HR, 27-06-1986, nr. 12728

HR, 27-06-1986, nr. 12728

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 27‑06‑1986

Inhoudsindicatie

Onrechtmatige daad. Profiteren van bestaan van een door concurrent ontwikkeld product dat niet wordt beschermd door absoluut recht van intellectuele eigendom. Handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt? Afweging betrokken maatschappelijke belangen. Bijzondere omstandigheden van het geval. Bedienen van teken in reclamemateriaal.

HV27 juni 1986Eerste KamerNr. 12.728

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

HOLLAND NAUTIC APELDOORN B.V.,gevestigd te Apeldoorn ,EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster,advocaat: Jhr. Mr. J.L.R.A. Huydecoper,

t e g e n

1. RACAL-DECCA NAVIGATOR LIMITED,gevestigd te Bracknell, Berkshire , Verenigd Koninkrijk,2. DECCA LIMITED,

gevestigd te Londen , Verenigd Koninkrijk,3. INTERNATIONALE NAVIGATIE-APPARATEN B.V. ,gevestigd te Rotterdam ,

VERWEERSTERS in cassatie, incidenteel eiseressen,advocaat: Jhr.Mr. R.E.P. de Ranitz.

1. Het geding in feitelijke Instanties

Verweersters in cassatie - verder zowel elk voor zich als tesamen aan te dulden als Decca - hebben bij exploot van 21 november 1983 eiseres tot cassatie - verder te noemen Holland Nautic - gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Zutphen en gevorderd Holland Nautic

1. te verbieden aan te bieden, te verkopen, te vervaardigen, af te leveren, ten toon te stellen, in voorraad te hebben, een ontvanger van het type RS4000 of RS4000C, en een daaraan Identieke of bijna identieke ontvanger, onder dit of een ander merk, of enige andere ontvanger, bestemd om gebruik te maken van de DNS-signalen;

2. te gelasten het uiterste in het werk te stellen de verkochte radio-ontvangers terug te kopen;

3. daartoe binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis een schrijven aan bedoelde kopers te zenden;

4. Holland Nautic , ten einde Decca in staat te stellen de vorderingen sub 2 en 3 te controleren, te gelasten aan één der eiseressen dan wel een door eiseressen hiertoe aan te wijzen notaris, copieën van bedoelde brieven alsmede koperslijsten eveneens binnen acht dagen na betekening, te overhandigen;

5. te gelasten het dictum van het te dezen te wijzen vonnis op haar kosten te (doen) publiceren in een tweetal door Decca op te geven vakbladen, zulks binnen uiterlijk twee maanden na betekening van het te dezen te wijzen vonnis;6. te verbieden inbreuk te maken op het merkrecht van Decca meer in het bijzonder door Holland Nautic te verbieden op enigerlei wijze gebruik te maken van het woordmerk " DECCA ";7. te verbieden enige brochure te verspreiden waarin wordt gerefereerd aan het DSN resp. " DECCA ";één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van f. 50.000,-- voor iedere overtreding of iedere dag, zulks ter beoordeling van Decca , voor het geval Holland Nautic in gebreke zal blijven met naleving van één de in het vonnis te formuleren ge- of verboden.Nadat Holland Nautic tegen deze vordering verweer had gevoerd beeft de President bij vonnis van 15 december 1983 de vordering afgewezen.Tegen dit vonnis beeft Decca hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.Bij arrest van 19 november 1984 heeft het Hof het vonnis van de President vernietigd en het door Decca onder 1 en 5 gevorderde alsnog toegewezen.Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft Holland Nautic beroep in cassatie ingesteld, waarna Decca voorwaardelijk incidenteel beroep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het Incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen. De zaak is voor partijen bepleit door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Franx strekt tot verwerping van het principaal beroep.

3. Uitgangspunten voor de beoordeling In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: (i) Decca heeft sedert 1946 voor de zeevaart (en de luchtvaart) ontwikkeld een omvangrijk radio-navigatiesysteem, onder meer voor het gebied tussen Gibraltar en de Noordkaap. Dit systeem, genaamd " Decca Navigator System", wordt hierna aangeduid met de letters DNS. Het DNS bestaat uit ketens van radiozendstations enerzijds en radio-ontvangers aan boord anderzijds. Met behulp van een vast computergeheugen - een "read only memory" - waarin de gegevens met betrekking tot o.a. de lengte- en breedtegraden van de diverse radiozendstations, hun frequentie en de voortstuwingssnelheid van hun signalen, zoals voorkomend op de zgn. " Decca Chain Data Sheets", zijn opgeslagen, is een Decca -ontvanger in staat de door de radiozendstations uitgezonden signalen te interpreteren en daarvan een uitslag in getallen te geven. Aan de hand daarvan kan de gebruiker van de Decca -ontvanger met behulp van z.g. Decca -zeekaarten zijn positie nauwkeurig bepalen. Die zeekaarten worden door de diverse Staten (Admiraliteiten) uitgegeven en zijn voorzien van door Decca ontwikkelde coördinaten en tussenliggende ruimtes, de zgn. "lanes"; (ii) Decca kan zich ter bescherming van het DNS niet beroepen op octrooirechten; (iii) De uitgezonden signalen moeten worden beschouwd als "seinen, die voor allen bestemd zijn" in de zin van art. 63 lid 2 onder a van het Radioreglement 1930; (iv) Alhoewel Decca de eigendom en exploitatie van een groot aantal radiozendstations aan de diverse Staten heeft overgedragen, heeft zij (binnen haar concern) een aantal radiozendstations in eigendom c.q. exploitatie behouden, die drukbevaren wateren als het Kanaal bedienen. De daaraan verbonden kosten bestrijdt zij uit de opbrengsten van de verhuur van Decca -ontvangers. De zeevaart in of ten behoeve van het Nederlandse gebied maakt onder meer gebruik van een tot de zenderketen "Holland Chain" behorend in Engeland gelegen radiozendstation van Decca en van twee tot de keten "Frisian Island Chain" behorende onderscheidenlijk in West-Duitsland en Denemarken gelegen zendstations die (gedeeltelijk) eigendom van Decca zijn; (v) Decca verhuurt in Nederland voor een huurprijs van ongeveer f. 10.000,-- per jaar Decca -ontvangers, genaamd "Mark"; (vi) Decca is merkhouder van het bij het Benelux- Merkenbureau gedeponeerde woordmerk DECCA ; (vii) Holland Nautic importeert en verkoopt tegen een prijs van ongeveer f. 10.000,-- zelfstandig in Nederland radio-ontvangers van het merk RAUFF & SORENSEN, genaamd "Shipmate" type RS 4000 en RS 4000 C; (viii) Deze radio-ontvangers zijn ontwikkeld en bestemd om gebruik te maken van het DNS en zijn enkel daarvoor bruikbaar. Deze radio-ontvangers maken geen inbreuk op enig aan Decca toekomend absoluut recht; evenmin is sprake van ongeoorloofde nabootsing van de Decca -ontvangers; (ix) Holland Nautic draagt niet bij in de instandhouding van de radiozendstations van Decca .

