verbintenissen, i.c. de schadevergoedingsverbintenis ex art. 1401 e.v. BW, beheerst. M.i. is hiervoor een anticiperend beroep op art. 6.1.1.2 gerechtvaardigd; in ander verband heeft Uw Raad deze gedachte m.i. reeds aanvaard (HR 5 november 1982, NJ 1984, 125 m.o. C.J.H.B.: rechtsverwerking kan ook een rol spelen bij de verbintenis uit onverschuldigde betaling). Bij deze belangenafweging komt het m.i. alleen op de belangen van de benadeelde en de aansprakelijke, niet op dat van het verhalend lichaam aan; dit vloeit immers voort uit art. 3 VOA.

Het komt mij voor dat 's Hofs maatstaf voorts goed aansluit bij art. 6.1.9.10 lid 1. Krachtens deze bepaling heeft de rechter bij de begroting van nog niet ingetreden schade o.m. de keuze om de aansprakelijke persoon te veroordelen tot betaling van een bedrag ineens of tot betaling van periodiek uit te keren bedragen. De keuze komt de rechter ambtshalve toe, zodat hij niet gebonden is aan de keuze van de eiser of van de pp. gezamenlijk; zij het dat hij wel gebonden is aan hetgeen partijen over en weer aan feiten hebben gesteld en tot onderwerp van hun materiele geschil hebben gemaakt. Zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 369. M.i. mag aangenomen worden dat lid 1 geldend recht weergeeft; vgl. Knol, a.w., blz. 96 e.v. en Onrechtmatige Daad II (De Groot) nr. 322. Ook indien de rechter krachtens dit artikel de meest passende wijze van schadevergoeding bepaalt, dient — in de woorden van Wiarda, Drie typen van rechtvinding (1980) blz. 55 — de redelijkheid en billijkheid zijn enig richtsnoer te zijn. De daarbij gevorderde belangenafweging (vgl. art. 3.1.1.13) leidt tot hetzelfde resultaat als hierboven aangegeven.

Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,