HR, 03-02-1984, nr. 12165

na.-

Nr. 12.165

Zitting 18 november 1983.

Mr. Biegman-Hartogh.

Conclusie inzake:

N.V. Interpolis Schade

t e g e n

X

Edelhoogachtbaar College,

1. Wederom wordt het oordeel van Uw Raad gevraagd over verzwijging in de zin van art. 251 WvK, en wel in een geding waarin eerst tijdens de behandeling van het hoger beroep de uitspraak van Uw Raad van 18 december 1981 inzake [A] /Assuradeuren aan partijen bekend werd. Het formulier voor het aanvragen van de verzekering behelsde dan ook nog geen vraag naar een strafrechtelijk verleden van verweerder in cassatie, de verzekeringnemer (die Uw Raad verzoekt zijn naam niet bekend te maken; ik zal hem met X aanduiden).

2. In dit geding staat, voor zover thans van belang, vast dat X medio 1978 eigenaar werd van een terrein met enkele gebouwen, en dat hij een overeenkomst heeft gesloten met Interpolis tot verzekering van dit onroerend goed tegen brand voor een verzekerd bedrag van in totaal ƒ 3.750.000,--. In september 1979 is door onbekende oorzaak brand ontstaan in het hoofdgebouw, waarna X veroordeling vorderde van Interpolis onder meer tot betaling van een bedrag van ƒ 855.037,- en nogmaals eenzelfde bedrag nadat herstel zal hebben plaats gevonden.

Interpolis weigerde betaling met een beroep op art. 251 WvK: verzwijging van aan de verzekerde bekende omstandigheden van dien aard dat de overeenkomst niet, of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten, indien de verzekeraar van de ware staat der zaak had kennis gedragen. Tot staving van dit beroep werd onder meer aangevoerd dat X een strafrechtelijk verleden had, waarvan hij bij de aanvraag geen melding had gemaakt. Daar X slechts een enkele verkeersovertreding en een oud proces-verbaal wegens dronkenschap erkende, belastte de Rechtbank Interpolis met het bewijs van haar stellingen.

Van dit tussenvonnis ging Interpolis in hoger beroep en X stelde incidenteel appel in.

3. Het Hof stelde in rov. 3 vast dat het aanvraagformulier i.c. geen vraag naar het strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer bevatte, en in rov. 4 sub b dat

"van een strafrechtelijk voor de onderwerpelijke verzekering relevant verleden van X geen sprake is"

zodat (rov. 5)

"de door Interpolis ... verstrekte gegevens... geenszins X noopten het stilzwijgen over dat verleden ... te verbreken en uit dat stilzwijgen niet kan worden afgeleid, dat X zich daarin hulde met de bedoeling zich daardoor een verzekering te verschaffen, welke Interpolis, zo zij met dat verleden bekend zou zijn geweest, niet of niet onder dezelfde voorwaarden gesloten zou hebben".

Vervolgens werd overwogen (rov. 6):

"dat nu Interpolis in hoger beroep geen andere omstandigheden heeft aangevoerd ter staving van haar stelling, dat X onvoldoende betrouwbaar is als contractspartner ... dan die, welke hierboven zijn besproken, en zij ook geen openbaring van andere zodanige omstandigheden in het uitzicht heeft gesteld, geen termen aanwezig zijn Interpolis tot nader bewijs toe te laten, noch om in Duitsland nadere gegevens op te vragen als door Interpolis voorgesteld...",

en na vernietiging van het vonnis van de Rechtbank wees het Hof de vorderingen van X zonder meer toe.

4. Met name de sub 3 geciteerde overwegingen worden door Interpolis bestreden in een uit verschillende onderdelen en subonderdelen bestaand middel van cassatie. Gemakshalve heb ik de door Interpolis aangebrachte nummering van 1) t/m 7) van de onderdelen van 's Hofs betoog in rov. 4 sub b. gevolgd.

