HR, 13-11-1987, nr. 7177

HVNr. 7177Parket, 25 september 1987

Mr. Leijten Conclusie inzake:

[verzoekster]

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1 Verzoeker tot cassatie – [verzoekster] – heeft zich tot de kantonrechter te Rotterdam gewend met een verzoek ertoe strekkende dat het huurrecht van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] alleen aan haar zal worden toegewezen. Het is een verzoek berustend op artikel 1623 h lid 7 BW. (Beschikking kantonrechter, nr. 6; beschikking rechtbank, blz. 3-4, nr. 3).

2 Bij beschikking van 20 maart 1986 heeft de kantonrechter [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en op het door haar ingesteld hoger beroep heeft de Rotterdamse rechtbank op 23 oktober 1986 die beslissing bekrachtigd. Evenals de kantonrechter was de rechtbank van oordeel, dat [verzoekster] geen medehuurster van [a-straat 1] was en daarom het verzoek van artikel 1623 h lid 7 ertoe strekkende de huurder – [verweerder] – te verplichten het gedurende te ontruimen, niet – met vrucht – kon indienen.

3 [verzoekster] heeft zich van beroep in cassatie voorzien en bij beroepschrift in cassatie één middel voorgesteld, dat uit drie onderdelen bestaat. (blz. 17-18, G, Klachten a, b en c).

4 De artikelen 1623 g en 1623 h BW regelen het instituut van het medehuurderschap. Volgens artikel 1623 g is de echtgenoot van de huurder van woonruimte van rechtswege medehuurder, zolang die woonruimte die echtgenoot tot hoofdverblijf strekt. Art. 1623 h geeft onder bepaalde voorwaarden aan een of meer met de huurder samenwonenden de hoedanigheid van medehuurders. Die kwaliteit gaat ook de verhuurder aan en daarom moeten de aspirantmedehuurders samen met de huurder daartoe allereerst de instemming van de verhuurder zien te verwerven. Is die daartoe niet bereid dan kan de kantonrechter op verzoek van de huurder en de aspirantmedehuurder deze laatste de kwaliteit van medehuurder verschaffen en hij moet dat, desgevraagd zelfs doen tenzij zich voordoen een of meer van de omstandigheden opgesomd onder a t/m e van het derde lid van art. 1623 h. Zo kan de verhuurder zich een medehuurder aangemeten krijgen, met wie hij niet wenst te contracteren1., maar de huurder kan niet tegen zijn zin een medehuurder krijgen: dan moet hij met die persoon maar niet trouwen; dan moet hij niet meewerken aan de verzoeken.

5 Een medehuurder is niet hetzelfde als een van méér huurders. Als gehuwden of samenwonenden samen een huis huren, hebben ze allebei de kwaliteit van huurder. Anders dan de medehuurder verliest geen van hen de hoedanigheid van huurder bij vertrek uit de woonruimte.

6 De aard van de samenwoning, de reden waarom men een duurzame gemeenschappelijke huishouding heeft in de woonruimte doet niet terzake. Of daaraan affectie, efficiency of economie ten grondslag ligt is van geen belang (A.T. Bolt: De samenwoner als medehuurder NJBL 1984, blz. 1062, Ik., onder 2) maar tenzij men het huwelijk uit liefde als ’t enige en die liefde als steeds blijvend beschouwt is ook daar het formele moment beslissend: hier een duurzaam gemeenschappelijke huishouding, dáár gehuwd zijn, het gesloten huwelijk (dat de gehuwden in beginsel tot samenwoning verplicht).

7 Wie eenmaal medehuurder is kan uitgroeien tot (enige) huurder, bijvoorbeeld als de huurder sterft of als die de huur opzegt. Maar de medehuurder krachtens artikel 1623 h, lid één kan daartoe óók eigen activiteit ontplooien en daar gaat nu net het nogal moeilijk ogende zevende lid van artikel 1623 h over. Zulks een medehuurder kan zich tot de kantonrechter wenden.

"met het verzoek te bepalen dat een of meer van deze personen (te weten: de persoon die de huurovereenkomst heeft aangegaan en de medehuurder(s) L.), de huurovereenkomst met ingang van een in de beschikking te bepalen tijdstip niet langer zullen voortzetten ….".

