HR, 06-03-1987, nr. 7083

ALNr. 7083Huurprijs bedrijfsruimteParket, 16 december 1986

Mr. Leijten

Conclusie inzake:

[verzoekster]

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze zaak werd door de huidige verzoekster tot cassatie - [verzoekster] - ook beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenbeschikking van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 21 februari 1984. De Hoge Raad heeft dat cassatieberoep bij zijn beschikking van 22 maart 1985 verworpen (NJ 1985, 773).

2. Het tweede middel van cassatie in die zaak richtte zich tegen overweging 12 van de Rechtbankbeschikking, die luidde:

"Blijkens het voren overwogene ziet het er naar uit, dat de kantonrechter ten onrechte winkelpanden als vergelijkbare bedrijfsruimtes heeft aangemerkt, althans lijken die winkelruimten mede tot richtsnoer genomen zonder voldoende correctie wegens de omstandigheid dat de panden in voege als voormeld niet geheel vergelijkbaar zijn."

3. Dat middel werd door de Hoge Raad verworpen (3.3, blz. 5-6):

"omdat de Rechtbank zich in deze rechtsoverweging nog niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud erover heeft uitgelaten welke juridieke gevolgtrekkingen naar haar oordeel aan voormelde vaststellingen moeten worden verbonden."

Welke zijn "voormelde vaststellingen"?

Naar ik meen vermeldt de Hoge Raad die in de voorlaatste alinea van 3.1 van zijn beschikking:

"In haar rechtsoverweging 10 stelt de Rechtbank vast dat [verzoekster] deze stellingen als juist heeft erkend, althans niet of onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat er in rechte van dient te worden uitgegaan dat "de onderhavige bedrijfsruimte is verhuurd als horeca-bedrijfsruimte en wel - kennelijk in verband met de geëigende bouwkundige indeling - voor een aanzienlijk lager bedrag dan overigens vergelijkbare bedrijfsruimte.

In rechtsoverweging 11 voegt de Rechtbank daar aan toe dat in rechte tevens dient te worden uitgegaan van "het zich onverminderd voordoen van genoemde situatie", waarmede de Rechtbank kennelijk bedoelt dat als vaststaand moet worden aangenomen dat voor de onderwerpelijke bedrijfsruimte een huurprijs die ligt op het niveau van die van "overigens vergelijkbare bedrijfsruimte" in het economisch verkeer nog steeds niet haalbaar is."

5. Welke zijn - vervolgens - de "stellingen" die als erkend althans niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - voor de Rechtbank en in cassatie in rechte vaststaan? De Hoge Raad somt ze op (blz. 4 beschikking):

(1) het onderhavige onroerend goed heeft een bouwkundige indeling die het geëigend maakt tot gebruik als horecabedrijf en daartoe is het dan ook verhuurd;

(2) in verband met deze bouwkundige indeling is destijds een huurprijs overeengekomen die aanzienlijk hoger (lees: lager, L.) was dan de huurprijs die destijds gold voor "overigens vergelijkbare winkel bedrijfsruimte" (waarmede kennelijk is bedoeld: bedrijfsruimte waarin het winkelbedrijf wordt uitgeoefend en die, behalve wat bouwkundige indeling betreft, met de litigieuze vergelijkbaar is);

(3) zulks is geschied nadat verhuur tegen een prijs op laatstbedoeld niveau in het economisch verkeer niet haalbaar was gebleken.