De volgorde van Interpolis van de (sub)onderdelen van het middel zal ik echter niet op de voet volgen; het leek mij beter na enkele algemene opmerkingen (nrs. 5 t/m 8) te beginnen met de bespreking van onderdeel d) (nrs. 9 t/m 11), vervolgens onderdeel e1) (in no. 12) te behandelen en tenslotte — kort — de onderdelen a1), a2) en c3) en c2), b), c1) en e2) in de nrs. 13 t/m 17. In een weer enigszins andere volgorde wordt het middel namens X weersproken.

5. In het arrest [A] /Assuradeuren, HR 18-12-1981 NJ 1982, 570 BW, AA 1982, 526 met noot Verkade, Verkeersrecht 1982, 46 met commentaar van H.D.M. Mulder op p. 245 en 279 e.v., besliste Uw Raad dat indien in het vragenformulier van de assuradeur geen vraag naar het strafrechtelijk verleden van de aspirant-verzekerde is opgenomen,

"stilzwijgen omtrent dit verleden niet kan leiden tot nietigheid van de verzekering krachtens art. 251 K. ... tenzij de verzekerde zijn strafrechtelijk verleden heeft verzwegen met de bedoeling zich daardoor een verzekering te verschaffen, die de verzekeraar, zo hij met dit verleden bekend zou zijn geweest, niet of niet onder dezelfde voorwaarden gesloten zou hebben".

6. Het schijnt mij toe dat met deze overweging de bijzondere regel van art. 251 K. betreffende het sluiten van een verzekeringsovereenkomst is teruggebracht in het stelsel van regels betreffende het sluiten van overeenkomsten in het algemeen. Ten aanzien van overeenkomsten in het gemene recht geldt immers dat in beginsel partijen op elkaars verklaringen, resp. weglaten van verklaringen, mogen afgaan; wanneer de ene partij niet aangeeft dat een bepaald gegeven — zoals het al dan niet bestaan van een strafrechtelijk verleden van de wederpartij — voor hem van essentieel belang is voor het sluiten van de overeenkomst, en hij naar vele andere feiten wel, maar naar dat essentiële feit niet vraagt, dan behoeft een niet-deskundige wederpartij het essentieel-zijn van dit feit ook niet te weten of begrijpen, en dan kan ondanks zijn verzwijging ervan een geldige overeenkomst tot stand zijn gekomen (zie Contractenrecht (Blei Weissmann) no. 28 en de in no. 25 genoemde arresten HR 17-12-1976 NJ 1977, 241 GJS (Misverstand) en HR 13-3-1981 NJ 1981, 635 CJHB (Haviltex) en voorts no. 18 begin en sub e ad art. 3.2.3. NBW). De oude opvatting omtrent art. 251 K., inhoudend dat óók als er niet naar wordt gevraagd en als de verzekerde er de consequenties niet van doorzag, zijn stilzwijgen op een voor de assuradeur essentieel punt de verzekering nietig maakte, vormde een uitzondering op het gemene recht, die na de uitspraak van uw Raad in het arrest [A] heeft afgedaan. In dezelfde zin Mulder in zijn bovenvermeld commentaar op dit arrest, Verkeersrecht 1982 p. 252/3 en p. 284; vergl. reeds Polak-Scheltema-Mijnssen 1978 p. 203 e.v. en Dorhout Mees III 1980 nrs. 7.16 en 7.36.

7. Een afwijking van het gemene recht vormt evenmin de in de geciteerde overweging van Uw Raad gemaakte uitzondering voor het geval de verzekeringnemer met zijn zwijgen de bedoeling had de verzekeraar om de tuin te leiden; dat is immers een toepassing van de regels die gelden bij het civielrechtelijk begrip bedrog (zie Asser-Rutten 4-II 1982 p. 133 e.v., Compendium H. Drion no. 265, Compendium NBW Hartkamp no. 71 sub b, Compendium Hijma/Olthof no. 54, A. van Oven, Handelsrecht 1981 p. 311)