8 Zo kan de huurder tot de ervaring komen, dat hij een adder aan zijn borst gekoesterd heeft. De vriendelijke persoon met wie hij samenwoonde en die mede op zijn verzoek medehuurder werd, verjaagt hem nu van huis en haard. De ijskoude jurist antwoordt dan: Du hast es (doch) gewollt (dat hij medehuurder werd).

9 Maar was het ook de bedoeling dat de huurder zó zijn eigen ondergang kon voorbereiden?

10 Bolt twijfelt niet (blz. 1062, r.k.):

"Ook ten aanzien van de oorspronkelijke huurder kan de rechter bepalen dat deze de huurovereenkomst niet langer zal voortzetten. Dit risico is voor de huurder verbonden aan het versterken van de positie van zijn huisgenoten."

11 Abas twijfelt wèl (Asser-Abas, Bijzondere Overeenkomsten, 5 II, 6e druk, 1986, nr. 179).

"Een niet in lid 7 beantwoorde vraag – welhaast een rhetorische – is deze of men met behulp van het in dit lid aan de orde zijnde verzoek eventueel kan bereiken dat de medehuurders de huurder uit het gehuurde werken.

Letterlijk bezien zou het antwoord moeten luiden dat zulks inderdaad mogelijk is ….

Het schijnt evenwel niet zo bedoeld te zijn …."

12 Indien juist zou zijn dat een medehuurder niet via 1623 h, lid 7 de huurder het huis uit kan zetten, zou dit cassatieberoep reeds daarop stranden: de actie is gericht tegen de huurder en de vraag is slechts of [verzoekster] – per analogiam – het recht mag uitoefenen belichaamd in art. 1623 h, lid 7.

13 Ik houd het er echter voor, dat Bolt gelijk heeft, want anders zou in alle gevallen van één huurder en één medehuurder- en die zijn toch talrijk, als men bedenkt dat het vaak gaat over ongehuwd samenlevenden ("als waren zij gehuwd").het recht er slechts op neerkomen, dat de huurder met medewerking van de (kanton)rechter aan het medehuurderschap een eind kan maken, niet omgekeerd.De echtgenoot die van rechtswege medehuurder wordt kan na echtscheiding huurder worden en dan moet de ander, al is hij huurder, er voor goed uit. (art. 1623 g lid 5).

14 Art. 1623 h is ook daarom merkwaardig omdat het een voorbeeld is van als zodanig onderkende en erkende experimentele wetgeving. De regering gaf uiting aan de gedachte dat zij het allemaal nog niet kon overzien. Zij vroeg "aanhouding" tot het uitbrengen van een rapport. Met name de linkse partijen wilden daarvan niet weten en als resultaat kwam uit de bus het huidige artikel. Nagegaan zou worden hoe het in de practijk zou werken en zo nodig zou het artikel na enige tijd worden bijgesteld. Er is, zover ik weet, niets nagegaan en niets bijgesteld anno 1987 (de bepaling stamt uit 1979).

15 Zo is het probleem waar het hier om gaat, ook nooit meer aan de orde geweest. En de Ministerie van Justitie had het toch wèl onderkend. Ik verwijs daarvoor naar het beroepschrift in cassatie, blz. 6-10, nrs. 13 e.v. en citeer slechts het vraagpunt 5 in de brief aan de Tweede Kamer van 3 mei 1979:

"Moet voor het geval de gezamenlijke verklaring niet is afgelegd een aanvullende mogelijkheid worden geschapen voor de samenlever2.om de huurovereenkomst voort te zetten. Zo ja, moet dan als vereiste worden gesteld:a) dat de samenleving een bepaalde tijd heeft bestaan? Hoe lang?b) tussenkomst van de rechter?"

16 Einde 1968 gingen [verzoekster] , die tot negentien jaar was en [verweerder] – getrouwd en toen vijftig jaar – met elkaar een relatie aan.

17 [verzoekster] werkte toen als kantoorbediende in een bedrijf waar [verweerder] technisch adjunct-directeur was. Vanaf 1 januari 1971 huurde [verweerder] woonruimte aan de [a-straat 1] te [woonplaats] , waar [verzoekster] haar intrek nam. [verzoekster] was bij die huurovereenkomst géén partij.