6. Waar gaat het in het huidige beroep in cassatie om?

7. De Bedrijfshuuradviescommissie (BHAC), aan welke verzocht werd een aanvullend rapport uit te brengen, (omdat haar eerste advies ook huurprijzen van winkels in de vergelijking had betrokken) had het kennelijk moeilijk met de dienaangaande in de tussenbeschikking van de Rechtbank neergelegde (inmiddels door de Hoge Raad gesanctioneerde) overwegingen. Zij bracht in haar tweede advies tot uitdrukking dat het onderhavige chinees-indisch restaurant naar de volgens haar te hanteren criteria - te weten: ligging (loop) en bouwkundige staat - voor de huurprijs vergeleken kon worden óók met de winkels die zij in haar eerste advies had genoemd: [a-straat 2] en [a-straat 3]. Zij achtte de ligging van het restaurant zelfs iets gunstiger dan die van de winkels (advies, blz. 2, onderaan) en wat de bouwkundige staat betreft gaf zij als haar oordeel onder meer te kennen:

"Alhoewel de [verzoekster] het pand verhuurd heeft als restaurant, behoeft het pand naar onze mening deze bestemming niet te allen tijde te behouden, daar zonder structurele bouwkundige voorzieningen het pand ook bruikbaar te maken is als winkelruimte. Aangezien de kolommen in het pand de dragende delen zijn van het pand kan een zeer grote verkoopruimte verkregen worden door het verwijderen van de (niet dragende) tussenmuren in het pand."

8. Hierop haakte [verzoekster] in. Zich beroepend op HR 25 oktober 1985 NJ 1986, 71

" ….. dat voor de vraag of sprake is van vergelijkbare bedrijfsruimte met dergelijke verschillen in bestemming, voor zover zij niet tot uitdrukking komen in de bouwkundige gedaante van de betrokken bedrijfsruimten geen rekening wordt gehouden."

voerde zij aan (pleitnotities, 14 januari 1986)

"Zulke verschillen zijn er in casu niet, naar uit het nadere rapport van de BHAC blijkt. Voor zoveel nodig biedt [verzoekster] uitdrukkelijk te bewijzen aan dat het gehuurde, zonder het maken van noemenswaardige kosten, alleszins geschikt is voor gebruik anders dan als horecabedrijfsruimte, en met name voor detailhandel."

9. Bij haar eindbeschikking van 11 maart 1986 heeft de Rechtbank, kort gezegd, nu definitief vastgesteld dat de BHAC bij hoe eerste advies "ten onrechte de winkelpaden [a-straat 2] en [a-straat 3] als vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse in aanmerking heeft genomen en dat ten onrechte de kantonrechter de commissie daarin is gevolgd" terwijl zij aan vorenvermeld bewijsaanbod als "niet meer ter zake dienende" voorbijging.

10. Het enige cassatiemiddel tegen de eindbeschikking van de Rechtbank houdt in dat de Rechtbank ten onrechte het bewijsaanbod als niet meer ter zake dienende heeft gepasseerd, omdat

"wanneer het pand zonder het maken van noemenswaardige en zonder structurele bouwkundige voorzieningen bruikbaar is te maken als winkelruimte"

bedrijfsruimten met winkelbestemming wèl vergelijkbare objecten zijn in de zin van art. 1632 a BW, zij het eventueel na het aanbrengen van een korrektie op de huurprijzen, en als dat zo is dan heeft de Rechtbank bij de vaststelling van de nieuwe huurprijs

"ten onrechte de winkelpanden genoemd in het advies van de Bedrijfshuur adviescommissie volledig buiten beschouwing gelaten en in het geheel niet als vergelijkbare bedrijfsruimte aangemerkt .."

11. Daardoor heeft de Rechtbank - aldus het middel -:

"het begrip vergelijkbare bedrijfsruimten en het wettelijk kriterium dat daaraan ten grondslag ligt miskent."

12. Naar ik meen zal het middel om de volgende reden niet slagen.

13. Welke de juridieke gevolgtrekkingen waren uit haar vaststellingen als in deze conclusie weergegeven onder nr. 4.2 had de Rechtbank - naar de Hoge Raad besliste in rechtsoverweging 12 van haar beschikking nog niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud te kennen gegeven. Zij had nog maar te kennen gegeven dat het er naar uitzag dat de kantonrechter winkelpanden als vergelijkbare objecten had aangemerkt. En iedereen weet dat het aanschijn van mensen en dingen bedrieglijk kan zijn. Was dat ook werkelijk ten onrechte gebeurd? (dat het gebeurd was, staat natuurlijk buiten twijfel). Daarover heeft de Rechtbank pas bij haar eindbeschikking uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist: ja, dat had de kantonrechter ten onrechte gedaan.

