HR, 20-01-1984, nr. 12208

Documentgegevens:

ECLI:NL:PHR:1984:AG4741

Instantie

Hoge Raad

Datum

20-01-1984

Zaaknummer

12208

LJN

AG4741

Roepnaam

Heymans/Laroo

Vakgebied(en)

Huurrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:1984:AG4741, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 20‑01‑1984; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:1984:AG4741

ECLI:NL:PHR:1984:AG4741, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 20‑01‑1984

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1984:AG4741

Vindplaatsen

Uitspraak 20‑01‑1984

Inhoudsindicatie

20 januari 1984

Eerste Kamer

Nr. 12.208

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: Mr. J.C. van Oven,

VT-HR 10/3/1983,

t e g e n

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: Mr. G.J.J.C. van Nispen.

1. Het geding in feitelijke instanties

[verweerder] heeft bij exploot van 30 januari 1979 [eiseres] gedagvaard voor de Katonrechter te Amsterdam en, stellende dat hij, op 30 december 1974 door koop eigenaar geworden van het pand [a-straat 1] te [woonplaats], de huur van de benedenwoning in dat pand tegen 1 oktober 1975 had opgezegd, op grond van het bepaalde in art. 18, tweede lid, onder d van de Huurwet gevorderd dat [eiseres] zou worden veroordeeld de door haar bewoonde benedenwoning binnen twee maanden na betekening van het te wijzen vonnis te verlaten en te ontruimen.

Nadat [eiseres] tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter, omdat inmiddels de wet van 21 juni 1979, S. 330, in werking was getreden, bij tussenvonnis van 17 oktober 1979 [verweerder] in de gelegenheid gesteld om een woonvergunning over te leggen als bedoeld in art. 1623e lid 4, BW en — mede met het oog op ‘’de vraag of de huidige woonruimte van eiser passend is voor gedaagde’’ — een plaatselijke bezichtiging gelast van zowel het perceel [a-straat 1] als het perceel [b-straat 1]’’ (de gehuurde woning van [verweerder]). Deze descente heeft plaatsgevonden en partijen hebben daarna elk een akte genomen, waarbij [verweerder] een verklaring van zijn verhuurder in het geding bracht, inhoudende dat hij bereid was [eiseres] als huurster te accepteren; [eiseres] betoogde dat de aangeboden woning aan de [b-straat], gezien de samenstelling van haar gezin (4 personen), niet passend was.

Bij tussenvonnis van 14 mei 1980 heeft de Kantonrechter vervolgens overwogen dat gebleken was dat [verweerder] dringend behoefte had aan de door [eiseres] bewoonde woning, maar evenzeer dat de woning van [verweerder] niet als voor [eiseres] passend is aan te merken, immers te klein is. Hij stelde daarom [verweerder] in de gelegenheid desgewenst andere passende woonruimte aan te bieden of met goede grond te stellen dat blijkt dat zodanige woonruimte voor [eiseres] beschikbaar is. Bij tussenvonnis van 23 juli 1980 heeft de Kantonrechter vervolgens een comparitie van partijen gelast, zo mogelijk in tegenwoordigheid van een vertegenwoordiger van een makelaarskantoor, teneinde de mogelijkheden na te gaan om passende woonruimte voor [eiseres] te verkrijgen.

Nadat deze comparitie was gehouden, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 26 november 1980 de vordering toegewezen, met bepaling van een ontruimingstermijn van zes maanden. Hij verklaarde zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Tegen deze vonnissen heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te [woonplaats], waarna [verweerder] incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij vonnis van 23 december 1981 heeft de Rechtbank [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen de vonnissen van de Kantonrechter van 17 oktober 1979 en 23 juli 1980, het vonnis van 14 mei 1980 bekrachtigd en, alvorens verder te beslissen, een inlichtingen-comparitie gelast. Bij vonnis van 13 oktober 1982 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter van 26 november 1980 bekrachtigd.