18 Partijen kregen in de beginjaren van hun relatie twee kinderen.

19 Later is [verweerder] daar ook gaan wonen, maar hij is nooit officiëel van zijn vrouw gescheiden. [verzoekster] heeft enige tijd geleden de relatie met [verweerder] beëindigd. Totdat de Rotterdamse president in kort geding ingreep bleven [verzoekster] en [verweerder] echter met hun twee kinderen in de woning aan de [a-straat] wonen, omdat noch [verweerder] noch [verzoekster] die woning wilde verlaten. Op grond van de aldus ontstane onhoudbaar gespannen situatie heeft de president van de Rotterdamse rechtbank in kor geding orde-maatregelen (voorlopige voorziening) getroffen als gevolg waarvan [verweerder] tijdelijk het huis moest verlaten.

20 Maar de president besliste daarbij wel:

"Bij het geven van een dergelijke voorlopige voorziening moet ervan worden uitgegaan, dat op grond van het huurrecht de woning uitsluitend aan [verweerder] ten gebruike toekomt. Nu is uit het Burgerlijk wetboek boek 1 art. 165 de rechtsfiguur bekend, waarbij op vordering of verzoek van een der echtgenoten bij het echtscheidingsvonnig of bij latere uitspraak hem jegens de andere echtgenoot de bevoegdheid wordt verleend om, als hij op het ogenblik van inschrijving van het vonnis een woning bewoont die aan de andere echtgenoot uitsluitend ten gebruike toekomt, de bewoning en het gebruik van de bij de woning en tot de inboedel daarvan behorende zaken gedurende zes maanden tegen een redelijke vergoeding voort te zetten. Gelet op de vergelijkbaarheid van die situatie en de hier aan de orde zijnde verhouding tussen partijen, achten wij de hierna te geven voorlopige voorziening, die niet langer dan zes maanden van kracht zal zijn, op zijn plaats."

21 Ten principale (als je daarvan in een beslissing in kort geding mag spreken) was die beslissing dus niet gunstig voor [verzoekster] , die daarvan dan ook in hoger beroep is gegaan.

22 Voor een goed overzicht van zaken geef ik nòg een overweging uit het vonnis in kort geding:

"De enige reden, waarom [verzoekster] geen medehuurster is geworden, is naar partijen (cursivering van mij, L.) hebben verklaard hierin gelegen, dat partijen in de tijd waarin zij nog in harmonie samenleefden, aan deze mogelijkheid in het gehele niet hebben gedacht!"

waaraan ik toevoeg dat die mogelijkheid tussen 1968 en 1979 ook niet bestond. Bovendien zit de regeling niet simpel in elkaar. ("De art. 1623 g, h en i behoren tot de meest ingewikkelde van de nieuwe regeling", Abas o.c., nr. 161).

23 Toen de relatie met [verweerder] al stuk gelopen was heeft [verzoekster] zich schriftelijk tot de verhuurster van de woning gewend met verzoek haar te erkennen als medehuurster van de woning. Dat verzoek, dat niet mede door [verweerder] werd gedaan is door de verhuurster, Van der Vorm Vastgoed BV, ingewilligd. Die inwilliging heeft de BV ook later – toen de achtergrond van het verzoek uit de doeken werd gedaan, - gestand gedaan.

24 Ik moet nog opmerken dat als niet bestreden vaststaat dat aan [verzoekster] door de GSD van de [gemeente] in de persoon van de heer [betrokkene 1] tot tweemaal toe vervangende woonruimte is aangeboden, die zij heeft afgewezen (pleitnotities mr. J.H.Beek Jr., kantongerecht). Dat waren, als ik goed gelezen heb, kleinere woningen dan die waarin zij nu woont.

25 Ik maak mij sterk, dat zo vaststond dat [verzoekster] medehuurster was geworden van de woning, haar op lid zeven van artikel 1623 h BW gebaseerd verzoek zou zijn toegewezen.

(waarbij ik er van uitga dat een dergelijke actie aan de medehuurder tegen de huurder toekomt).

want als men alle omstandigheden van het geval afweegt, lijkt het toch duidelijk dat [verzoekster] , die toen zij de relatie aanging nog heel jong was gelet op de duur van die relatie en de geboorte daaruit van twee kinderen, die tot haar zorg kwamen, een sterk recht heeft om te blijven wonen waar zij vrij kort na het ontstaan van de relatie – mede ten behoeve van [verweerder] – is gaan wonen. En als nu ook nog uit het vonnis van de rechtbankpresident blijkt, dat [verzoekster] en [verweerder] aan de mogelijkheid om [verzoekster] medehuurster te maken

- waarop zij, naar alle waarschijnlijkheid, het volste recht had –

gewoon niet hebben gedacht (daarvan niet hebben geweten) en dat daarom de hoedanigheid van medehuurster voor [verzoekster] – in die goede tijd – niet is tot stand gekomen

- terwijl bovendien de minister, zeker voor zo’n situatie er overdracht aan de "samenlever" een recht te geven, dat niet afhankelijk was van de instemming van de huurder - dan zal men begrijpen, hoezeer het mij spijt en verdriet, dat ik toch geen echte kans zie om [verzoekster] het gelijk te geven dat haar toekomt.