4. Beoordeling van het principaal beroep 4.1 Het Hof heeft geoordeeld dat Holland Nautic door in Nederland, zonder enige redelijke vergoeding aan Decca , in het verkeer te brengen radionavigatie-ontvangers, waarin identieke gegevens als in die van Decca zijn opgeslagen, die zijn ontwikkeld en bestemd om gebruik te maken van radiosignalen van radiozendstations welke in niet onaanzienlijke mate aan Decca toebehoren en/of door haar worden geëxploiteerd, in strijd handelt met de zorgvuldigheid welke jegens Decca in het maatschappelijk verkeer betaamt en dat zij daarmede onrechtmatig handelt ten opzichte van Decca .

4.2 Bij de beoordeling van het middel in het principaal beroep dat zich tegen het onder 4.1 weergegeven oordeel van het Hof keert, moet worden vooropgesteld:- enerzijds dat het verhandelen van de radio-ontvangers van Holland Nautic niet onrechtmatig is geoordeeld uit hoofde van de wijze waarop deze ontvangers zijn geconstrueerd (zie ook hiervoor, nr. 3 onder (viii)), noch uit hoofde van de wijze waarop zij worden verhandeld, doch uitsluitend omdat Holland Nautic bij dat verhandelen profiteert van het bestaan van het DNS, en- anderzijds dat de omstandigheid dat Holland Nautic bij het verhandelen van haar radio-ontvangers profiteert van het bestaan - en dus van het instandhouden en, zonodig, verbeteren - van het DNS op zich zelf niet in strijd is met de zorgvuldigheid die Holland Nautic als concurrente van Decca jegens deze in het maatschappelijk verkeer betaamt, óók niet als zij Decca daardoor nadeel toebrengt (omtrent hoedanig nadeel het Hof overigens, hoewel partijen daarover wel, zij het in algemene termen hebben gedebateerd, niets heeft vastgesteld).Beslissend is hier derhalve of afweging van de betrokken maatschappelijke belangen het oordeel wettigt dat de door het Hof blijkens zijn rechtsoverweging 9 in aanmerking genomen bijzondere omstandigheden van het gegeven geval bedoeld profiteren niettemin onrechtmatig maken.Daarbij past in zoverre terughoudendheid dat de rechter door deze vraag bevestigend te beantwoorden en, gelijk het Hof heeft gedaan, op grond daarvan het verhandelen van de radio-ontvangers van Holland Nautic te verbieden, aan Decca een bescherming biedt die niet wezenlijk verschilt van die waarvan zij zou hebben geprofiteerd indien zij zich ter bescherming van het DNS op octrooirechten zou hebben kunnen beroepen of zich anderszins zou hebben kunnen baseren op schending van een absoluut recht van intellectuele eigendom. Ontbreekt een dergelijk absoluut recht dan is bij een stand van zaken als zich hier voordoet voor een vergelijkbare bescherming via het recht van de ongeoorloorde mededinging in beginsel ten minste vereist dat wordt geprofiteerd van een prestatie van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigen.Dit laatste wordt niet anders doordien het Hof, naar uit zijn rechtsoverwegingen moet worden afgeleid, het verbod in dier voege heeft beperkt dat het slechts geldt indien en zolang Holland Nautic niet - tegen betaling van een redelijke vergoeding van de kosten van het instandhouden en zonodig verbeteren van het DNS - van Decca toestemming heeft verkregen tot het verhandelen van haar radio-ontvangers: hoewel daarmede aan de rechter een zekere mogelijkheid is gegeven om in het kader van een executiegeschil te toetsen of Decca van de haar via het recht van de ongeoorloofde mededinging gegeven bescherming misbruik maakt, is die bescherming toch nog zó verstrekkend dat ook te dezen aan voormelde terughoudendheid en de daarvoor gegeven motivering valt vast te houden.