De vonnissen van de Rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de vonnissen van de Rechtbank heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen bepleit door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Ten Kate strekt tot verwerping van het beroep tegen het tussenvonnis van 23 december 1981, tot vernietiging van het vonnis van 13 oktober 1982 en tot verwijzing van de zaak naar de Rechtbank te [woonplaats]. De conclusie is aan dit arrest gehecht.

3. Beoordeling van het middel

3.1 [verweerder] die bij inleidende dagvaarding had gesteld dat het gezin van [eiseres] bestond uit vier personen — zijzelf en haar drie kinderen — heeft nadien, ter toelichting waarom de woning aan de [b-straat 1] te [woonplaats] voor [eiseres] passend zou zijn, aangevoerd dat het gezin van [eiseres] in feite slechts uit drie personen bestond, omdat de jongste dochter van [eiseres] niet langer thuis woonde. [eiseres] heeft daartegenover volgehouden dat haar gezin wel degelijk uit vier personen bestond en daarvan is blijkens zijn eindvonnis de Kantonrechter uitgegaan, kennelijk ook reeds bij het in zijn tussenvonnis van 14 mei 1980 neergelegde oordeel dat de woning aan de [b-straat] niet als voor [eiseres] passende woonruimte is aan te merken, immers te klein is.

In zijn incidenteel appel heeft [verweerder] het geschilpunt omtrent de grootte van het gezin van [eiseres] opnieuw aan de orde gesteld. De Rechtbank heeft daarop beslist door in rechtsoverweging 2 van haar eindvonnis (in cassatie onbestreden) vast te stellen dat aan de zijde van [eiseres] kan worden uitgegaan van de situatie dat alleen de oudste dochter nog thuis woont, dat de jongste dochter, als zij thuis slaapt, de kamer met de oudste deelt en dat de zoon elders verblijft. Een en ander betekent dat de Rechtbank, zoals zij in rechtsoverweging 8 van haar eindvonnis ook aanstipt, zich voor wat betreft de grootte van het gezin van [eiseres] geconfronteerd zag met een situatie die aanmerkelijk verschilde van die waarvan de Kantonrechter was uitgegaan.

Bij deze stand van zaken belette op zich zelf de omstandigheid dat de Kantonrechter in voormeld tussenvonnis, dat inmiddels kracht van gewijsde had verkregen, had geoordeeld dat de woning aan de [b-straat] niet kon worden aangemerkt als passende woonruimte in de zin van art. 1623e, eerste lid, onder 3° BW, de Rechtbank niet om deze woning opnieuw te betrekken bij haar onderzoek naar de vraag of voldaan was aan het voor toewijzing van de vordering door genoemde wetsbepaling gestelde vereiste, dat blijkt dat de huurder andere passende woonruimte kan verkrijgen.

3.2 Daartoe vormde evenmin een beletsel dat [verweerder] de vraag of de woning aan de [b-straat] als voor [eiseres] passende vervangende woonruimte is aan te merken, in hoger beroep noch door middel van een grief tegen voormeld tussenvonnis, noch anderszins opnieuw aan de orde heeft gesteld.

Uit de tekst en de geschiedenis van art. 1623e, eerste lid, onder 3° kan worden opgemaakt dat er voor wat betreft de processuele positie van de verhuurder verschil bestaat tussen de beide, in deze bepaling gestelde vereisten voor toewijzing van een verzoek van de verhuurder om het tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen: anders dan van ‘’dringend nodig hebben voor eigen gebruik’’ is van de beschikbaarheid van passende vervangende woonruimte niet bepaald dat zij aannemelijk gemaakt moet worden door de verhuurder, doch slechts dat zij moet blijken. Het is blijkens de parlementaire geschiedenis niet noodzakelijk dat de verhuurder zelf vervangende woonruimte aanbiedt. ‘’Het gaat erom dat in de loop van de procedure moet blijken dat andere woonruimte inderdaad te verkrijgen valt’’ (Nota n.a.v. het eindverslag, Bijl. Hand. II 1978–1979, 14.249, nr. 20, blz. 2). Een en ander maakt aannemelijk dat het de rechter vrijstaat om ook niet door de verhuurder aangeboden woonruimte in zijn afweging te betrekken. Dat op grond van de overgangsbepalingen van de wet van 21 juni 1979, S. 330 in dit geval art. 1623e moet worden toegepast in het kader van een nog onder de werking van de Huurwet bij dagvaarding aangespannen vordering tot ontruiming, maakt voor de positie van de rechter geen verschil.