26 Misschien ben ik te wetsgetrouw, wellicht heb ik te weinig fantasie, maar ik zie niet hoe bij dèze stand van zaken, in dèze geldende wetsregeling een bevredigende beslissing tot stand kan komen. -- Hoe ouder ik word hoe meer ik er van overtuigd geraak, dat Essers stelling, dat de wet geen onbevredigende uitkomst toelaat, dat zij slechts tot haar recht komt – en dus goed uitgelegd is – als zij tot een aanvaardbare conclusie leidt, een illusie is uit die optimistische jaren tussen 1965 en 1975. Rechters en aanverwanten zullen moeten accepteren dat zij nogal eens bijzonder vervelende beslissingen moeten geven, omdat de wet het eist. En de wet, dat is de samenleving. In dit geval heeft men – dat is met name het parlement – een goede regeling voor dit soort gevallen niet willen maken, al wist men, dat de situatie zich kon voordoen.

Dat nu de rechter tussen beide mag komen en een eigen regeling mag opstellen voor dit soort gevallen - een regeling die botst met de bestaande wettelijke regeling - kan ik niet aanvaarden. Op korte termijn - in dit geval - zou het heilzaam zijn. Dat wel, maar ..... --

27 De onderdelen b en c van het middel acht ik vergeefs voorgesteld, al raakt onderdeel b mij wel in 't hart.

28 ad c Analogische toepassing op het onderhavige geval van art. 1623 h lid 7 is niet aanvaardbaar omdat analogie veronderstelt dat een regel mag worden uitgebreid tot gevallen waarvoor zij niet geschreven is (P. Scholten, Algemeen Deel, eerste druk, blz. 6) maar dan toch alleen als voor die gevallen de regel niet door de wet uitdrukkelijk buiten toepassing is geplaatst.

29 De gevallen waar het hierover gaat zijn die waarin géén gezamenlijk verzoek aan de verhuurder is gedaan en art. 1623 h lid 7 gaat er niet alleen van uit, maar stelt als voorwaarde dat dit wèl is gebeurd. Analogie met art. 1623 g BW wordt in cassatie terecht niet meer bepleit. Zie daarvoor Pres, rechtbank Amsterdam, 6 februari 1986, Kort Geding 1986, 115.

30 ad b Mocht [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op het ontbreken van zijn medewerking een beroep doen? Ik zal hier - met moeite - kort over zijn. Er zijn redenen om aan te nemen dat hij dat niet mocht. De belangrijkste zijn dat hij - in betere tijden - gewoon vergeten was (of er niet van op de hoogste was) - om tot dat doel zijn medewerking te geven èn dat de situatie waarin [verzoekster] van 1968 af verkeerde eigenlijk zo'n medehuurderschap van haar "opdrong".

31 Hier zit ik echter met het probleem van de individualiteit van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad. Als twee, drie of vier medestanders de mogelijkheden (en de bezwaren) van een beslissing, conform dit onderdeel van het middel zo zouden afwegen dat de bezwaren niet doorslaggevend waren, zou ik graag meedoen. Nu - alleen opererend - durf ik dat - om het maar heel eerlijk te zeggen – niet, omdat ik de algemene gevolgen niet kan overzien.

32 Voor analogie voel ik niets, de gedachte dat onder de gegeven omstandigheden een verweer van [verweerder]

inhoudende dat hij geen medewerking heeft verleend aan het tot medehuurster van de woning maken van [verzoekster] , zodat zij die hoedanigheid ook niet heeft verkregen, in strijd is met (de regels van) de goede trouw en/of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, komt bij mij sympathiek over, maar ik vraag mij toch af, waar dàn de grens moet worden getrokken tussen een al dan niet toegestaan beroep (niet op een overeenkomst maar) op de wet.