4.3 Van de bijzondere omstandigheden welke blijkens zijn rechtsoverweging 9 voor het Hof beslissend zijn geweest voor zijn oordeel dat in het gegeven geval sprake is van onrechtmatig profiteren (parasiteren), komt de voornaamste hierop neer dat Decca voor het instandhouden en zonodig verbeteren van het DNS - dat voor de veiligheid ter zee van groot belang is - kosten moet maken welke zij op de gebruikers van haar radiosignalen niet anders kan verhalen dan door het daartoe door haar gebezigde middel - verhuur van de Decca -ontvangers tegen een huurprijs waarin bedoelde kosten zijn doorberekend - terwijl Holland Nautic , omdat deze kosten niet op haar drukken, haar radio-ontvangers goedkoper kan leveren en levert.Deze omstandigheden zijn evenwel onvoldoende om dat oordeel te kunnen dragen. Dat Decca de voor het voortzetten van haar bedrijf benodigde inkomsten uitsluitend kan verkrijgen door verhuur van de Decca -ontvangers is, naar blijkens het onder 3 overwogene in cassatie moet worden aangenomen, enkel het gevolg van de wijze waarop zij haar bedrijf heeft ingericht, nl. daarvan dat zij signalen uitzendt waarvan een ieder gebruik mag, en met een daartoe geschikt toestel gebruik kan maken, terwijl de voor de constructie van een dergelijk toestel benodigde gegevens behoren tot het publiek domein. Tegen de achtergrond van het beginsel van vrijheid van handel en bedrijf wettigt echter de omstandigheid dat het bedrijf van Decca zo is ingericht dat zij de voor het voortzetten daarvan benodigde inkomsten uitsluitend kan verkrijgen door verhuur van bepaalde toestellen op zich zelf niet een ander te verbieden soortgelijke toestellen te verkopen tegen een prijs die aankoop van zo'n toestel aantrekkelijker maakt dan huren van Decca : een ieder draagt het risico van de wijze waarop hij zijn bedrijf heeft ingericht.Voor zover uit de nadruk welke het Hof legt op de betekenis van het DNS voor de navigatie en de veiligheid ter zee moet worden opgemaakt dat het Hof bij zijn voormeld oordeel heeft laten meewegen dat het DNS - zoals Decca in appel had aangevoerd - "van algemeen belang" is, geldt dat dit laatste - daargelaten wat daarvan zij nu de Staten die toch als eersten de verantwoordelijkheid dragen voor de veiligheid ter zee, blijkbaar geen aanleiding hebben gezien om het DNS door publiekrechtelijke maatregelen te beschermen - niet tot een ander oordeel kan leiden omdat het alsdan, indien Decca het DNS niet langer naar behoren zou kunnen instandhouden en zonodig verbeteren, aan de Staten is daarin te voorzien.Voor zover tegen de achtergrond van het feit dat Holland Nautic heeft gesteld - de juistheid van welke stelling het Hof niet heeft onderzocht - dat er nog verscheidene andere radionavigatiesystemen bestaan, uit 's Hofs kwalificatie van het DNS als "een uniek systeem" moet worden opgemaakt dat het Hof - hoewel dat niet goed past bij zijn uitgangspunt dat het gaat om de kosten van het instandhouden van het DNS - voor zijn oordeel mede gewicht heeft toegekend aan een zekere mate, voor het opzetten van het systeem vereiste inventiviteit, alsmede aan de aan dat opzetten verbonden inspanningen en investeringen, geldt ook daarvan dat deze factor noch op zich, noch in samenhang met de hiervoor besprokene tot een ander oordeel kan leiden. Zulks reeds hierom omdat, naar Holland Nautic in de feitelijke instanties heeft gesteld en het Hof in het midden heeft gelaten, zodat daarvan in cassatie te haren gunste mag worden uitgegaan, Decca voor het DNS "gedurende 35 jaar practisch een monopolie heeft bezeten", zodat - tegen de achtergrond van art. 47 Rijksoctrooiwet - moet worden aangenomen dat Decca voor die inventiviteit, inspanningen en investeringen voldoende is beloond.Een en ander leidt in onderling verband en samenhang tot de slotsom dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het belang dat Decca in staat wordt gesteld het DNS in stand te houden en zonodig te verbeteren, zo zwaar weegt dat daarvoor moet wijken het belang dat scheepseigenaren in staat blijven zich de radio-ontvanger van Holland Nautic aan te schaffen die hetzelfde doel dient als de Decca -ontvanger maar die (veel) goedkoper is en bovendien - naar Holland Nautic in de feitelijke Instanties heeft aangevoerd en het Hof in het midden heeft gelaten - technisch beter ("men kan er bovendien meer mee doen"). Daaruit volgt tevens dat te dezen zich niet het geval voordoet waarln het profiteren van eens anders bedrijfsdebiet bij uitzondering, op grond bij bijkomende omstandigheden, onrechtmatig moet worden geoordeeld en dat Holland Nautic niet kan worden verweten dat zij niet bijdraagt in de kosten van het DNS.

4.4 Aan de in 4.3 getrokken slotsom kan niet afdoen dat, zoals het Hof heeft vastgesteld, "andere producenten van op het DNS afgestemde radio-ontvangers" aan Decca wèl een vergoeding voor de instandhouding van dat systeem betalen, waaruit het Hof heeft afgeleid dat "dit blijkbaar in deze bijzondere branche als passend wordt ervaren". Immers, nog daargelaten dat dit door het Hof vastgestelde feit op zich zelf niet de daaruit door het Hof getrokken conclusie kan dragen - tot een dergelijke betaling kan immers uit heel andere, commerciële overwegingen worden besloten-, voor de vraag of een bepaalde wijze van mededingen indruist tegen de jegens een bepaalde concurrent betamende zorgvuldigheid, is de omstandigheid dat zij afwijkt van hetgeen in de betrokken branche als passend wordt ervaren weliswaar niet zonder belang, maar niet zo zwaarwegend dat zij kan afdoen aan de onder 4.3 vermelde overwegingen.