8. Of een verzekeringnemer in een bepaald geval deze bedoeling heeft gehad, kan, wanneer hij dit niet zelf erkent, alleen worden aangetoond met behulp van vermoedens, te putten uit de omstandigheden van het geval, zoals bijv. de kennis van verzekeringsrecht die een partij, gezien zijn ontwikkeling en beroep, kan bezitten (in casu, was X makelaar in onroerend goed), zijn financiële omstandigheden, enz. Het is echter — zoals namens verweerder tevreden wordt opgemerkt — de verzekeraar die een en ander moet bewijzen, hetgeen vaak niet gemakkelijk is, zie G. de Groot in de Bisdom-bundel p. 79–80, E. Korthals Altes in R.M. Themis 1982 p. 203 en Van Oven a.w. p. 313; wat meer genuanceerd de Adv.-Gen. ten Kate in zijn conclusie voor HR 19 mei 1978 NJ 1978, 607 BW p. 2014 rk., die van mening is dat de verzekeraar niet onder alle omstandigheden het volle bewijsrisico behoeft te dragen; Mulder, a.w. p. 281/282, geeft enkele mogelijkheden ter oplossing van het bewijsprobleem; en soms kunnen, zoals in het strafrecht, ook evidente leugens wel eens bijdragen tot het bewijs, namelijk van het tegendeel van wat werd beweerd). De vaststelling door de rechter dat in het gegeven geval de verzekerde wel of niet de bedoeling heeft gehad de verzekeraar te misleiden, is feitelijk van aard en dus niet cassabel.

9. Wel kan in cassatie worden getoetst of het Hof hierbij op de juiste wijze te werk is gegaan, en of 's Hofs gedachtengang daarbij voldoende duidelijk uit zijn overwegingen is af te lezen. En in dit opzicht meen ik dat onderdeel d) van het middel doel treft.

10. Van wezenlijk belang in deze zaak lijkt mij, dat het arrest [A] werd gepubliceerd op een tijdstip dat het onderhavige geding reeds lang aanhangig was. Interpolis had derhalve vóór het sluiten van de overeenkomst geen gelegenheid gehad haar vragenformulier aan te passen aan de rechtstoestand, ontstaan door dit arrest (dat tevens aansluit bij lid 3 van art. 7.17.1.4 NBW, naar ik meen; het minst aanstootgevend zonder aan effectiviteit in te boeten schijnt mij toe de door Verkade, a.w. p. 529 vermelde verklaring, af te leggen door de verzekeringnemer, dat hij géén strafrechtelijk verleden heeft); en evenmin heeft Interpolis in eerste aanleg haar stellingen op de nieuw ontstane rechtssituatie kunnen richten; dit was haar niet eerder mogelijk dan bij pleidooi in appel.

Met Interpolis komt het mij dan voor dat het in overeenstemming met een goede procesorde zou zijn geweest als het Hof beide partijen in deze — toch bepaald geen bagatelzaak — nog de gelegenheid had geboden omtrent de inmiddels gewijzigde juridische situatie in debat te treden. Ten minste had het Hof in dit geval, naar ik meen, niet stilzwijgend voorbij mogen gaan aan het door Interpolis met het oog op die nieuw ontstane rechtssituatie gestelde. Deze partij heeft immers in haar pleidooi voor het Hof (blijkens pleitnota p. 3–5 sub 5 t/m 9) nog gewezen op zekere omstandigheden, zoals met name het doen opwaarderen van het onroerend goed, het verstrekken van valse opgaven hierover, enz., die van belang konden zijn voor het bewijs van X' bedoeling om de assuradeur te misleiden; het Hof is hierop echter niet ingegaan (zie ook rov. 6, eerste zinsnede). M.i. ten onrechte: het procesrecht heeft immers tot taak alle betrokken belangen van de wederzijdse partijen op behoorlijke wijze aan de orde te doen komen (zie Th.B. ten Kate in de Haardt-bundel: Een goede procesorde, 1983 p. 71 en 78). En weliswaar kan de rechter stellingen van één der partijen, die in een zeer laat stadium van het geding worden opgeworpen, terzijde laten omdat aan het debat ééns een einde moet komen (dezelfde schrijver p. 81 met de in noot 51 genoemde rechtspraak; het arrest van 14-1-1983 RvdW 1983, 29 is thans ook gepubliceerd in NJ 1983, 457 ( [B] ), maar dit wordt anders als het debat nauwelijks was begonnen omdat zich tijdens het geding een nieuwe juridische situatie had voorgedaan. Dan moet, dunkt mij, weer de hoofdregel gelden: partijen moeten de gelegenheid krijgen hun standpunten naar voren te brengen, en de rechter moet vervolgens aan de door hen aangevoerde wezenlijke stellingen aandacht besteden. Zie HR 6-4-1979 NJ 1980, 34 CJHB, en ten aanzien van het geding na verwijzing door Uw Raad: S.K. Martens in 2000 Weken rechtspraak p. 81 e.v., HR 28-3-1980 NJ 1980, 489 PAS met de conclusie van mr. Ten Kate op p. 1578 rk. en HR 19-12-1980 NJ 1981, 266.

