HR, 18-04-1986, nr. 12612

ap

Nr. 12.612

Zitting 7 februari 1986

Mr. Leijten

Conclusie inzake:

E.N.C.I.

tegen

LINDELAUF

Edelhoogachtbaar College,

Door de onrechtmatige daad van een werknemer, vrachtwagenchauffeur van verweerster in cassatie — Lindelauf — die (op 13 februari 1969) met omhoogstaande laadbak over de Lage Kanaaldijk te Maastricht reed, als gevolg waarvan een over de weg gelegen transportinstallatie van eiseres tot cassatie — E.N.C.I. — werd beschadigd, viel ook gedurende enige tijd de productie van klinkers uit: er ontstond doordat de krachtstroomkabel brak kortsluiting, de pompen van de bedrijfsinstallatie vielen uit en de ovens, nodig voor het vervaardigen van klinker, konden daarom niet benut worden. Lindelauf heeft haar aansprakelijkheid, gegrond op art. 1403 lid 3 BW erkend en de schade aan de installatie, groot ƒ 5.763,49, betaald. Lindelauf heeft voorts erkend, dat in de periode, waarin de ovens als gevolg van de aanrijding waren uitgevallen 5910 ton klinkers hadden kunnen worden geproduceerd, waarvan de opbrengst ƒ. 37,03 per ton zou bedragen, terwijl na aftrek van de variabele productiekosten ad ƒ. 9,64 per ton de dekking voor vaste kosten en de winst zou zijn te stellen op ƒ. 27,39 per ton.

Het gaat er in deze procedure om of E.N.C.I. als schadevergoeding van Lindelauf kan vorderen het productieverlies van 5910 ton, bedragende 5910 x ƒ. 27,39 of ƒ. 161.874,90.

Zowel de Rechtbank te Maastricht, in eerste aanleg vonnis wijzend op 16 december 1982, als het hof te Den Bosch, oordelend in hoger beroep bij arrest van 24 april 1984 hebben deze vordering afgewezen.

E.N.C.I. heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld, daarbij één middel van cassatie aanvoerend, dat uit acht onderdelen bestaat.

Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen de eerste zin van rechtsoverweging 2 en tegen rechtsoverweging 3 luidende:

‘’2. E.N.C.I. heeft in haar toelichting nog naar voren gebracht dat zij geen extra kwantiteiten klinker heeft ingekocht in verband met de productie-stagnatie ten gevolge van het ongeval ...

3 E.N.C.I. heeft aldus uitdrukkelijk gesteld, dat zij geen schade heeft geleden doordat zij extra kwantiteiten klinker heeft moeten inkopen, terwijl uit haar stellingen voorts mag worden afgeleid, dat zij geen schade heeft geleden doordat zij haar afnemers niet overeenkomstig hun vraag kon leveren of door een ongunstige voorraadvorming.’’

Volgens de klacht is onjuist dan wel onbegrijpelijk of niet naar de eis der wet met redenen omkleed het oordeel van het hof dat E.N.C.I. naar voren heeft gebracht, dat zij geen extra kwantiteiten klinker heeft ingekocht in verband met de productie-stagnatie en dat E.N.C.I. aldus uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij geen schade heeft geleden doordat zij extra kwantiteiten klinker heeft moeten inkopen.

Deze klacht faalt. Bij memorie van grieven onder 15, blz. 4, voert E.N.C.I. onder meer aan:

‘’Tevens is irrelevant dat (cursivering van mij; L.) geen extra quantiteiten klinker zijn ingekocht.’’

Even tevoren èn even daarna wordt t.a.v. twee andere feiten gezegd, dat het irrelevant is of. Het hof heeft, naar ik aanneem op grond mede daarvan en van het bij memorie van grieven onder 18 aangevoerde: ‘’Ook is juist dat niet gesteld kan worden dat in 1969 extra quantiteiten ingekocht zijn’’, vastgesteld — en kunnen vaststellen — wat hiervoor onder 2 en 3 is weergegeven. Dat veel oudere stukken als de conclusie van repliek in eerste aanleg en een brief van het accountantskantoor Moret en Limperg van 3 mei 1971 daarmee niet geheel sporen behoefde het hof er niet van te weerhouden tot deze vaststelling te komen.