4.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat onderdeel 1 van het middel doel treft. De bestreden uitspraak moet daarom worden vernietigd. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

5. Beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel beroep

5.1 Nu blijkens het onder 4 overwogene het principaal beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, vervuld.

5.2 's Hofs rechtsoverweging 6 waartegen het middel zich keert, moet aldus worden verstaan dat:

- (a) het Hof vooreerst, op grond van uitleg van het in deze overweging bedoelde reclamemateriaal, heeft geoordeeld dat Holland Nautic in dat materiaal het teken DECCA weliswaar niet heeft gebruikt met betrekking tot, dus ter onderscheiding van haar eigen waren, maar zich wèl van dat teken heeft bediend in het economisch verkeer;

- (b) het Hof vervolgens heeft geoordeeld dat Decca zich niettemin niet tegen dat gebruik kon verzetten zowel omdat daarvan niet gevaar voor schade valt te duchten als omdat Holland Nautic voor dat gebruik een geldige reden heeft, welk oordeel derhalve steunt op twee gronden die, mits juist, elk voor zich voldoende zijn om dat oordeel te dragen.

5.3 's Hofs in nr. 5.2 onder (a) bedoelde oordeel kan voor zover het berust op uitlegging van bedoeld reclamemateriaal wegens zijn feitelijk karakter niet op zijn juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk en geeft niet blijk van een onjuiste opvatting van art. 13A BMW. De onderdelen 1, 2 en 3 van het middel stuiten daarop af.

5.4 De eerste door het Hof voor zijn in nr. 5.2 onder (b) bedoelde oordeel bijgebrachte grond wordt bestreden door onderdeel 4, doch vergeefs omdat dit onderdeel blijkens het onder 5.2 overwogene uitgaat van een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Onderdeel 5 dat zich keert tegen de tweede grond van 's Hofs hier bedoelde oordeel, behoeft derhalve geen bespreking meer.

5.5. Blijkens het voorgaande moet het incidenteel beroep worden verworpen.

6. Afdoening van het appel

De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen. Het Hof heeft alle grieven van Decca verworpen, behalve grief V: weliswaar zwijgt het college over grief III, maar het heeft, blijkens zijn rechtsoverweging 6 waar het grief II bespreekt en verwerpt, bedoeld ook grief III, die slechts kan worden begrepen als voortbouwend op grief II, te verwerpen.

Het oordeel dat aan de gegrondbevinding van grief V ten grondslag lag, is hiervoor onder 4 onjuist bevonden. Hetgeen daar is overwogen brengt mee dat ook deze grief moet worden verworpen. Het vonnis van de President moet derhalve worden bekrachtigd.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het bestreden arrest van het Hof te Arnhem van 19 november 1984;

bekrachtigt het vonnis van de President van de Rechtbank te Zutphen van 15 december 1983;

veroordeelt Decca in de kosten

- van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Holland Nautic begroot, in het principaal beroep op f. 840,45 aan verschotten en f. 2.000,-- voor salaris, en in het incidenteel beroep op f. 150,-- aan verschotten en f. 1.700,-- voor salaris;

- van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Holland Nautic begroot in totaal op f. 4.000,--.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren Mrs. Martens, als voorzitter, Van den Blink, Hermans, Bloembergen en Boekman, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president Ras op 27 juni 1986.

Conclusie 27‑06‑1986

Inhoudsindicatie

Onrechtmatige daad. Profiteren van bestaan van een door concurrent ontwikkeld product dat niet wordt beschermd door absoluut recht van intellectuele eigendom. Handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt? Afweging betrokken maatschappelijke belangen. Bijzondere omstandigheden van het geval. Bedienen van teken in reclamemateriaal.

na.-nr. 12.728Zitting 9 mei 1986

Mr. Franx

Conclusie inzake:

HOLLAND NAUTIC APELDOORN B.V.

t e g e n

RACAL-DECCA NAVIGATOR LTD. c.s.

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop.

In het bestreden arrest dd. 19 november 1984 heeft het gerechtshof te Arnhem in dit kort geding, waarin thans verweersters in cassatie in hoger beroep gekomen waren van een vonnis van de president van de rechtbank te Zutphen dd. 15 december 1983, in r.o. 3 de navolgende feiten vastgesteld:

"Appellante sub 1 heeft sedert 1946 voor de zeevaart (en luchtvaart) ontwikkeld een omvangrijk radio-navigatiesysteem ondermeer voor het gebied tussen Gibraltar en de Noordkaap, genaamd " Decca Navigator System". Het systeem bestaat uit ketens van radiozendstations enerzijds en radio-ontvangers aan boord anderzijds. Met behulp van een vast computergeheugen - een "read only memory" - waarin de gegevens met betrekking tot o.a. de lengte- en breedtegraden van de diverse radiozendstations, hun frequentie en de voortstuwingssnelheid van hun signalen, zoals voorkomende op de z.g. " Decca Chain Data Sheets", zijn opgeslagen, is een Decca -ontvanger in staat de door de radiozendstations uitgezonden signalen te interpreteren en daarvan een uitslag in getallen te geven. Aan de hand daarvan kan de gebruiker van de Decca -ontvanger met behulp van z.g. Decca -zeekaarten zijn positie nauwkeurig bepalen. Die zeekaarten worden door de diverse Staten (Admiraliteiten) uitgegeven en zijn voorzien van de door appellante sub 1 ontwikkelde coördinaten en tussenliggende ruimtes, de z.g. "lanes";

- Alhoewel appellante sub 1 de eigendom en exploitatie van een groot aantal radiozendstations aan de diverse Staten heeft overgedragen, heeft zij (binnen haar concern) een aantal radiozendstations in eigendom c.q. exploitatie behouden, die drukbevaren wateren als het Kanaal bedienen. De daaraan verbonden kosten bestrijdt zij uit de opbrengsten van de verhuur van Decca -ontvangers. De zeevaart in of ten behoeve van het Nederlandse gebied maakt ondermeer gebruik van een tot de zenderketen "Holland Chain" behorend in Engeland gelegen radiozendstation van appellante sub 1 en van twee tot de keten "Frisian Island Chain" behorende onderscheidenlijk in West-Duitsland en Denemarken gelegen radiozendstations die (gedeeltelijk) eigendom van appellante sub 1 zijn;- Appellante sub 2 verhuurt in Nederland voor een huurprijs van ongeveer f 10.000,- per jaar Decca -ontvangers, genaamd "Mark", welke zij betrekt van appellante sub 1;- Appellante sub 3 is merkhouder van het bij het Benelux-Merken-bureau gedeponeerde woordmerk " Decca ";- Geen van appellanten heeft octrooirechten op bovenbedoeld radionavigatiesysteem;- Geïntimeerde importeert en verkoopt tegen een prijs van ongeveer f 10.000,- zelfstandig in Nederland radio-ontvangers van het merk Rauff en Sorensen, genaamd "Shipmate", type RS 4000 en RS 4000 C, die zijn ontwikkeld en bestemd om gebruik te maken van het '' Decca Navigator System" en enkel daarvoor bruikbaar zijn. Zij draagt niet bij in de instandbouding van de radiozenstations van appellante sub 1."

In het vervolg zal ik eiseres tot cassatie in het principaal beroep aanduiden als Holland Nautic en de wederpartijen als Decca c.s. ; het voornoemde " Decca Navigator System" zal ik afkorten tot DNS.

Decca c.s. had bij de president o.m. een verbod gevorderd tot het verkopen, enz., van radio-ontvangers bestemd om gebruik te maken van de DNS-signalen. Bij boven genoemd vonnis heeft de president de vorderingen afgewezen. Het hof echter vernietigde dat vonnis en wees (o.m.) de verbodsactie toe.

Holland Nautic heeft cassatieberoep ingesteld. Zij voert een middel aan, bestaande uit de onderdelen 1-6. Decca c.s. stelde incidenteel cassatieberoep in onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep op enig onderdeel slaagt. Zij voert een middel aan, uiteenvallende in de onderdelen 1-5.

Inmiddels zijn tussen partijen twee andere korte gedingen gevoerd, o.m. over de redelijheid van de door Holland Nautic aan Decca c.s. aangeboden vergoedingen per afgeleverde ontvanger. In die zaken is Decca c.s. in het gelijk gesteld. Zie Pres.Rb. Rotterdam 12 maart 1986, Kort Geding 1986 nr. 167.

2. Het principale cassatiemiddel richt zich in al zijn onderdelen tegen r.o. 9 van het bestreden arrest, luidende:

9. Voorshands moet echter wel worden geoordeeld dat geïntimeerde, door in Nederland zonder enige redelijke vergoeding aan appellanten, radionavigatie-ontvangers, waarin identieke gegevens als in die van appellanten sub 1 en 2 zijn opgeslagen, in het verkeer te brengen die zijn ontwikkeld en bestemd om gebruik te maken van radiosignalen van radiozendstations welke in niet onaanzienlijke mate aan appellante sub 1 toebehoren en/of door haar worden geëxploiteerd, in strijd handelt met de zorgvuldigheid welke jegens appellanten in het maatschappelijk verkeer betaamt en dat zij daarmee onrechtmatig handelt ten opzichte van appellanten.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder overwogen:

a. dat het " Decca Navigator System" een voor de navigatie uniek systeem betreft dat appellante sub 1 niet dan met grote investeringen en inspanningen heeft kunnen ontwikkelen en in stand houden en dat ook voor de veiligheid ter zee van groot belang is;

b. dat het voor appellante sub 1 in redelijkheid niet mogelijk is van gebruikers van haar radiosignalen een contributie voor de instandhouding - en zonodig verbetering - van haar zendstations te heffen anders dan - afgezien van de overdracht van zendstations aan de Staten - via doorberekening van kosten in de handelsprijzen van de op haar zendsysteem afgestemde radio-ontvangers;

c. dat geïntimeerde op onaanvaardbare wijze in het afzetgebied van de Mark-ontvangers binnendringt omdat zij geen kosten draagt voor de instandhouding - en zonodig verbetering - van radiozendstations en daardoor - ongehinderd door die kosten - aan gegadigden een lagere handelsprijs in rekening kan brengen dan appellanten sub 1 en 2, zoals dat in feite ook geschiedt;

d. dat geïntimeerde de hierboven bedoelde redelijke vergoeding op eenvoudige wijze kan doorberekenen in haar prijzen;

e. dat op grond van de in appel overgelegde licentieovereenkomsten d.d. 1 januari 1983 en 25 mei 1984, voldoende aannemelijk is gemaakt dat andere producenten van op het Decca Navigatie Systeem afgestemde ontvangers, te weten AP Radiotelefon A/S, gevestigd te Denemarken, en Navstar SA, gevestigd te Zwitserland, aan appellante sub 1 wel een vergoeding voor de instandhouding van dat systeem betalen en dit blijkbaar als in deze bijzondere branche passend wordt ervaren;

f. dat het feit dat van geïntimeerde een redelijke vergoeding als vermeld kan worden verlangd geenszins betekent dat het haar onmogelijk wordt gemaakt appellanten met navigatieradio-ontvangers te beconcurreren als waren zij monopolisten, zoals geïntimeerde ten aanzien van de grief V heeft betoogd."

Het hof is voorshands van oordeel dat Holland Nautic jegens Decca c.s. een onrechtmatige daad (art. 1401 BW) pleegt in de vorm van ongeoorloofde mededinging, bestaande in het "binnendringen" in het afzetgebied van Decca 's "Mark"-ontvangers. Holland Nautic doet dat

"door in Nederland zonder enige redelijke vergoeding aan .....( Decca c.s. ) radionavigatie-ontvangers (voor schepen en vliegtuigen; F.), waarin identieke gegevens als in die van ..... ( Decca en partij I.N.A. B.V.; F.) zijn opgeslagen, in het verkeer te brengen die zijn ontwikkeld en bestemd om gebruik te maken van radiosignalen van radiozendstations welke in niet onaanzienlijke mate aan ..... ( Decca ) toebehoren en/of door haar worden geëxploiteerd...."

zulks onder de in r.o. 9 sub a-f weergegeven omstandigheden.

Kortom: hier is volgens het hof aan de orde het onrechtmatig "binnendringen" als variant van ongeoorloofde mededinging, buiten het gebied van exclusieve rechten als eigendom, octrooi, merk, enz.

3. Martens neemt in de losbladige "Onrechtmatige daad" VI, nr. 123, sub 8, het "binnendringen in afzetgebied" op als "begeleidende omstandigheid" bij de "nabootsing" van het produkt van een concurrent. Zie ook Drucker-Bodenhausen-Wichers Hoeth, "Kort begrip van het recht betreffende de intellectuele eigendom" (1984), p. 198.

De onderhavige casus laat zich echter niet goed rangschikken onder de tot dusverre als "nabootsing" gekwalificeerde gevallen van ongeoorloofde mededinging. Het verwijt aan Holland Nautic is niet - althans niet wezenlijk - dat zij een produkt (of: prestatie) van Decca c.s. nabootst. De door Holland Nautic in het verkeer gebrachte ontvangers zijn geen nabootsing van die van Decca , maar hebben een eigen karakter. Een nabootsingselement kan slechts worden gezien in de bestemming van de ontvangers: zij zijn bestemd om te worden gebruikt om de DNS-signalen op te vangen en te verwerken en uitsluitend daarvoor geschikt. Dit leid ik af uit de feitelijke vaststellingen van het bestreden arrest en uit r.o. 9 meergenoemd; zie ook de pleitnota van Holland Nautic 's raadsman d.d. 28 februari 1986, nr. 53.

De door het hof in deze zaak vastgestelde of als vaststaand aangenomen kenmerken van het "binnendringen" kunnen als volgt naast elkaar worden gezet:

a. identiteit van bestemming tussen de wederzijdse ontvangers;b. exclusieve DNS-bestemming van die ontvangers;c. de uit b voortvloeiende totale afhankelijkheid van de ontvangers als ene component van het DNS-systeem als geheel, ten opzichte van de andere component, de zendstations. De ontvangers zijn slechts bruikbaar en bewijzen slechts bun nut indien en zolang de zendstations in werking (exploitatie) zijn. Wat de Holland Nautic -ontvangers beogen is het van hun plaats dringen van de Decca -ontvangers binnen het DNS-systeem als geheel. Alleen daarvoor zijn zij geschikt. Holland Nautic heeft, zoals Decca c.s. in hun memorie van grieven in hoger beroep, p. 5, sub d, aangegeven, "ingebroken" in het "zowel in financieel als in technisch opzicht ….. gesloten" DNS-systeem.

4. Vooropgesteld moet worden dat naar geldend Nederlands recht het profiteren van andermans prestaties op technisch gebied (buiten octrooi etc.) in het algemeen niet onrechtmatig is. Onder bepaalde, bijkomende omstandigheden kan echter wel van onrechtmatigheid sprake zijn. Zie Martens in a.w., nrs. 100-102, met cassatierechtspraak, waaronder HR 26 juni 1953, NJ 1954, 90 (Ph.A.N.H.), BIE 1953, p. 113 nr. 55, AA III p. 10 (H.B.), Hyster Karry Krane:

"dat, aangezien het, in het algemeen gesproken, aan een ieder moet vrijstaan om aan zijn industriële produkten een zo groot mogelijke deugdelijkheid en bruikbaarheid te geven, het - tenzij door een ander aan de Octrooiwet 1910 of aan de Auteurswet 1912 ontleende rechten daaraan in den weg staan - niet is verboden om te dien einde, ten eigen voordele, en mogelijk tot nadeel van een concurrent, van in diens produkten geopenbaarde resultaten van inspanning, inzicht of kennis gebruik te maken, zelfs, wanneer ....... enkel ten gevolge van dat gebruik maken tussen het eigen product en dat van den concurrent bij het publiek verwarring mocht kunnen ontstaan."

Voortbouwen op de prestaties van anderen is in het algemeen geoorloofd maar kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Zie ook HR 23 juni 1961, NJ 1961, 423, leesportefeuille.Nu het hier aankomt op de bijzondere omstandigheden van het geval, ligt het voor de cassatierechter voor de hand terughoudendheid te betrachten bij de toetsing van het gewoonlijk met feitelijke waarderingen verweven oordeel van de judex facti. Daaraan doet niet af dat, zoals uit het vermelde overzicht van Martens blijkt, de Hoge Raad enige malen in "subregels" zulke bijkomende omstandigheden heeft aangewezen. Over een casus als de onderhavige heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten.

5. Naar mijn mening is het hof in r.o. 9 van het bestreden arrest niet uitgegaan van een verkeerd onrechtmatigheidsbegrip. Het appèlcollege kon op grond van de onder a-f vermelde omstandigheden komen tot het oordeel dat het "binnendringen" door Holland Nautic zonder het betalen van een redelijke vergoeding jegens Decca c.s. onrechtmatig was.

6. Ik parafraseer die omstandigheden als volgt:

ad. a. Het instandhouden (in de toekomst) van het DNS-zendsysteem blijft investeringen van Decca c.s. vergen en is in het algemeen belang.

ad b en e. Die investeringen kunnen, wat de gebruikers betreft, slechts worden doorberekend in de prijzen van de ontvangers en zijn in enkele gevallen, wat concurrenten betreft, "doorberekend" in licentieovereenkomsten.

ad c, d en f. Nautic Holland zou, anders dan zij thans doet, een "redelijke vergoeding" kunnen betalen aan Decca c.s. en aldus kunnen bijdragen aan de instandhouding van het DNS-zendsysteem; die "redelijke vergoeding" zou Holland Nautic ook kunnen doorberekenen in haar prijzen; aldus zou zij haar thans bestaande voorsprong op Decca c.s. kwijtraken zonder haar concurrentiemogelijkheden te verliezen.

7. De gedachtengang van het hof scharniert geheel om de "redelijke vergoeding" ter bestrijding van de kosten van instandhouding van de zendstations; die vergoeding zou aan het "binnendringen" door Nautic Holland de onrechtmatigheid ontnemen. Zie Bregstein's door HR 19 december 1952, NJ 1953, 642 (met de noot van Houwing, met name op p. 1193) aanvaarde constructie van het betalen van schadevergoeding als een rechtvaardigingsgrond voor overigens onrechtmatig handelen. Vergl. Jansen in de losbladige "Onrechtmatige daad" I nrs. 229 e.v.De grondslag van de eis van een redelijke vergoeding dient te worden gezocht in de bijzondere vorm van profiteren van andermans prestaties (parasiteren) die hier aan de orde is. Vergelijkingen met uit de jurisprudentie bekende gevallen gaan slechts ten dele op. De in dit geding bedoelde handelwijze van Holland Nautic kenmerkt zich door de gelijktijdigheid van de prestaties van Decca c.s. (het uitzenden door de zendstations) enerzijds en het gebruiken van de ontvangers (het ontvangen en verwerken van de signalen) anderzijds. Juist door die gelijktijdheid acht ik het beeld van hem die oogst zonder te hebben gezaaid, minder geslaagd. Holland Nautic handelt als degene (A) die kaartjes verkoopt voor een trein die een ander (B) exploiteert. Ander beeld: A verkoopt sleutels die passen op de sloten van bagagekluizen, of douchecellen, e.d., die bij B in exploitatie zijn. In deze gevallen impliceert het gebruiken (door de consument C) van kaartjes of sleutel het gebruik maken van door B verstrekte voorzieningen. Aan B komt dan een redelijke vergoeding toe van de kant van (zijn bedrijfsmatige concurrent) A. Aan de argumentatieve waarde van deze voorbeelden doet niet af dat radiosignalen "onstoffelijk" zijn. Over het recht op een redelijke vergoeding bij bepaalde vormen van mededinging: conclusies OM voor HR 30 oktober 1981, NJ 1982, 435, p. 1493 en 1497 sub h, en HR 25 mei 1984, NJ 1984, 697, p. 2431 sub 6; alsmede de Commissie in de Coditel-zaak, HvJ EG 18 maart 1980, Jur. 1980-1, p. 881.

8. Heeft het hof met de eis van een redelijke vergoeding aan art. 6.3,1,5 b NBW gedacht? Die bepaling geeft de rechter de mogelijkheid een verbodsactie af te wijzen op grond van "zwaarwegende maatschappelijke belangen". Uit 's hofs arrest blijkt niet dat zulke belangen, die de verbodsactie van Decca c.s. zouden kunnen blokkeren, zich hier voordoen, of het moest het "abstracte" belang van de concurrentievrijheid zijn. Dat de benadeelde zijn recht op schadevergoeding behoudt - zoals lid 1, tweede zin van art. 6.3.1.5 b zegt - doet in de onderhavige procedure, waarin niet schadevergoeding is gevorderd maar een verbodsactie is ingesteld, niet ter zake. President of hof hadden geen schadevergoeding of redelijke vergoeding kunnen toewijzen.

9. Opgemerkt zij dat het element "zonder redelijke vergoeding" niet is opgenomen in 's hofs dictum. Het hof zal er van uitgegaan zijn dat zo'n vergoeding door partijen contractueel vastgesteld wordt, waardoor dan in zoverre tevens het verbod aan Holland Nautic is opgeheven. Vergl. H. Drion in R.M. Themis 1962 p. 217 e.v. In het dictum is het element "zonder redelijke vergoeding", naar mijn mening, voorondersteld.

10. Wat de rechtspraak betreft, het dichtst in de buurt van de onderhavige casus komt Pres.Rb. 's Gravenhage 20 januari 1986, KG 1986, 92, "FilmNet"- zaak. De in dat vonnis ontwikkelde gedachtengang - waarin overigens het punt van een "redelijke vergoeding" niet aan de orde kwam - lijkt me juist.

11. Aan het vorenstaande doet een (eventuele) vrijheid van ontvangst van radiosignalen niet af. Het gaat er in deze zaak niet om of de DNS-radiosignalen in de aether al of niet vrijelijk en kosteloos door iedereen mogen worden opgevangen, maar of daartoe met commerciële doeleinden en in concurrentie met de exploitant van (een deel van) de zendstations apparatuur in de handel gebracht mag worden, en dat is - zoals de Amerikaanse rechter in de zaak International News Service v. Associated Press, 248 US 215 (1918) (vermeld door de raadsman van Decca c.s. , pleitnota dd. 28 februari 1986 p. 15- 16; zie "Callmann Unfair Competition, Trademarks and Monopolies", Revised Volume 2, par. 15.02) - "a very different matter". Vergl. de in cassatie niet bestreden r.o. 10 van 's hofs arrest.

12. Onderdeel 1 van het principale middel - dat in zijn "parafraserende" inleiding uitgaat van een onvolledige beschrijving van Holland Nautic's handelwijze en in zoverre feitelijke grondslag in het bestreden arrest mist - stuit af op het voren betoogde.

13. Hetzelfde geldt voor onderdeel 2. Daar komt, wat betreft de onder a-e vermelde omstandigheden, het volgende bij.

Het sub a gestelde mist feitelijke grondslag; ik moge volstaan met een verwijzing naar het onder 6 ad b en e aangetekende.

Het sub b gestelde bouwt voort op a en moet het lot daarvan delen. Bovendien stelt Decca c.s. reeds bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg, "aangezien" 9, dat Holland Nautic "geen vergoeding" betaalt. De pleitnota in eerste aanleg van mr. Mutsaerts (p. 6) bevat de stelling dat ontvangers worden verhuurd aan gebruikers van het DNS om een voortdurende bron van inkomsten te verzekeren, zulks ter bestrijding van de doorgaande en jaarlijks stijgende kosten van DNS. Vergl. de memorie van grieven in hoger beroep, p. 5 sub c en p. 7 sub a: Philips betaalt - en wel, naar kennelijk is bedoeld: anders dan Holland Nautic - mee aan het instandhouden van het DNS. Holland Nautic heeft zich in de feitelijke instanties niet bereid verklaard enige vergoeding te betalen en steeds vastgehouden aan de principiële rechtmatigheid van het in de handel brengen van haar ontvangers; zulks zonder een andere wijze van kostendekking voor DNS te noemen.

Het sub c gestelde miskent dat de meergenoemde redelijke vergoeding geen betrekking heeft op in het verleden door Decca c.s. gemaakte kosten voor het bouwen enz. van de zendstations, maar strekt tot instandhouding en verbetering enz. (in de toekomst) van die stations.

Het sub d gestelde verliest uit het oog dat het hof de voormelde processuele houding van Holland Nautic kennelijk heeft uitgelegd en mocht uitleggen als een weigering enige vergoeding aan Decca c.s. te betalen.

Het sub e gestelde gaat uit van te hoge motiveringseisen. Het is ook zonder expliciete vaststelling als sub e bedoeld duidelijk dat in 's hofs gedachtengang de handelwijze van Holland Nautic schadelijk en dus bedreigend is voor het DNS-systeem.

14. Onderdeel 3 loopt, zoals uit het vorenstaande voortvloeit, vast op de omstandigheid dat in een geval als het onderhavige buiten de sfeer van het octrooirecht duurzame bescherming aan art. 1401 BW kan worden ontleend. Die bescherming kan blijven bestaan ook nadat de termijnen die voor octrooirechten zijn of - veronderstellenderwijze - hadden kunnen zijn verleend, reeds zijn verstreken. De duur van de 1401-bescherming hangt geheel of grotendeels af van de vraag hoe lang een redelijke vergoeding verschuldigd is, en die vergoeding blijft in beginsel - behoudens kapitalisatie of afkoop, enz. - verschuldigd zolang de gebruikers van de Holland Nautic -ontvangers blijven profiteren van de exploitatie van de zendstation door Decca c.s. , anders gezegd: zolang die gebruikers blijven meerijden in de Decca -trein.

Van onverenigbaarheid met het wettelijk systeem van octrooirecht etc. is geen sprake. Hier worden immers andere belangen beschermd.

15. Onderdeel 4 kan, naar mijn mening, evenmin succes hebben, Nu, als gezegd, in dit geding uitgangspunt moet zijn dat Holland Nautic niet bereid is zich de belangen van Decca c.s. op enige wijze, bijv. door het betalen of aanbieden van een redelijke vergoeding, aan te trekken terwijl Decca c.s. daarentegen in principe wel bereid is tot het sluiten van aan licentie-overeenkomst met Holland Nautic (zie pleitnota in hoger beroep mr. Mutsaerts, p. 11-12), komt de verbodsactie van Decca c.s. in beginsel voor toewijzing in aanmerking. De handelwijze van Holland Nautic is onrechtmatig; voor toepassing van art. 6.3.1.5 b NBW ontbreekt de noodzakelijke grondslag. Vergl. HR 19 december 1952, NJ 1953, 642. Op Holland Nautic rust niet in de eerste plaats aan rechtsplicht tot het betalen van een redelijke vergoeding, maar de plicht zich te onthouden van onrechtmatige daden. Anders dan van de zijde van Holland Nautic is betoogd is de onrechtmatigheid niet gelegen in het enkele niet-betalen van aan vergoeding, maar in het "binnendringen" enz., als omschreven in r.o. 9 van 's hofs arrest, "zonder redelijke vergoeding". Zie Jansen in de losbladige "Onrechtmatige daad" I nrs. 229 e.v. Op die grond staat aan Decca c.s. een verbodsactie ter beschikking voor een gespecificeerde belangenafweging bestond in hoger beroep geen aanleiding, nu partijen hun debat niet ook daarover hadden uitgestrekt. Overigens is uit r.o. 11 af te leiden dat het hof heeft geoordeeld dat Holland Nautic door toewijzing van de vorderingen onder 1 en 5 niet "onevenredig" is geschaad. Dat zo zijnde heeft het hof zich wèl in een belangenafweging begeven, ook al treedt het arrest daarover niet in bijzonderheden. Bij gebreke van debat over de aard en grootte van de redelijke vergoeding en de daarbij te hanteren uitgangspunten en normen, enz. behoefde het hof in het kader van dit kort geding op die punten niet nader in te gaan. De verwijzing naar de wèl (met anderen, o.a. Philips) gesloten licentieovereenkomsten, waarmee de mogelijkheid van een akkoord over zo'n vergoeding is bewezen, is in dit verband voldoende.

16. Onderdeel 5 stuit af op het bovenstaande. Wat onderdeel 6 betreft, ik zie in het bestreden arrest geen motiveringsgebreken.

17. Nu het principale cassatieberoep, naar mijn mening, niet kan slagen, blijft het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep buiten behandeling.

18. Ik concludeer tot verwerping van het principale beroep, met verwijzing van eiseres ( Holland Nautic ) in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.