32a In haar hiervoor reeds tweemaal geciteerde – zeer heldere – artikel heeft Anneke Bolt bij wege van kritiek als belangrijk probleem aangemerkt "dat de samenwoner de medewerking van de huurder nodig heeft om medehuurder te kunnen worden" en vastgesteld dat de samenwoner volledig afhankelijk is van de goede wil van de huurder: "Juist als zich tussen de samenwonende partijen moeilijkheden voordoen en de samenwoner het medehuurderschap misschien binnenkort nodig heeft, zal de huurder niet meer geneigd zijn mee te werken". De schrijfster achtte dit een tekortkoming van de wet en dìt geval toont duidelijk aan, dat zij daarin gelijk had. Maar zoals de wet nu luidt, ziet zij, evenmin als ik, uitkomst: "Toch ontbreekt op basis van de wetstekst ieder mogelijkheid om de positie van deze samenwoner te beschermen. Hij heeft geen enkel recht ten aanzien van de woonruimte" (nr. 10, blz. 1066, lk.). Zij acht dan ook op dit punt "een aanvullende wettelijke regeling noodzakelijk" (nr. 11, blz. 1066 rk.). En dat had indertijd Minister de Ruiter ook al onderkend. Maar er moest snel "gescoord" worden. Vaak vliegt de bal dan naast het doel.

33 Onderdeel a van het middel houdt, kort samengevat, het betoog in, dat de rechtbank door het vonnis van de kantonrechter, waarbij [verzoekster] in haar verzoek niet-ontvankelijk werd verklaard, te bekrachtigen, het aan [verzoekster] ingevolge artikel 8 EVRM en artikel 17 IVBPR toekomende ''recht op huis" heeft geschonden door haar – met betrekking tot haar daarop gerichte rechtsvordering -- - in strijd met de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR - -geen rechtsingang te verlenen.

34 Dat middel acht ik ondeugdelijk reeds omdat het uitgaat van het volgens mij niet juiste standpunt dat deze niet-ontvankelijkverklaring gelijk is te stellen met weigering van rechtsingang.

35 Het Nederlandse (burgerlijk) procesrecht kent eigenlijk de niet-ontvankelijkverklaring niet als "officiële" uitspraak. Meestal wordt er mee bedoeld dat de vordering wordt afgewezen omdat het daartoe aangevoerde het gevorderde niet kan bewerkstelligen:

Wie de koopprijs vordert kan niet ontvangen worden als hij aan zijn vordering geen koopovereenkomst ten grondslag legt etc.

36 Wie in een geval als het onderhavige wil bereiken dat een huurder – op grond van artikel 1623 h, lid 7 BW – de huur van zijn woonruimte niet langer mag voortzetten, moet daartoe op straffe van niet-ontvankelijkheid aanvoeren, dat hij – verzoeker – een persoon is "bedoeld in het vierde lid" van art. 1623 h.

37 Voert hij dat wèl aan, maar neemt de rechter het niet aan, dan moet hij eigenlijk niet niet-ontvankelijk worden verklaard in dit verzoek, maar moest de gevraagde voorziening geweigerd worden of welke terminologie men ook daarvoor wil gebruiken.

38 Het uitgangspunt van [verzoekster] in deze procedure was dat zij doordat de verhuurster daarmee instemde, medehuurster was van de woning: Zie onder meer, grief 3, in hoger beroep. Eigenlijk was er dus geen plaats voor een niet-ontvankelijkheid. Het aangevoerde kon, mits bewezen of vaststaand het verzochte dragen: Maar het aangevoerde:- te weten dat [verzoekster] medehuurster was -kwam niet vast te staan en daarom kon het verzochte niet worden toegestaan.

39 Rechtsingang is aldus niet geweigerd.

40 Dat wordt niet anders doordat de terminologie: niet-ontvankelijkheid van de verzoekster, is gebezigd en gehandhaafd.

41 Er is rechtsingang verleend. Dat voor toewijzing van het verzochte – gebaseerd op een bepaalde "actie", te weten die van art. 1623 h, lid 7 BW – een eis wordt gesteld, waaraan in dit geval niet was voldaan- te weten, (opnieuw) dat [verzoekster] medehuurster was van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] –betekende wèl dat het verzoek daarom niet kon worden ingewilligd, en dus, in wat voor bewoordingen ook, moest worden afgewezen maar niet dat [verzoekster] , zich beroepend "op het recht op huis" geen rechtsingang kon verkrijgen.

42 Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,