14. Maar de aan die beslissing ten grondslag liggende feiten (de vaststellingen en/of niet of onvoldoende weersproken "stellingen") kunnen in dit cassatie-geding niet meer ter discussie worden gesteld. Middel I is ten gronde verworpen en dat betekent dat het pand een bouwkundige indeling heeft die het geëigend maakt tot gebruik als horecabedrijf en dat in verband met die bouwkundige indeling destijds een huurprijs is overeengekomen die aanzienlijk lager was dan van overigens vergelijkbare winkelbedrijfsruimte terwijl die situatie zich ook thans nog onverminderd voordoet.

15. Vast staat dus nù, dat de destijds overeengekomen huurprijs lager was dan die van winkels omdat en alléén omdat de bouwkundige indeling anders was terwijl die, gehandhaafde, andere bouwkundige indeling, ook nu bewerkstelligt

"dat voor de onderwerpelijke bedrijfsruimte een huurprijs die ligt op het niveau van "overigens vergelijkbare winkelbedrijfsruimte" in het economisch verkeer nog steeds niet haalbaar is."

16. Wat het middel wil bereiken is niet dat de beslissing wordt "teruggedraaid" voor zover die inhoudt dat het onderhavige object wat huurprijs betreft niet vergelijkbaar is met objecten, die daarvan verschillen wat bouwkundige indeling betreft,

"want dat is, ook volgens de BHAC een der criteria waarvan de al dan niet vergelijkbaarheid afhangt"

maar dat zij wordt teruggedraaid, voor zover zij inhoudt, dat het onderhavige object van de winkels, waarmee het wat huurprijs betreft door de BHAC in haar eerste advies werd vergeleken, verschilt wat bouwkundige indeling betreft. Daarop was het bewijsaanbod gericht en de conclusie dat de Rechtbank het begrip "vergelijkbare bedrijfsruimten" heeft miskend heeft ook alleen kans van slagen als vast komt te staan dat de Rechtbank niet mocht en kon beslissen dat het verschil en dus de onvergelijkbaarheid was gelegen in "bouwkundige indeling". Welnu of de Rechtbank dàt kon en mocht beslissen kan in deze cassatie-procedure niet meer aan de orde worden gesteld: het stond - zoals de tussenbeschikking vermeldt - in hoger beroep als niet of onvoldoende weersproken vast (nr. 5, (1) en (2) van deze conclusie) en blijkens de eerste cassatiebeschikking zijn deze vaststaande feiten aan de toen gegeven beslissing ten grondslag gelegd.

17. Wat nu nog in cassatie zou kunnen worden getoetst, is - ik zei het eigenlijk al - of de "juridieke gevolgtrekking" uit het vaststaand feit van verschil in bouwkundige indeling, welke de Rechtbank in haar eindbeslissing trok, rechtens juist was, maar dat dat niet zo is, is in dit cassatieberoep - begrijpelijkerwijs - niet beweerd of staand gehouden.

18. De omstandigheid dat de Rechtbank in haar eindbeschikking onder 2.3. en 2.4. uiteenzet waarom zij ook nu nog niet van vergelijkbaarheid van restaurants en winkels wil weten

- " nu ook de commissie er van uitgaat dat het pand is verhuurd met de bestemming van restaurant en nu verandering van deze bestemming het verwijderen van bestaande muren zou vereisen" -

zou de mening kunnen doen postvatten dat de Rechtbank zelf haar overwegingen in de tussenbeschikking betreffende de verschillen in bouwkundige indeling nog niet als uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven, heeft beschouwd en dat zij ook daar op zou kunnen terugkomen, hetgeen dan ten gevolge zou hebben dat in cassatie wel aan de orde zou kunnen komen of de motivering in de eindbeschikking juist was en of de Rechtbank aan het bewijsaanbod als "niet meer ter zake dienende" mocht voorbijgaan.