Naar de maatstaven, weergegeven in HR 31 januari 1975, NJ 1975, 327 en HR 1 juli 1977, NJ 1978, 73 (GJS) — zie ook de preadviezen NJV 1978 van Mr. J.L.W. Sillevis Smitt en Mr. G.J. Wiarda —

‘’Dient de regeling van cassatie in burgerlijke zaken te worden gewijzigd en zó ja, in hoeverre en op welke wijze’’, met name blz. 39, 69 en 70,

kan ik hier geen motiveringsgebrek ontwaren.

Voor zover de brief van Moret en Limperg te kennen geeft dat gemis aan productie daarom altijd de noodzaak met zich brengt ‘’binnen een jaar of enkele jaren (cursivering van mij; L.) klinker te kopen’’ en aldus koop van klinker na 1969 — als gevolg van het evenement — openlaat, zou ik er op willen wijzen, dat het hof aan die vage stelling (die m.i. ook niet logisch uit het voorgaande voortvloeit) voorbij mocht gaan, gelet op de concrete stellingen van E.N.C.I. zelf, bij memorie van grieven nrs. 15 en 18.

Onderdeel 2 bestrijdt de weergave in rechtsoverweging 4 door het hof van de proceshouding van E.N.C.I., die volgens die overweging slechts had gesteld:

‘’dat haar schade gelegen is in het productieverlies van 5.910 ton klinker, welke hoeveelheid klinker ƒ. 27,39 per ton bijdragen aan vaste kosten en winst hadden kunnen opleveren.’’

Ik merk vooraf op, dat de in de cassatie-schriftuur weergegeven overweging van het hof — als hiervoor weergegeven — juist de passage waar het in de klacht om schijnt te gaan, niet vermeldt:

De overweging zet namelijk aldus in:

‘’E.N.C.I. stelt slechts dat haar schade abstract berekend moet worden en dat haar schade gelegen is ....’’

en de klacht houdt in dat E.N.C.I., minstens subsidiair — aan haar vordering ook de concrete schadeberekening (‘’ook indien men alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking neemt’’) ten grondslag heeft gelegd; waarbij zij verwijst naar nr. 17 van haar memorie van grieven en onder a. tot en met e. een vijftal door haar geopperde stellingen, die volgens haar dat standpunt schragen, vermeldt.

De term ‘’abstracte schadeberekening’’ is nogal ingeburgerd, méér dan haar veronderstelde tegenpool, de subjectieve schadeberekening. Hartkamp zegt er in zijn Asser-bewerking (4.I*, 7e druk 1984, blz. 311) het volgende van:

‘’Zolang een deugdelijke motivering van de abstracte schadeberekening ontbreekt en niet duidelijk is aangetoond, wanneer zij wel en wanneer niet moet worden toegepast, mag men m.i. niet spreken van een rechtsregel, maar eerder van een praktisch hulpmiddel, dat in sommige gevallen bij het vaststellen der schadevergoeding goede diensten kan bewijzen.’’

En over de aard van het hulpmiddel zegt hij (blz. 309–310):

‘’Bij toepassing van de abstracte methode houdt de rechter niet zozeer rekening met de bijzonderheden van het betreffende geval en met de subjectieve omstandigheden waarin de benadeelde zich bevindt, maar gaat hij na hoe groot in het algemeen de schade is van een schuldeiser die in een gelijksoortige positie verkeert als de eiser in het geding. De schade wordt dan gelijk gesteld met de op objectieve wijze berekende vermindering die het vermogen van degene jegens wie de aansprakelijkheid bestaat heeft ondergaan.’’

Zwitser, WPNR 5517, 1980, Abstracte of concrete schadeberekening, een verwarrend onderscheid, heeft betoogd, dat de abstract berekende schade de werkelijke schade is. Zie ook G.J.R. de Groot, Grenzen aan de mogelijkheden van een abstracte schadeberekening? Verkeersrecht 1980, blz. 49 e.v.

Het gaat hier om een motiveringsklacht en het voorgaande dient slechts om duidelijk te maken, dat het enkele feit dat het hof aan E.N.C.I. toeschrijft, dat zij haar vordering alleen naar de abstracte methode berekend wil zien, weinig of niets zegt. Dat E.N.C.I. méér heeft aangevoerd dan dat haar schade gelegen is in het productieverlies van 5.910 ton klinker en dat het hof, zonder zijn taak te miskennen, dat meerdere niet onbesproken mocht laten, dat is beslissend voor de al dan niet gegrondheid van de klacht.

Daartoe is van belang dat het hof in rechtsoverweging 6 vaststelt dat E.N.C.I. geen enkele concrete schade heeft gesteld laat staan aannemelijk gemaakt (welke stelling nog enkele keren in rechtsoverweging 7 terugkomt) en dat het geschil zich aldus beperkt tot de vraag of het verloren gaan gedurende een korte tijd van productie-capaciteit op zichzelf genomen een schade betekent die voor vergoeding in aanmerking kan komen.

(Van de zijde van verweerster in cassatie is in de pleitnota pro forma, onder 2, blz. 2–3 aangevoerd, dat de vaststelling beginnende met: ‘’en dat het geschil’’ in cassatie niet bestreden is. Ware dat juist dan zouden de nu besproken klachten reeds daarom falen, maar ik meen dat bijv. deze tweede klacht zich noodzakelijkerwijs óók richt tegen die vaststelling.)

Naar mijn oordeel kon het hof tot het oordeel komen, dat E.N.C.I. geen enkele concrete schade heeft gesteld.

De stellingen, in de cassatieschriftuur onder a–e vermeld betreffen geen concrete schadeposten.

Hierbij moet men zich ook realiseren dat het gevorderde schadebedrag geheel gebaseerd is op de abstracte schadeberekening en aangeeft hoe groot in het algemeen de schade is, die iemand, verkerende in de positie van E.N.C.I. zou lijden (vaste kosten en winst).

Onder a wordt de omvang van de gemiste productie vermeld. Die vaststelling is zeker niet alléén van belang bij concrete schadeberekeningen en houdt zelfs in de concrete methode nog geen schade in (de uitgevallen productie, zou, indien wel tot stand gekomen bijv. verlies hebben opgeleverd).

Onder b wordt in het algemeen gezegd, dat E.N.C.I. elke geproduceerde klinker altijd heeft benut en die 5910 ton klinker ook nodig had. Dit is te vaag als men in aanmerking neemt, dat E.N.C.I. ook heeft gesteld, naar het hof heeft aangenomen en mocht aannemen (eerste onderdeel van het middel) hetgeen is weergegeven in rechtsoverweging 3 van zijn arrest.

Onder c wordt een soort economische wet gelanceerd, die mij niet juist lijkt, maar daarin wordt in elk geval geen concrete schade gepostuleerd.

Onder d wordt aangevoerd dat goederen, die niet bestaan, niet verkocht kunnen worden noch op andere wijze aangewend. Dat is juist maar heeft weinig meer waarde dan een tautologie.

Onder e wordt weergegeven de bestrijding van een oordeel van de rechtbank, die mede uit de toename per ultimo 1969 van de klinkervoorraad afleidde, dat er door het uitvallen van de capaciteit door E.N.C.I. geen schade was geleden.

Dat aldus concrete schade is ‘’gesteld’’ valt m.i. niet vol te houden.

De passage in de memorie van grieven onder 17 houdt in dat de werkelijke vermogensvermindering van de E.N.C.I. beloopt een productieverlies van 5910 ton klinker. Nu is productieverlies op zich genomen (in concreto) niet gelijk te stellen met vermogensvermindering en dus heeft de stelling, wil zij de concrete schadeberekening ten tonele brengen, concrete aanvulling van relevante aard nodig. Maar die komt niet, althans niet dan langs de te vage weg van algemene beschouwingen die ten dele reeds hiervoor zijn besproken.

Het middel klaagt in zijn derde onderdeel over het feit dat het hof in zijn rechtsoverwegingen 6 en 7 heeft vastgesteld dat E.N.C.I. geen enkel werkelijke, concrete schade heeft gesteld.

Ik heb deze klacht reeds in samenhang met het tweede onderdeel van het middel besproken en ondeugdelijk bevonden.

Het vierde onderdeel van het middel houdt in, dat het hof ten onrechte heeft verworpen de primaire stelling van E.N.C.I. dat in dit geval de abstracte wijze van schadeberekening moet worden toegepast.

Allereerst miskent het hof, volgens de klacht, dat indien tengevolge van een ongeval de productie-capaciteit van een bedrijf (tijdelijk) uitvalt de dientengevolge geleden schade (..…) gesteld moet worden op de waarde van de goederen die in het algemeen door de uitgevallen productiemidellen geproduceerd hadden kunnen worden.

Laat mij ter beantwoording van de klacht een voorbeeld ter hulp roepen:

Een fabriek produceert per week van vijf werkdagen 50 auto's, merk A, koopprijs auto voor dealer ƒ. 25.000,-. De productie stagneert door schuld en onrechtmatige daad van X gedurende twee dagen. Er komen maar dertig auto's klaar.

Ik laat nu buiten beschouwing wat E.N.C.I. precies met: de waarde, bedoelt. Aan te nemen valt wellicht dat het de waarde is die een auto bij verkoop aan de dealer voor de fabriek heeft. Nu hangt het er maar van af of de fabrikant die twintig auto's ook had kunnen afzetten als ze wel geproduceerd waren. Is dat niet het geval dan is de waarde nihil of zelfs negatief wegens opslag- en eventueel onderhoudskosten.

In de ‘’abstracte’’ schadeberekeningsmethode zal met het door een bepaalde fabrikant – in zijn omstandigheden niet — kunnen verkopen van die 20 auto's wellicht geen rekening worden gehouden. Normaal is in het algemeen dat men produceert wat men af kan zetten (al zouden uitgevers om die stelling hartelijk of bitter lachen). In die abstracte methode zou — andere kant van het verhaal — misschien ook geen rekening worden gehouden met het feit dat die twintig auto's op een derde reserve-lijn aangemaakt hadden kunnen worden.

Naar mijn idee is dus van groot belang in rechtsoverweging 7, eerste alinea:

‘’De schade bij een onrechtmatige daad welke voor vergoeding in aanmerking komt, dient zo goed mogelijk te worden benaderd. Voor zover er werkelijk, concreet geleden schade is, komt deze voor vergoeding in aanmerking.’’

Dit is algemeen gezegd en misschien te algemeen. Maar van belang is slechts of het opgaat in geval van het ‘’tijdelijk gemis van een genot van een zaak’’ (Onrechtmatige Daad II A, bewerking Mr. A.R. Bloembergen, nr. 25). Die par. 25 vangt aldus aan:

‘’Wanneer de eigenaar of een ander als gevolg van een onrechtmatige daad het genot en gebruik van een zaak mist, wordt de schade concreet, niet abstract berekend. Het gaat niet om het genot dat men had kunnen hebben, maar om het genot dat men gehad zou hebben als de onrechtmatige daad achterwege ware gebleven.’’

In par. 85 van dat werk lezen we vervolgens, dat hier van veel betekenis is dat de benadeelde gehouden is redelijk te handelen ter beperking van de schade. Door benutting van reserve-capaciteit wordt schade beperkt.

In Onr. Daad II A, nr. 93 wordt naar voren gebracht, dat uit die schadebeperkingsplicht — in geval een bedrijfsmiddel door beschadiging tijdelijk onbruikbaar is geworden — voortvloeit dat men gehouden is dit te vervangen door ander ter beschikking staand materiaal.

Volgens het hof heeft E.N.C.I. geen vervangende ovens ingezet, (overw. 4) hoewel zij dat (technisch) zo nodig wel had kunnen doen.

Wie — om naar het voorbeeld terug te grijpen — de twintig auto's ook op de reservelijn kon aanmaken, was ook verplicht dit te doen en zou dan wellicht de kosten van het gereedhouden van reserve-materiaal met het oog op dit soort calamiteiten van de aansprakelijke persoon kunnen opvorderen, maar — uitgaande van het abstracte schadebegrip geheel consequent — heeft E.N.C.I. zodanige schade niet gevorderd.

Wegens het voor dit geval m.i. juiste en redelijke van de concrete schadeberekeningsmethode, kan noch de primaire stelling van onderdeel 4, noch de subsidiaire, dat de waarde der goederen tevens het bedrag der schade uitmaakt: ‘’indien deze goederen een marktprijs’’' noch de meer subsidiaire, indien zij althans

‘’een naar objectieve maatstaven vast te stellen prijs hebben’’

als juist worden aanvaard.

Waar het op aankomt is of wegens het uitvallen van productie-eenheden — mede gelet op de plicht tot schadebeperking — concrete schade is geleden en, natuurlijk, gesteld is dat zij concreet is geleden.

Het enkele feit van het uitvallen van productie, brengt noch op de primaire, noch op de subsidiaire, noch op de meer subsidiaire grond mee, dat in concreto schade is geleden.

Het hof kon bij zijn bekrachtiging van het afwijzend vonnis rekening houden met het feit

a) dat elf maanden na de stagnatie de voorraad klinker groter was dan eind 1968;

b) de, aanwezige, reservecapaciteit niet was aangesproken waaruit wel niet blijkt, maar toch aannemelijk wordt, dat

(a) geen concrete schade is geleden door de stagnatie, (b) eventueel dreigende concrete schade kon en (rechtens) moest worden afgewend. Daarbij gevoegd het feit, dat geen echte, hard-concrete schadefactoren werden gesteld, lijkt mij dat het hof tot zijn hier bestreden oordeel in redelijkheid kon komen.

Tenzij men een zéér abstracte schadeberekeningsmethode voorstaat, die om met Hartkamp te spreken gehéél uit het oog verliest, dat ‘’zij moeilijk in overeenstemming kan worden gebracht met het vooropgezette beginsel, dat de in werkelijkheid geleden schade moet worden vergoed’’ (blz. 311).

Onderdeel 5 van het middel luidt aldus:

‘’Ten onrechte overweegt het hof dat E.N.C.I. niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij ‘’concrete’’ of ‘’werkelijke’’ schade heeft geleden en ten onrechte wijst het hof de vordering van E.N.C.I. af en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.’’

In onderdeel 3 van het middel valt blijkbaar de nadruk op het niet-gesteld zijn van concrete schade, hier op het niet aannemelijk gemaakt zijn daarvan.

Het is niet onmogelijk, dat men niet gestelde schade wel aannemelijk maakt (zij het weinig waarschijnlijk) maar het is geloof ik wel onmogelijk niet gestelde schade, die toch in het proces wel aannemelijk is gemaakt of geworden, toegewezen te krijgen, zodat E.N.C.I. als de Hoge Raad oordeelt, dat de derde klacht faalt, bij deze, vijfde, klacht, geen belang heeft.

Dat het hof de vordering van E.N.C.I. ten onrechte heeft afgewezen is een niet nader geadstrueerde klacht, en die zal dus het lot moeten delen van de klacht, waarmee zij is verbonden (tenzij op andere gronden het arrest geen stand zou kunnen houden). Iets dergelijks geldt ook voor het aan het hof gemaakte verwijt, dat het het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd.

Middelonderdeel 6 richt zich tegen rechtsoverweging 7 van het hof voor wat betreft de navolgende passage:

‘’Dat E.N.C.I. meer productie-capaciteit zou hebben gehad als de aanrijding niet zou hebben plaatsgevonden, is niet relevant, omdat E.N.C.I. uitdrukkelijk niet heeft gesteld en in ieder geval niet aannemelijk heeft gemaakt of te bewijzen aangeboden, dat zij door dit gemis minder omzet heeft gehad of meer klinker van derden heeft moet inkopen.’’

Deze overweging wordt als (in strijd met het recht en) onbegrijpelijk bestreden. Op het eerste gezicht lijkt de klacht juist. Immers bij memorie van grieven onder 19 heeft E.N.C.I. doen aanvoeren:

‘’Verder is aantoonbaar dat E.N.C.I. de 5910 ton klinker zonder problemen had kunnen verkopen c.q. had kunnen aanwenden (of anders gezegd, dat redelijkerwijze aangenomen mag worden, dat de E.N.C.I. bedoelde 5910 ton klinker had kunnen verkopen c.q. had kunnen aanwenden). Appellante biedt zulks dan ook te bewijzen aan.’’

Namens Lindelauf is in cassatie aangevoerd, dat noch in deze passage noch in de citaten vermeld bij onderdeel 2 (a–e) de stelling is terug te vinden dat E.N.C.I. door het gemis aan productiecapaciteit minder omzet heeft gehad. Daarop is namens E.N.C.I. gerepliceerd dat, kort gezegd, die vermindering van omzet blijkt uit het feit, dat de niet geproduceerde hoeveelheid klinker gemakkelijk verkocht had kunnen worden. In zoverre ben ik het wel met E.N.C.I. eens. Het woord ‘’omzet’’ is niet onmisbaar.

Maar toch blijkt uit het tussen haken gestelde van het citaat weer, dat hier alleen op de in het algemeen gewone situatie wordt gedoeld, niet op de bijzondere van dit geval. Aan het in de schriftuur weergegeven citaat gaat onder meer het navolgende vooraf:

‘’Gelet op de grote hoeveelheden klinker die werden en worden geproduceerd is het de E.N.C.I. onmogelijk aan te geven dat zij vanwege de onderhavige questie op enig punt nee heeft moeten verkopen jegens een afnemer.’’

Wat betekent dat anders dan dat E.N.C.I. toegeeft niet in concreto te kunnen bewijzen, dat deze stagnatie in de productie haar verkoop-omzet heeft geschaad en slechts volhoudt, dat zij, zoals iedereen in het algemeen, het geproduceerde ook pleegt te verkopen, omdat dat de in het algemeen genomen gewone gang van zaken is (‘’redelijkerwijze’’). Nu daarnaast kan worden vastgesteld dat even te voren (onder 18) door E.N.C.I. werd erkend dat in 1969 slechts 2000 ton klinker elders is ingekocht en dat in 1969 geen extra kwantiteiten zijn ingekocht, kon daaruit in ieder geval worden afgeleid dat E.N.C.I. niet aannemelijk heeft gemaakt of te bewijzen aangeboden, dat zij door dit gemis minder omzet heeft gehad of meer klinker van derden heeft moeten inkopen. Dat is voldoende omdat het oordeel van het hof daarop zelfstandig kan steunen, indien niet waar mocht blijken, dat E.N.C.I. op dit punt onvoldoende heeft gesteld.

De (verbeterd gelezen) subsidiaire klacht van middelonderdeel 6 inhoudende, dat het hof niet zonder nadere redengeving had mogen beslissen dat E.N.C.I. niet minder omzet heeft gehad en/of meer klinker van derden heeft moeten inkopen, faalt naar het mij voorkomt — ik moet alsmaar hetzelfde zeggen — omdat het hof dat uit de stukken en stellingen van E.N.C.I. — in onderling verband en samenhang gezien — heeft kunnen afleiden. En dat heeft het hof, naar het tot uitdrukking brengt in zijn arrest, ook gedaan.

Wat de bewijsaanbieding onder 19 van de memorie van grieven betreft heb ik aan mijn mening reeds uiting gegeven. Het algemene bewijsaanbod onder 21 van die memorie heeft het hof kennelijk te weinig gespecificeerd geacht om op die grond E.N.C.I. tot bewijs toe te laten, te meer daar E.N.C.I. eigenlijk te kennen had gegeven op dit punt geen (concreet) bewijs te kunnen leveren.

Ik kom tot de conclusie dat het middelonderdeel in zijn geheel vruchteloos is voorgesteld.

Het zevende onderdeel van het middel — een werkgelegenheidsaanbod volgens de advocaat van verweerster in cassatie — gaat over de reserve-ovencapaciteit en bevat, vergis ik me niet, drie subonderdelen.

Alle subonderdelen gaan ervan uit, dat het hof ten onrechte — de wederspraak van E.N.C.I. ten spijt — heeft aangenomen, dat er reserve-ovencapaciteit, welke benut kon worden aanwezig was.

Het hof heeft echter kunnen beslissen, dat dit wel het geval was, nu E.N.C.I. met betrekking tot haar (door Lindelauf bestreden) stelling, dat het ook technisch onmogelijk was reserve-capaciteit te benutten, niet een voldoende geconcretiseerd bewijsaanbod heeft gedaan, terwijl de juistheid van die stelling overigens ook nog op de in die rechtsoverweging 7 aangegeven gronden onaannemelijk is. Omdat het oordeel van het hof reeds genoeg fundament vindt in het onvoldoende geconcretiseerd bewijsaanbod, heeft E.N.C.I. bij het derde sub-onderdeel van deze klacht, dat ingaat op de ‘’overigens-overweging’’ cassatietechnisch géén belang.

Het middelonderdeel kan, naar mijn indruk, niet slagen.

Het achtste middelonderdeel betoogt ten eerste dat het hof ten onrechte belang hecht aan de reserve-ovencapaciteit daar niet valt in te zien op welke wijze een eventuele ovencapaciteit van invloed kan zijn op de door het uitvallen van de ovens geleden schade, omdat het hof daardoor miskent dat op E.N.C.I. geen enkele plicht rustte haar reserve-ovencapaciteit te benutten, althans miskent het hof aldus, dat het niet benutten daarvan niet van invloed is op de door E.N.C.I. geleden schade.

Mijn eerste opmerking — betrekking hebbend op het gehele middelonderdeel — is dat zo de beslissing van het hof gedragen kan worden door wat het aan zijn arrest elders dan onder rechtsoverweging 4 en 5, ten grondslag heeft gelegd — en dat is m.i. het geval — deze overwegingen onder 4 en 5, hoewel niet ter zake doende, geen grond opleveren voor cassatie.

Dat zij wel ter zake doen heb ik hierboven getracht aannemelijk te maken. Naar mijn mening — en die staat niet alléén — rustte op E.N.C.I. wel de plicht haar (eventuele) schade door het benutten van reserve-capaciteit te beperken en dat zij die reserve-capaciteit desondanks niet benut heeft, is een reden te meer om aan te nemen dat zij geen concrete schade hééft geleden (HR 31 maart 1950, NJ 1950, 592, m.nt. Ph.A.N.H., R.T.M.I; A.A 1, blz. 80 J.H.B.).

Ook, zo meen ik althans, kan niet gezegd worden dat het hof meer in bijzonderheden had moeten aangeven, waarom die plicht tot schadebeperking ook in dit geval, of nu juist in dit geval bestond. Wat verder in het derde onderdeel van deze achtste klacht nog te berde wordt gebracht stuit af op het feit, dat het bestredene deel uitmaakt van een overweging, die zo zij niet ten overvloede is gegeven, een tweede zelfstandige motivering, naast een eerste, die zelf en zelfstandig de conclusie van het hof kan dragen oplevert.

Nog 3 slotopmerkingen:

1. Het (naar aan te nemen valt) toekomende burgerlijk recht bepaalt in art. 6.1.9.3 eerste zin:

‘’De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.’’

In de M.v.Antw. II wordt dienaangaande opgemerkt, dat de rechter bij de begroting van de schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden een grote mate van vrijheid heeft, maar dat zijn beslissing in cassatie toetsbaar is. De vraag welke schadebegroting het meest met de aard van de schade in overeenstemming is, komt mij voor zéér verweven te zijn met de feiten, zodat cassatie slechts zal kunnen plaatsvinden bij duidelijke overschrijding der grenzen. Als ik dat verkeerd zie, betekent dat, dat de Hoge Raad – ongetwijfeld in een reeks van jaren zo niet in decennia — op basis van deze zeer vage norm — een tot in details geordend systeem zal moeten gaan opbouwen.

Kortom, ik zou menen, dat dit arrest van het Bossche Hof ook door de beugel van art. 6.1.9.3 kan.

2. Ik houd mij voor, dat ik in deze zaak onvolledig ben geweest in het in mijn beschouwing betrekken van ter zake dienende en van de voor zover van direct belang ongeveer bij het proefschrift van Bloembergen aanvangende doctrine. Maar ‘’the work must be done’’ en meer tijd was niet beschikbaar. Een bespreking van de annotatie van Rutten bij HR 16 juni 1961, NJ 1961, 444 zou reeds pagina's kunnen vullen. Met Rutten en met Hartkamp heb ik gemeen een zekere huiver voor de abstracte methode, waar zij duidelijk divergeert van de concrete schadeberekening (en dus zelfstandig belang krijgt) omdat ‘’de mensen’’ — en daar gaat het toch om — moeilijk kunnen begrijpen, dat zij een schade moeten vergoeden, die de wederpartij niet geleden heeft, maar die mensen in de omstandigheden van die wederpartij in het algemeen in zo'n geval wel zouden lijden. Waarom kan iemand die zelf horloge-reparateur is, bij schade aan zijn horloge dat hij zelf herstelt (en ter beperking van de schade zelf herstellen moet) toch het officieel tarief in rekening brengen? Zulk een aansprakelijke heeft natuurlijk geluk, maar vloeit aansprakelijkheid niet vaak uit ‘’pech’’ voort en gaat het er bij schadevergoeding eigenlijk niet om dat de gedupeerde geen schade lijdt? Veel minder moeite heb ik met de objectieve schadevergoeding ten behoeve van wie een deuk in zijn auto laat zitten of zelf provisorisch wat opknapt. Want zo iemand blijft met een waardevermindering zitten.

Kortom: ik zou menen, dat het hof in deze zaak het (niet) bestaan van schade (de onderkant van ‘’begroting’’) op zodanige wijze heeft vastgesteld als het meest (in elk geval voldoende) overeenkomt met het patroon, waarbinnen zo'n ‘’schade’’ valt.

3. Zou echter de zéér abstracte methode hier toepassing moeten vinden, dan is al het voorgaande voor niets gezegd. Of is het standpunt van E.N.C.I. eigenlijk toch meer een wissel op de eeuwigheid? Iedere klinker, die wij produceren wordt ooit verkocht.

Maar mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,