11. Of de pleitnota in appel in dit geval tot de processtukken kan worden gerekend, is irrelevant voor de vraag of het Hof al dan niet rekening behoorde te houden met de stellingen die Interpolis bij pleidooi met het oog op de nieuwe juridische situatie heeft aangevoerd (zie het arrest [B] rov. 3.5).

Op grond van het bovenstaande acht ik onderdeel d) van het middel gegrond.

12. Dan zou ik nu eerst aan de orde willen stellen onderdeel e1), waarin Interpolis aanvoert dat het Hof, in strijd met een goede procesorde en/of met art. 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (the right to a fair and public hearing), afwijzend heeft beslist op haar verzoek — kort gezegd — het strafblad van X op te vragen.

Juist is de stelling van Interpolis dat de rechter als regel gehouden is beide partijen de gelegenheid te bieden, niet alleen tot het aanvoeren van hun stellingen (zie boven sub 10), maar eveneens tot het bijbrengen van bewijs daarvoor. Hij is echter — dacht ik — niet gehouden één van de partijen in een civiel geding behulpzaam te zijn bij het verzamelen van bewijsmateriaal tegen de andere partij. En het gaat mij wat vér van een rechter — en dit nog wel in naam van een goede procesorde en van een fair trial — te verwachten dat hij, telkens als de betrouwbaarheid van één der partijen in het geding van belang zou kunnen zijn, diens strafblad opvraagt (een last tot huiszoeking kan wellicht ook dienstig zijn?) opdat de wederpartij daarmee zijn proces kan winnen (zo ook het Hof Amsterdam 2-7-1981 NJ 1982, 537). De Wet op de justitiële documentatie en op de verklaringen omtrent het gedrag (wet van 15-8-1955, S. 395, Kluwers wetboeken B, VIIIC no. 3) kent, blijkens (onder meer) de artikelen 11 t/m 15 in samenhang met de bijbehorende uitvoeringsbesluiten (VIIIC nrs. 3a t/m 3k), een gesloten stelsel, waarin limitatief wordt aangegeven welke personen of instellingen in het openbaar belang bevoegd zijn een uittreksel te ontvangen, en met welk doel, en assuradeuren worden daarbij niet genoemd. En aangezien zo'n uittreksel aan de rechter wordt verstrekt ten behoeve van zijn rechtsprekende taak (voornamelijk op strafrechtelijk gebied, maar ook wel in het burgerlijk recht, zie bijv. art. 327 Boek 1 BW over ontzetting van een voogd), zou hij misbruik maken van zijn bevoegdheid indien hij deze zou gebruiken eenzijdig ten dienste van particuliere belangen als thans in het geding zijn. En dan spreek ik nog niet eens over schending van het recht op privacy, welk recht is neergelegd in art. 8 van het Verdrag van Rome.

De nationaliteit van de betrokkene, of de vraag of het om een Nederlands of een Duits strafblad gaat, is hierbij uiteraard van geen enkel belang.

Het is dus terecht, en bepaald niet onbegrijpelijk, dat het Hof het hier bedoelde verzoek van Interpolis heeft afgewezen.

Voor zover het onderdeel nog suggereert dat het Hof aan het verzoek niet heeft voldaan omdat het weinig verwachtingen had van het te verkrijgen bewijsmateriaal, mist het m.i. feitelijke grondslag.

13. Een en ander neemt niet weg dat Interpolis de door haar gestelde feiten wellicht ook zonder strafblad zal kunnen bewijzen op een wijze als in een civiel geding gebruikelijk — en voldoende — is; in een burgerrechtelijk proces kan immers met een mindere mate van zekerheid omtrent de feiten worden volstaan dan in een strafrechtprocedure wordt vereist (vergelijk art. 1956 BW). En daarmee kom ik toe aan de onderdelen a1), a2), a3), c2) en c3).

14. Onderdeel a) betreft het beroep van Interpolis — ter staving van de door haar gestelde verzwijging door X — op een strafrechtelijke vervolging van X in 1974 terzake van bedrog en meineed, welke vervolging is "eingestellt" (geseponeerd) "wegen Schuldunfähigkeit".

De kwestie is nu wat in dit verband moet worden verstaan onder het begrip "strafrechtelijk verleden". Als het bijv. gaat om een vraag van recidive, van belang voor de straftoemeting, dan mag slechts worden gelet op feiten die bij onherroepelijke uitspraak ten laste van de verdachte bewezen zijn geacht. Een vrijspraak telt bij déze vraag naar een "strafrechtelijk verleden" niet mee, laat staan een sepot waarbij een onderzoek door de rechter naar het bewijs van het ten laste gelegde feit nog niet eens heeft plaats gehad.

Maar als het gaat om een verzwijging in de zin van art. 251 K., dan zou ik me heel goed kunnen voorstellen dat een sepot of een vrijspraak van bedrog of meineed wegens "Schuldunfähigkeit" een assuradeur zo mogelijk nog meer zal afschrikken dan een veroordeling voor dergelijke feiten.

Naar mijn mening behoort een zodanige uitspraak dan ook in het kader van art. 251 K. mede onder het begrip "strafrechtelijk verleden" te vallen — ook een dergelijke omstandigheid kan men immers verzwijgen met de bedoeling zich daardoor een verzekering te verschaffen die de verzekeraar, zo hij ermee bekend zou zijn geweest, niet of niet onder dezelfde voorwaarden gesloten zou hebben. Derhalve had m.i. het Hof in rov. 4b sub 1) niet mogen oordelen dat "van een strafrechtelijk voor de onderwerpelijke verzekering relevant verleden van X geen sprake is", althans niet zonder aandacht te schenken aan het door Interpolis gestelde strafbare feit, beweerdelijk door X in 1974 gepleegd.

En hetzelfde geldt, dunkt mij, eveneens voor de in onderdeel c2) genoemde strafrechtelijke vervolging en vrijspraak van X door het Amtsgericht, en in hoger beroep door het Landesgericht, te Düsseldorf terzake van bedrog.

De onderdelen a1), a2), a3), c2) en c3) acht ik derhalve gegrond.

15. In onderdeel b) wordt aangevoerd dat het Hof "het feit van 1971" (zie rov. 4b sub 4) niet buiten beschouwing had mogen laten, nu Interpolis had gesteld dat nader bewijs hiervan nodig was, zulks te leveren met de hulp van het Hof.

Waar echter naar mijn idee het Hof geenszins gehouden was zijn medewerking te verlenen aan het verzamelen van bewijsmateriaal voor Interpolis (zie boven sub 12), en Interpolis had aangegeven zelf niet in staat te zijn nadere gegevens omtrent dit feit te verschaffen, mocht het Hof aan het hier bedoelde feit als onbewezen voorbijgaan.

16. Onderdeel c1) lijkt uit te gaan van een verkeerde lezing van 's Hofs arrest, nu het onbegrijpelijk acht het verband tussen rov. 4b sub 7) en die sub 5), terwijl m.i. een dergelijk verband door het Hof niet is gelegd; het sub 5) overwogene staat los van hetgeen het Hof sub 7) overweegt.

17. Onderdeel e2) tenslotte heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus geen bespreking.

18. Wegens gegrondbevinding van de onderdelen a), c2), c3) en d) van het middel concludeer ik tot vernietiging van het arrest a quo met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,