19. Ware dat juist dan zou ik menen dat het middel zou slagen. De situatie wàs dan immers deze: of er zodanige verschillen in bouwkundige indeling zijn tussen dit restaurant en de door het BHAC aanvankelijk in de vergelijking betrokken twee winkels moest de Rechtbank nog beslissen bij haar eindbeschikking, al had zij daar bij haar tussenbeschikking al wel een voorlopig oordeel over gegeven. Als nu een der partijen vóór die beslissing te bewijzen aanbiedt, dat - globaal gezegd - die verschillen van geen betekenis zijn - noch structureel noch wat de kosten van het wegwerken daarvan betreft - dan is onbegrijpelijk dat dit bewijsaanbod wordt gepasseerd als "niet meer ter zake dienende".

20. De overweging onder 2.4., 1ste en 2de alinea in de eindbeschikking van de Rechtbank zou daarin geen verandering brengen ook al zou indertijd, bij het aangaan van de huur, de huurprijs extra laag zijn gehouden wegens de horecabestemming van het pand, dan nog zou bij een huurprijsherziening als waarvan thans sprake is, de huurprijs moeten worden vastgesteld door vergelijking met vergelijkbare bedrijfspanden. Als daartoe mede de winkels behoren zouden, dan zou de (hogere) huurprijs daarvan mede de nieuwe huurprijs van het restaurant bepalen, ook al was bij de indertijd overeengekomen huurprijs daar opzettelijk naar beneden van afgeweken (HR 15 juli 1986, R.v.d.Week, 1986 nr. 146).

21. Maar de mening, onder nr. 18 van deze conclusie tot uitdrukking gebracht, is niet houdbaar, althans niet in die zin dat beslissingen op dit punt nog ter dispositie van de Rechtbank stonden toen zij haar eindbeschikking gaf.

22. Het eerste middel van het eerste cassatieberoep houdt immers in dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen en beslist, dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat de onderhavige bedrijfsruimte is verhuurd als horecabedrijfsruimte en wel - kennelijk in verband met de geëigende bouwkundige indeling - voor een aanzienlijk lager bedrag dan overigens vergelijkbare bedrijfsruimte alsmede dat van het zich onverminderd voordoen van deze situatie moeten worden uitgegaan.

23. De Hoge Raad heeft dit middel naar zijn inhoud beoordeeld en ongegrond bevonden. Dat houdt in

a) dat de in het middel bestreden beslissingen van de Rechtbank als uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven, voor toetsing in cassatie in aanmerking kwamen (anders dan die van overweging 12, waar middel II zich tegen richtte).

b) dat de in het middel vergeefs bestreden beslissingen voor juist moeten worden gehouden in de gehele verdere loop van de procedure, in welke aanleg ook.

24. Verschillen in bestemming, tot uitdrukking komend in de bouwkundige gedaante van de betrokken bedrijfsruimten, dáárover gaat het in de overweging van de Rechtbank, zakelijk weergegeven onder nr. 22 van deze conclusie. Dat soort voor de vergelijkbaarheid van de bedrijfsruimten relevant verschil stelde de Rechtbank in haar tussenbeschikking uitdrukkelijk vast. Dat soort verschil had de Rechtbank volgens de Hoge Raad, terecht aangenomen. Pas in de eindbeschikking besliste de Rechtbank definitief dat dit verschil de huurprijs der winkels onvergelijkbaar maakte. Daar richt het middel en het cassatieberoep zich niet tegen.

25. Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Parket, 16 december 1986

De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden