HR, 15-07-1986, nr. 6951

apNr. 6951 requestParket, 29 april 1986

Mr. Leijten

Conclusie inzake:

[verzoekster] B.V.

tegen

[verweerster] A.G.

Edelhoogachtbaar College,

1. De vraag, die in deze zaak in cassatie antwoord behoeft is deze.

Wanneer bedrijfsruimte (in de zin van art. 1624 lid 2 BW) is verhuurd en gehuurd tegen een huurprijs die hoger ligt dan de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, kan de huurder dan na vijf jaar met een beroep op art. 1626 lid 3 BW dat indertijd vrijwillig aangegane surplus bij de nadere vaststelling van de huurprijs door de rechter doen wegwerken

ofmoet die nadere vaststelling geschieden met als te handhaven uitgangspunt die (te) hoge aanvankelijke huurprijs?

2. Bedrijfsruimte X die op 1 januari 1980 een "objectieve" huurprijs zou doen van f. 25.000,- per jaar wordt door verhuurder A aan huurder B, die X in ieder geval wil huren, verhuurd voor f. 50.000,- per jaar.

Na 5 jaar wordt door B nadere vaststelling van de huurprijs gevraagd op de voet van art. 1626 lid 3 BW. B voert aan dat op 1 januari 1985 vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse - vergeleken bij 1 januari 1980 - gemiddeld met f. 5.000,- is verhoogd (dat volgt uit het deskundigenadvies) en dat hij dus f. 30.000,- per jaar moet betalen.

A verzoekt nadere vaststelling van de huurprijs, uitgaande van f. 50.000,- per jaar of f. 55.000,- per jaar.

Wie heeft gelijk?

Bij alimentatie, die partijen overeenkomen (art. 158 boek 1 BW) kan een enigszins te vergelijken probleem rijzen. De man heeft bij de overeenkomst willens en wetens aan de vrouw een hoger bedrag aan alimentatie toegezegd, dan overeenkomstig zijn draagkracht en/of de behoeften van de vrouw juist zou zijn. Als nu verlaging of verhoging van dat bedrag gevraagd wordt wegens een wijziging van omstandigheden, moet dan uitgangspunt zijn de (te) hoge alimentatie of telt die niet meer mee? In HR 15 november 1974 NJ 1976, 122 en Ars Aequi, juni 1975, blz. 465 e.v. werd beslist dat art. 401 lid 3 BW (wijziging of intrekking van de overeenkomst wegens grove miskenning van de wettelijke maatstaven) toepassing mist als partijen zich bij de vaststelling van het bedrag welbewust niet op de wettelijke maatstaven hebben willen richten.

De verschillen tussen de overeengekomen te hoge alimentatie en de overeengekomen te hoge huurprijs (van bedrijfsruimte) zijn al met al te groot om aan de oplossing van de eerste soort van gevallen enig argument te ontlenen voor de wijze waarop de laatste soort van gevallen moet worden benaderd.

De verzoekster tot cassatie - [verzoekster] - heeft zich tot de kantonrechter te 's-Gravenhage gewend met het verzoek de huurprijs van "de kelder van het perceel [a-straat 1] te [plaats] " welk perceel [verzoekster] als boekwinkel vanaf 1 juli 1978 in huur heeft eerst van de [A] BV, daarna van [B] BV en sinds 8 mei 1982 van verweerster tot cassatie - [verweerster] - vanaf 1 juli 1983 te verlagen van f. 67.824,- tot f. 35.000,- per jaar.

Daartoe voerde [verzoekster] onder meer aan dat de huurprijs van f. 67.824,- per jaar niet meer overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse.

Na verweer van de kant van [verweerster] , waarbij een huurwaarde-taxatie-rapport werd overgelegd, uitkomende op een huurprijs van f. 57.500,- per jaar heeft de kantonrechter bij tussenbeschikking van 23 januari 1984 een huurprijsadvies gevraagd aan de Bedrijfshuuradviescommissie (B.H.A.C.) van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te 's-Gravenhage.

De B.H.A.C. heeft op 7 juni 1984 haar rapport uitgebracht. Aan de hand van de huurprijs van zes percelen, die ter vergelijking werden uitgekozen kwam zij tot een jaarlijkse huurprijs van f. 44.106,64.

Bij eindbeschikking van 15 oktober 1984 heeft de kantonrechter overeenkomstig dit advies de huurprijs van het gehuurde met ingang van 1 juli 1983 vastgesteld op f. 44.106,64 per jaar.

[verweerster] ging van die beschikking in hoger beroep.

Bij beschikking van 25 juni 1985 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage de eindbeschikking van de kantonrechter vernietigd en opnieuw beschikkende het inleidend verzoek van [verzoekster] - behoudens op een in cassatie niet ter zake doend punt - afgewezen.

Daartoe overwoog de rechtbank, voor zoveel van belang:

"8. Van de verste strekking is het betoog van [verweerster] , dat artikel 1626 van het Burgerlijk Wetboek beoogt de aanpassing van huurprijzen aan huurprijsontwikkelingen mogelijk te maken, en dat voor wat betreft het gehuurde de ontwikkeling van de huurprijzen ter plaatse - de allerbeste winkelstand die de regio 's-Gravenhage kent - de door de Bedrijfshuuradviescommissie geadviseerde verlaging in genen dele rechtvaardigt, daar de huurprijzen van middenstandsbedrijfsruimten op eerste klaslocaties in de regio 's-Gravenhage de laatste jaren, vanaf 1978, beslist niet zijn gedaald.

9. De rechtbank acht deze grief gegrond. De door de Bedrijfshuuradviescommissie vermelde huurprijzen van de gekozen vergelijkingspanden [a-straat 2, 3, 4, 5 en 6] zijn over de jaren van 1978 tot 1983 in totaal verhoogd met percentages, die stuk voor stuk de huurprijsverhoging van het gehuurde over die jaren min of meer aanzienlijk te boven gaan. Geenszins doet zich dus het geval voor dat de aansluiting van de huurprijs van het gehuurde met het algemene niveau van huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse is verloren gegaan door bovenmatige stijging van de huurprijs. Gelet op de vrijheid van partijen om zelf in hun overeenkomsten de hoogte van de huurprijs te regelen heeft [verweerster] terecht betoogd dat, indien zou moeten worden aangenomen dat [verzoekster] in 1978 voor een te hoog bedrag heeft gehuurd, de strekking van artikel 1626 van het Burgerlijk Wetboek niet is om de gevolgen daarvan thans ongedaan te maken."

[verzoekster] heeft tegen deze beschikking van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld.

Zij heeft daartegen een middel van cassatie aangevoerd waarin de onder 5.3 nr. 9 weergegeven motivering van de rechtbank, met name het in de derde alinea daarvan betoogde omtrent de strekking van art. 1626 BW als onjuist, althans ongenoegzaam wordt bestreden.

Het beroep in cassatie is namens [verweerster] tegengesproken.

Bij beschikking van 21 november 1980 NJ 1981, 285 heeft de Hoge Raad een beslissing genomen inzake nadere vaststelling van de huurprijs van woonruimte naar aanleiding van een daartoe gedaan, op het toen geldende art. 1623d tweede lid BW berustende verzoek.

Dat artikellid luidde voor zover van belang, dat bij huurverlenging door de rechter deze

"tevens op verzoek van de meest gerede partij de huurprijs nader vaststelt, indien deze niet meer overeenkomt met die van vergelijkbare woonruimte ter plaatse."

Deze tekst toonde veel verwantschap met die van het toen ook (voor huur van bedrijfsruimte) geldende art. 1626 lid 3 BW (oud).

Later is deze parallellie vervallen. Ter bepaling van de huurprijs van bedrijfsruimte werd het principe van vergelijking behouden maar een referentieperiode ingevoerd, ter bepaling van de huurprijs van woonruimte ging gelden de Huurprijzenwet Woonruimte met een heel eigen systeem.

Het eerste middel in die zaak betoogt naar de Hoge Raad vaststelt:

dat de vierde zin van even genoemde bepaling1.de rechter slechts veroorlooft de tussen pp. geldende huurprijs nader vast te stellen indien de door pp. ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst - of later - overeengekomen huurprijs overeenstemde met de huurprijs van vergelijkbare woonruimte ter plaatse, hetgeen gesteld en zo nodig bewezen zou moeten worden door de partij die de nadere vaststelling verzoekt, althans dat de nadere vaststelling slechts mag neerkomen op een zodanige wijziging van de geldende huurprijs als staat in evenredigheid tot de stijging of daling van de huurprijs van vergelijkbare woonruimte tussen het tijdstip van de oorspronkelijke overeenkomst van pp. omtrent de huurprijs en het tijdstip waarop de verlenging van de huurovereenkomst aanvangt, dan wel waarop de rechter beslist.

Dit is ook òns probleem, ten voete uit.

De Hoge Raad aanvaardt het betoog niet en overweegt daaromtrent:

a) De bepaling dat de rechter in geval van verlenging van de huurovereenkomst desgevraagd de huurprijs nader vaststelt berust op de gedachte dat, nu voortzetting van de huur niet gebaseerd is op een overeenkomst van partijen, de huurprijs voor de periode waarvoor de overeenkomst door de rechter is verlengd dient te worden bepaald met inachtneming van een objectieve maatstaf, de huurprijs van vergelijkbare woonruimte ter plaatse. Bij die gedachte past niet dat bij die nadere vaststelling de oorspronkelijke overeenkomst van pp. toch nog een rol zou spelen, namelijk indien en voor zover pp. bij of te eniger tijd na het sluiten van de huurovereenkomst een huurprijs overeenkwamen die niet overeenstemde met die van vergelijkbare woonruimte ter plaatse.

b) Daartoe dwingen ook de bewoordingen van voormeld art. 1623d tweede lid vierde zin en de wetsgeschiedenis niet. Weliswaar geschiedt volgens dat artikel de nadere huurprijsvaststelling indien de huurprijs "niet meer" overeenstemt met die van vergelijkbare woonruimte ter plaatse, maar het is aannemelijk dat bij de totstandkoming van die bepaling is gedacht aan het kennelijk als het meest voorkomend beschouwde geval dat pp. de huurprijs hadden bepaald overeenkomstig de toen voor vergelijkbare woonruimte ter plaatse geldende huurprijs, zonder dat men door het gebruik van de woorden "niet meer" het uitgangspunt heeft willen verlaten dat de huurprijs door de rechter vastgesteld dient te worden op het plaatselijk voor vergelijkbare woonruimte geldend niveau. Hetgeen bij de parlementaire behandeling van het artikel is opgemerkt dient tegen deze achtergrond te worden begrepen.

8. In de aan deze beschikking voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest wordt ruimhartig geciteerd uit de wetsgeschiedenis. Voor deze zaak neem ik slechts het volgende citaat over (uit: Handelingen 8 februari 1972):

"Minister Van Agt .... zei, dat het tweede lid van artikel 1623d is bedoeld als de voortzetting van hetgeen reeds voor geliberaliseerd gebied is bepaald in art. 28e tweede lid, tweede zin Huurwet .... Ik erken dat de tekst niet gelijkluidend is .... aan die van 28e van de Huurwet .... om een gelijkvormigheid te verkrijgen tussen wat hier wordt bepaald met betrekking tot de huurprijs na verlenging en hetgeen reeds is bepaald met betrekking tot de huurprijs in art. 1626 lid 3 BW over de bedrijfsruimte. Wij moeten daartussen geen discrepantie krijgen."

9. Het argument dat de Hoge Raad bezigde ter staving van het standpunt, dat de nadere vaststelling van de huurprijs moet plaatsvinden naar "objectieve" maatstaf ook al was de oorspronkelijk overeengekomen huurprijs objectief te hoog of te laag, is dat de verlenging van de huur niet gevolg is van een (nieuwe) huurovereenkomst tussen partijen.

10. Ook bij bedrijfsruimte kan er sprake zijn van verlenging van de huur zonder dat beide partijen dat willen. De huurovereenkomst voor 5 jaar of langer maar voor minder dan 10 jaar aangegaan wordt van rechtswege verlengd tot 10 jaar. Bij die verlenging kan nadere huurprijsvaststelling plaatsvinden. Op de overeenkomst die voor tien jaar of langer is aangegaan is die bepaling niet van toepassing.

11. Hoewel [verzoekster] bij inleidend verzoekschrift had gesteld dat zij gebruik had gemaakt van haar recht tot verlenging van de huurovereenkomst (blz. 1-2) - zie art. 1 lid 2 optie van éénmaal vijf jaar - heeft de rechtbank vastgesteld dat zij had gesteld:

"dat tussen partijen geen overeenstemming was bereikt over wijziging van de huurprijs in verband met de in lid 1 van artikel 1626 van het Burgerlijk Wetboek genoemde verlenging van rechtswege van de huurovereenkomst." (beschikking, punt 1, 2de alinea, 2e zin).

12. Hiertegen is in cassatie door géén van partijen een middel aangevoerd zodat m.i. als uitgangspunt moet dienen, dàt de huurovereenkomst op 1 juli 1983 van rechtswege met 5 jaar is verlengd. Dàn is het argument van de HR in NJ 1981, 285 weergegeven onder 7.7 wel helemaal toepasselijk: de voortzetting van de huur is niet gebaseerd op een overeenkomst (in de zin van overeenstemmende wil) tussen partijen.

13. Overigens ook als het anders zou zijn, zou ik menen, dat het niet overeenstemmen omtrent de huurprijs - een essentiale van de huurovereenkomst - eigenlijk betekent dat partijen het over de huurovereenkomst als zodanig niet eens zijn en dat het niet duidelijk is waarom bij de vaststelling van de huurprijs in zo'n geval subjectieve elementen van vroeger nog een rol zouden moeten spelen.

14. Tussenconclusie: tenzij bijzondere omstandigheden aan het licht treden die daartoe nopen zal HR 21 november 1980 van overeenkomstige toepassing zijn op de huurprijs van bedrijfsruimte nu art. 1623d lid 2 oud was gevormd naar het model van 1626 lid 3 BW oud en tussen die twee bepalingen ook in hun uitleg geen belangrijke discrepantie dient te bestaan.

15. Het nu geldende artikel 1626 lid 3 kent, als gezegd, de vijfjarige referentieperiode. Bovendien is bij de wet van 4 juni 1981 (S 331) de zinsnede:

"indien deze niet meer overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse."

gewijzigd in

"indien deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse."

16. Het woordje "meer" zoals dat ook in de overeenstemmende tekst van artikel 1623d lid 2 oud voorkwam, heeft de Hoge Raad bij meergenoemde beschikking van 1980 weg geïnterpreteerd (zie deze conclusie 7.7, tweede alinea). Het stond op zich genomen wel degelijk in de weg aan de uitleg die de Hoge Raad overigens aan dat artikellid gaf. Immers als de huurprijs kon worden gewijzigd mits zij niet meer overeenstemde met die van vergelijkbare woonruimte ter plaatse, veronderstelde dat een veranderingsproces dat begon met wèl vergelijkbaarheid en eindigde bij niet meer vergelijkbaarheid.

17. Het geval uit 1980 van de "objectief" te lage huurprijs bij de aanvang en het huidige van de objectief te hoge beginhuur, zouden dan niet onder de bepaling vallen.

18.Dat kan aldus de Hoge Raad niet de bedoeling zijn: de formulering is gekozen naar het soort gevallen dat het meest voorkomt. De wetgever, anders gezegd, heeft niet alle mogelijkheden, die hij onder de bepaling wilde laten vallen, voorzien en overzien.

19.Art. 1623d lid 2 oud is niet meer. Wat betekent nu de wijziging van artikel 1626 lid 3 BW bij de wet van 4 juni 1981? Tenzij men de oude bepalingen 1623 lid 2 en 1626 lid 3 op dit punt zou willen loskoppelen niets principieels meer na juist genoemde beslissing van de Hoge Raad.

20.En hoewel ik moet toegeven dat de wetsgeschiedenis in het algemeen en ook op dit punt wel bijzonder in helderheid te kort schiet, valt wat op dit punt is gezegd toch redelijk te rijmen met de gedachte dat de wetswijziging ook op dit punt meer technisch dan fundamenteel van aard is.

In het eindverslag, zitting Eerste Kamer 1970-1971 (stuk nr. 14b, p. 3 l.k. en r.k.), zei de toenmalige minister nog:

"Het derde lid van artikel 1626 betekent dat de rechter aan het eind van de eerste vijfjarige periode desgevraagd kan vaststellen wat hij voor de tweede periode de juiste huurprijs acht. Voor toepassing van art. 1626, derde lid kan aanleiding bestaan wanneer er aan het einde van de eerste vijfjarige periode nieuwe omstandigheden zijn ontstaan die bij het aangaan van de overeenkomst niet konden worden voorzien, zodat de huurprijs daardoor niet meer overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte."

Dat lijkt het standpunt van [verweerster] te ondersteunen.

22. In het Voorlopig Verslag van de vaste commissie van justitie, Eerste Kamer 79/80 - 15.666 stuk nr. 45, p. 4, 2e alinea wordt echter de volgende opmerking gemaakt:

"In art. 1626 lid 3, eerste zin BW .... wordt bepaald dat de rechter de huurprijs nader vaststelt als deze "niet meer" overeenstemt met etc. etc. Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat consequenties verbonden kunnen worden aan de eventuele omstandigheid, dat de huurprijs nimmer overeengestemd heeft met die van de vergelijkbare panden (....) Hoe wordt dat na invoeging van de thans voorliggende toevoegingen?"

23. Het antwoord van de Minister (stuk nr. 45a, p. 3) munt niet door helderheid uit, maar loopt toch vooruit op de beschikking van de Hoge Raad van 21 november 1980:

"Het lijkt ons overigens dat te zeer een letterlijke interpretatie zou worden gevolgd indien aan het woord "meer" een bijzondere betekenis zou worden gehecht."

24. Als dan uiteindelijk toch, niet bij de wet van 19 maart 1980 maar bij die van 4 juni 1981, dus na 21 november 1980 het woordje "meer" wordt geschrapt luidt het argument:

"Om twijfel op dit punt uit te sluiten, wordt in het wetsontwerp het woord "meer" geschrapt."

25. Ik kan het niet anders zien dan dat de twijfel die moest worden uitgesloten die was ingevolge welke het onzeker was of huurprijzen, die van de aanvang af hoger/lager waren dan van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, na 5 jaar of bij de verlenging van rechtswege van de huurovereenkomst, ook en desnoods alleen op die grond, getoetst aan het criterium van art. 1626 lid 3 BW, konden worden verhoogd of verlaagd. Zover ik zie kan weglating van dat woord "meer" geen andere twijfels wegnemen.

26. Ik meen dus dat [verzoekster] gelijk heeft waar zij in de schriftuur, blz. 5 onder c vaststelt welke de betekenis van deze wetswijziging is, beter gezegd: welke interpretatie zij buiten twijfel wil stellen.

27. En ik meen ook dat die wijziging zeker na de beschikking van de Hoge Raad van 21 november 1980, niet meer, zoals namens [verweerster] is betoogd (verweerschrift in cassatie, blz. 8 onderaan), als fundamenteel viel te beschouwen.

28. Ik wijs voorts op het daarmee overeenstemmend oordeel van W.A.P. Smit, Huurrecht bedrijfsruimten, 3e herziene druk, 1983, blz. 121. Ook HR 13 mei 1983 NJ 1983, 713, vaststellende dat derhalve

"voldoende is .... dat een der pp. zich ten tijde van de verlenging niet meer kan verenigen met de huurprijs zoals die ingevolge de huurovereenkomst van de tweede huurtermijn zal gelden en de ander niet bereid is in een wijziging toe te stemmen",

wijst in de richting van de niet-restrictieve interpretatie van deze wetstekst.

29. Wie - dat is de consekwentie van deze opvatting - bedrijfsruimte te duur inhuurt, uit begeerte er zich van meester te maken, zal van dat standpunt de eerste vijf jaren de gevolgen zonder meer moeten ondergaan. Daarna - in het volgende lustrum - kan hij blijven huren voor een "objectieve" huurprijs, tenzij hij de overeenkomst voor een bepaalde tijd van langer dan vijf jaar is aangegaan.

30. Is dat redelijk? Ten aanzien van woonruimte heeft de Hoge Raad daarop bevestigend geantwoord. Helaas ging het in 1980 niet over een geval waarin iemand, die erg omhoog zat om woonruimte, in arrenmoede instemde met een vergelijkenderwijs (veel) te hoge huur maar over iemand die naar men zei, de woning voor te lage prijs had gehuurd.

31. Het was dus een zakelijke, niet een existentiële problematiek. Was de zaak zó gelegen, dat iemand wel moest instemmen met een veel te hoge huurprijs om (met zijn gezin) onderdak te kunnen komen, dan zou ik mij kunnen voorstellen dat het later verlagen van de huur tot een redelijk "objectief" niveau toch vanuit een andere impuls geschiedt dan wanneer een zakenman - om winst te halen - te hoge huur betaalt, die hij natuurlijk ruimschoots hoopt goed te maken als hij maar eenmaal op dit prachtige punt "zit".

32. Maar waarom zou de lage huur van een woning wel aangepast kunnen worden, en de te hoge huur van bedrijfsruimte niet, wanneer de gelegenheid tot herziening zich voordoet?

33. De rechtbank heeft in haar beschikking bijzondere nadruk gelegd op de omstandigheid dat partijen vrij zijn om zelf in hun overeenkomsten de hoogte van de huurprijs te regelen.

34. Die vrijheid is er, maar ik zie niet welke betekenis zij voor dit probleem heeft.

35. De vrij overeengekomen huurprijs van bedrijfsruimte kan - ook als die voor onbepaalde tijd is aangegaan - ingevolge art. 1632a lid 1 BW "ongeacht enig andersluidend beding" na vijf jaar worden herzien aan de hand van de criteria inzake vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse.

36. Als partijen overeenkomen dat de huurprijs gedurende de looptijd van de overeenkomst - ook al is die twintig jaar - f xxx zal bedragen kan in de huurprijs niet ingegrepen worden door tussenkomst van de rechter. Ik moet buiten beschouwing laten of feitelijk van iets vergelijkbaars sprake is nu het betreft een overeenkomst van vijf jaar met een optie voor dezelfde tijd terwijl in de huurovereenkomst is geregeld, dat herziening van de huurprijs na afloop van de eerste vijf jaar op de in artikel 1 lid 3 van de huurovereenkomst bepaalde wijze zal geschieden en dat de op deze wijze vast te stellen huurprijs niet lager zal mogen zijn dan die welke laatstelijk tussen partijen gold.

37. Op die bepalingen is immers in dit proces door geen der partijen een beroep gedaan. In cassatie moet - ik stelde het reeds vast - uitgangspunt zijn dat de overeenkomst na ommekomst van de geconvenieerde eerste vijf jaar, van rechtswege met vijf jaar is verlengd.

38. Dat men een ander standpunt dan hier ingenomen, ook volgens mij met kracht van argumenten kan verdedigen - zoals dit is geschied - wil ik niet ontkennen. Reeds het in deze conclusie onder 3.1 opgemerkte, bevestigt zulks. Maar al met al acht ik - om der wille van de duidelijkheid, de rechtssystematiek en de aanvaardbaarheid van de uitkomst - het door mij ingenomen standpunt wat meer te prefereren (verder ga ik niet) dan het daarmee strijdige.

39. Ik merk nog op, dat zo de beschikking van de rechtbank vernietigd wordt, de beschikking van de kantonrechter daarmee nog niet bekrachtigd kan worden, omdat vanwege [verweerster] in appèl ook nog andere - minder verstrekkende - grieven zijn opgeworpen die in de beschikking van de rechtbank onbesproken zijn gebleven.

40. Ik zou mij zeer wel kunnen voorstellen, dat de Hoge Raad in een zaak als deze compensatie van proceskosten, dan wel het achterwege laten van enige uitspraak over de kosten, redelijk zal achten.

41. Ik acht het middel in zijn primaire vorm (onjuistheid van het rechtsoordeel) gegrond en concludeer tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Parket, 29 april 1986

De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden,

Verweerder [verweerder] heeft aan eischeres bij notarieele akte een tweede hypotheek verleend tot een bedrag van f 5000. O.a. werd daarbij bepaald, dat de hypotheek werd verstrekt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen eischeres van verweerder te vorderen heeft en te vorderen mocht hebben, terwijl ten aanzien van het bedrag en de oorzaak van het op het oogenblik van opeischen verschuldigde, waarvoor het verbonden goed in beslag zou kunnen worden genomen, [verweerder] genoegen zou nemen met en zich gedragen naar de boekingen van eischeres, zoodat hij toestemde dat in die omstandigheden executie geschiedde voor het saldo der door haar opgemaakte en conform haar boeken geteekende rekening met renten en kosten. Krachtens deze akte heeft eischeres later de onroerende goederen van [verweerder] in beslag genomen, en deze kwam tegen dit beslag op in kort geding bij den President der Rb. te Assen, die de bezwaren van [verweerder] op 27 Jan. 1934 verwierp. In hooger beroep vernietigde het Hof te Leeuwarden op 13 Juni 1934 (W. 12799) dit vonnis. Tegen dit arrest, waarin vermeld wordt, dat een der grieven van [verweerder] hierop neerkomt, dat de President ten onrechte aan de notarieele akte van 28 Febr. 1931 executoriale kracht had toegekend, richt zich het middel van cassatie – in het bijzonder tegen de in de toelichting daarvan opgenomen overweging. Het middel luidt: "Schending of verkeerde toepassing van art. 436 Rv., in verband met de artt. 48, 289, 430, 437, 438, 491, 499, 501, 502, 503, 504 en 505 van dat Wetboek, en 1208, 1221, 1356, 1369 en 1370 B.W., doordat het Hof heeft overwogen en beslist, dat de eerste door verweerder [verweerder] als appellant aangevoerde grief gegrond is, omdat al moge appellant blijkens de bepaling in deze akte, dat hij zich ten aanzien van het bedrag en de oorzaak der schuld zal gedragen naar en genoegen zal nemen met de boekingen van geïntimeerde sub 1, er in hebben toegestemd, dat de executoriale verkoop zou geschieden voor het saldo der door geïntimeerde sub 1 opgemaakte en door haar conform hare boeken geteekende rekening, dit niet wegneemt, dat dit de akte zelve de hoegrootheid van het door appellant verschuldigde bedrag niet kan blijken en deze akte daarom geen titel voor deze schuld van appellant bevat en derhalve niet vormt een executoriale titel als bedoeld in art. 436 Rv., en op grond daarvan met vernietiging van het vonnis a quo de schorsing van de tenuitvoerlegging van de grosse van de akte van 28 Febr. 1931 te bevelen, totdat in gewijsde zal zijn gegaan een uitspraak van den bevoegden rechter, medebrengende een verplichting van verweerder [verweerder] tot betaling aan eischer uit krachte van eene loopende rekening als in voormelde notarieele akte bedoeld; met opheffing van het door eischeres gelegde executoriale beslag en verdere beslissingen als in het arrest opgenomen, ten onrechte, omdat de executoriale kracht van de grossen van binnen het Koningrijk verleden authentieke akten door de Wet niet is beperkt tot die gevallen, waarin uit de akte zelve de hoegrootheid van het door den debiteur verschuldigde bedrag kan blijken, doch mede bestaat in die gevallen – zooals het onderhavige – waarin zulks zich niet voordoet, doch waarin de akte den weg aangeeft, waarlangs, zij het buiten den Rechter om, die hoegrootheid op voor den debiteur bindende wijze kan worden vastgesteld, in welke gevallen die akte wel degelijk de titel bevat voor de schuld en een executoriale titel vormt in den zin van art. 436 Rv. De eenige, maar voor de praktijk hoogst belangrijke vraag, welke in deze zaak aan den Hoogen Raad wordt voorgelegd, is deze of executoriale kracht mag worden toegekend aan de grosse eener akte, waarbij hypotheek wordt verleend voor toekomstige vorderingen, en waarvan het bedrag dus tijdens het verlijden der akte niet vaststaat en nog niet vast kan staan, doch welk bezwaar men in de akte tracht te ondervangen door de vordering te bepalen op het bedrag, dat ten tijde der executie zal blijken uit de boeken van den schuldeischer, waaraan de schuldenaar zich bij voorbaat onderwerpt. Deze vraag, welke in verband wordt gebracht met de uitlegging van art. 499 Rv.: "De gedwongen verkoop van onroerende goederen kan alleen vervolgd worden voor een bepaalde en verevende schuld of vordering", rijst ook bij de tenuitvoerlegging van voorwaardelijke veroordeelingen. De schrijvers over de vraag of het feit, dat het bedrag der schuld niet uit de akte zelf blijkt, maar de akte alleen den weg aangeeft, volgens welke dat bedrag op voor den schuldenaar bindende wijze moet worden vastgesteld, aan de grosse der authentieke akte executoriale kracht ontneemt, zijn in het algemeen van oordeel, dat zulks niet het geval is. Naast de algemeene erkenning welke de crediethypotheek, waarvan de bankhypotheek eigenlijk weer een vorm is (vgl. Asser-Scholten, dl. II, 7e druk, blz. 448) in Nederland in de praktijk heeft gevonden, en ook door de rechtspraak is bekrachtigd, wordt, zeker in het dagelijksch leven, de clausule, waardoor het bedrag der vordering buiten de akte om zal worden vastgesteld, geregeld toegepast. De vraag of de aldus ingerichte akte executoriale kracht heeft, kwam voor zoover mij bekend het laatst uitvoerig ter sprake in de prae-adviezen van Mr. J. Leopold en Prof. Mr. F.G. Scheltema over "De rechten van tweede en verdere hypotheekhouders", uitgebracht voor de Broederschap der Notarissen in Mei 1934. Mr. Leopold (blz. 212 vlg.) acht het geoorloofd ten opzichte van het bedrag der schuld te verwijzen naar een niet-notarieele akte. Prof. Scheltema (blz. 222 vlg.) komt eenigszins aarzelender tot dezelfde slotsom. Hij zegt er niet in geslaagd te zijn een scherp en concreet criterium te formuleeren ter beantwoording van de vraag of een authentieke akte of vonnis voldoende bepaaldheid bezitten, ten einde als executoriale titel dienst te doen. Intusschen is hij van oordeel, dat de omstandigheid, dat het juiste bedrag der schulden wordt bepaald door een buiten de akte gelegen factor, n.l. de boeken des schuldeischers, de executoriale kracht van zulk een akte niet uitsluit. Hij wijst er daarbij op, dat de bindende vaststelling van het bedrag der schuld door den schuldeischer buiten twijfel staat (bv. H.R. 29 Dec. 1922, W. 11004). Als voorwaarde stelt hij echter dat de akte den aard der schulden op voldoende wijze moet omschrijven. Voor de executoriale kracht van een voorwaardelijk vonnis moge ik nog verwijzen naar Prof. Molengraaff in zijn prae-advies voor de Ned. Jur. Vereeniging 1900, blz. 40, Prof. Star Busmann, Hoofdstukken B. Rv. IV, 519, Prof. Cleveringa, Tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke veroordeeling, Ned. Jur.blad 1930, blz. 649. De laatste schrijver merkt terecht op, dat bij de vaststelling van een titel niet alle toekomstige gebeurlijkheden kunnen worden voorzien. Het blijft altijd mogelijk, zegt hij, dat hij, die gewapend met zijn titel tot executie overgaat, ook al luidt de inhoud ervan zoo onvoorwaardelijk en stellig mogelijk, het vermogen van de veroordeelde partij op ongerechtvaardigde wijze aanrandt. De rechtspraak gaat m.i. ook in de richting aan de clausule niet het gevolg te verbinden, dat zij aan de akte executoriale kracht ontneemt, waarbij ik meen te mogen verwijzen naar het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 22 Dec. 1922, N. J. 1923, 393, waarvan het cassatieberoep verworpen werd door den H.R. op 1 Juni 1923, W. 11109, N. J. 1923, 947); naar het vonnis der Rb. van Utrecht van 10 Nov. 1926 (W. 11735, N. J. 1927, 1008), Rb. Utrecht 2 Oct. 1929 (W. 12122, N. J. 1930, 1343) en arrest Hof Amsterdam 13 Juni 1930 (W. 12233, N. J. 1930, 1537) – de laatste uitspraken betreffende tenuitvoerlegging van voorwaardelijke veroordeelingen. De President der Rb. te Assen zegt in zijn vonnis van 27 Jan. 1934, dat de schuldoorzaak in de akte uitgedrukt is, en wijdt daar een vrij uitvoerige beschouwing aan. Dit is ook verder niet weersproken, zoodat de eenige vraag ten dezen is of hier geen executoriale titel bestaat, alleen omdat uit de akte zelf de hoegrootheid van het schuldbedrag niet blijkt. Beide partijen hebben tijdens hun pleidooien zich nog beroepen op het arrest van 1 April 1926 (W. 11490, N. J. 1926, 557, m. o. P. S.). Met eischer ben ik van meening, dat, gezien de verschilpunten, deze beslissing moeilijk als grondslag voor vergelijking kan dienen. Daar werd door het Hof feitelijk beslist, dat de obligatiehouders hun recht uitsluitend ontleenden aan hun obligatie, niet aan de akte waarbij een tweede hypotheek werd verleend voor een buiten die akte te sluiten obligatieleening aan toonder. In deze zaak is het Hof van oordeel, dat de akte voorloopig nog niet executoriale kracht heeft, immers het Hof gelast de schorsing der executie, totdat bij uitspraak van den bevoegden rechter zal zijn vastgesteld een verplichting tot betaling door [verweerder] krachtens loopende rekening als in de akte bedoeld. Deze oplossing komt mij in elk geval onjuist voor, en niet passend in het systeem van het Hof, want het geeft de grosse dan toch later wel executoriale kracht. Er zijn m.i. andere middelen als b.v. de verzetprocedure, om tegen de executie op te komen, wanneer de belanghebbende van oordeel is, dat het bedrag niet vaststaat, wat zooals hierboven is betoogd ook dikwijls het geval kan zijn, al staat er wel een bedrag in de akte. Er kan bv. geheel of ten deele betaald zijn. Met den geachten pleiter voor eischeres ben ik het eens, dat al betreft deze zaak een procedure in kort geding, de opgeworpen vraag een rechtsvraag is, welke in cassatie ter sprake kan komen. Het Hof stelt feitelijk vast welke de inhoud der akte is, en zegt dan, dat deze akte niet een executoriale titel is, als bedoeld in art. 436 Rv., omdat er een element aan ontbreekt. Ik ben van meening, dat de wet dit element niet eischt op de wijze als het Hof zulks verlangt, en acht derhalve het middel juist. Nu het Hof slechts de eerste grief van [verweerder] onderzocht, zal nog moeten worden beslist omtrent hetgeen verder is aangevoerd. De overige verweerders hebben zich, evenals in hooger beroep, in cassatie beperkt tot een referte en kunnen m.i. niet in de kosten worden veroordeeld. Ik concludeer wegens schending van art. 436 Rv. tot vernietiging van het bestreden arrest, terugwijzing der zaak naar het Hof te Leeuwarden en veroordeeling van verweerder [verweerder] in de kosten der procedure in cassatie, ook in die gevallen aan zijde der overige verweerders.