3.3 Wèl brengen de eisen ener goede procesorde mee dat de rechter indien hij niet door de verhuurder aangeboden woonruimte in zijn oordeel wil betrekken, partijen voldoende gelegenheid geeft om zich over en weer uit te laten over de vraag of deze woonruimte kan worden aangemerkt als passende woonruimte welke de huurder kan verkrijgen in de zin van voormelde bepaling.

3.4 Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1 en 2 van het middel vergeefs zijn voorgesteld maar dat onderdeel 3 doel treft. Nu de vraag of de woning aan de 2e [b-straat] op basis van de door de Rechtbank aangenomen grootte van het gezin van [eiseres] in voormelde zin kan worden aangemerkt als voor [eiseres] verkrijgbare passende vervangende woonruimte in appel geen onderwerp van debat tussen partijen had uitgemaakt, heeft de Rechtbank in strijd gehandeld met de eisen ener goede procesorde door zonder partijen alsnog gelegenheid te geven zich over en weer omtrent die vraag te uiten haar beslissing te baseren op een bevestigende beantwoording van die vraag. Daarover klaagt het derde onderdeel terecht.

3.5 Nu voormelde vraag na verwijzing alsnog onderwerp van debat zal kunnen zijn, behoeft het vierde onderdeel dat een punt betreft dat bij dat debat aan de orde zal kunnen komen, geen behandeling.

3.6 Het vijfde en het zesde onderdeel falen op de gronden weergegeven in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder nrs. 47 tot en met 56.

3.7 Tegen het tussenvonnis van de Rechtbank richt zich uitsluitend onderdeel 6. Nu dat onderdeel faalt, moet het beroep tegen dat tussenvonnis worden verworpen. Het eindvonnis moet wegens gegrondbevinden van onderdeel 3 worden vernietigd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep voor zover gericht tegen het tussenvonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 23 december 1981 en vernietigt het eindvonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 13 oktober 1982;

verwijst het geschil naar die Rechtbank ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op ƒ. 2.298,75 waarvan te betalen

1. aan de deurwaarder [betrokkene 1] te [woonplaats], wegens dagvaardingskosten: ƒ. 52,--,

2. aan de Griffier van de Hoge Raad de ingevolge art. 863 Rv. in debet gestelde griffierechten ten bedrage van: ƒ. 75,--,

3. aan de deurwaarder [betrokkene 2] te [plaats], wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75,

4. aan de advocaat Mr. J.C. van Oven te 's-Gravenhage: ƒ. 2.150,--, waarvan ƒ. 2.000,-- voor salaris en ƒ. 150,-- aan verschotten.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Drion als voorzitter en de raadsheren Snijders, Martens, Bloembergen en Boekman, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president Rad op 20 januari 1984.

Conclusie 20‑01‑1984

Inhoudsindicatie

JLNr. 12.208Zitting 2 december 1983

Mr. ten Kate

Conclusie inzake:

[eiseres]

t e g e n

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. [verweerder] (verweerder in cassatie) werd door koop op 30 december 1974 eigenaar van het pand [a-straat 1] te [plaats] .

2. In dit pand bevinden zich twee afzonderlijk verhuurde woningen, waarvan één, gelegen op de bovenetage met gebruik van het souterrain onder het voorhuis, verhuurd is aan de moeder van [verweerder] sedert 1934. Het is de ouderlijke woning van [verweerder] . Men zie c.v. repl. onder 5 e.v.

3. De benedenwoning in dit pand is verhuurd aan [eiseres] (eiseres tot cassatie).

4. [verweerder] , stellende, gezien de gezinssamenstelling en zijn werk, te klein gehuisvest te zijn in zijn huurwoning aan de [b-straat 1] ' ' te [plaats] , heeft hij de dit geding inleidende dagvaarding van 30 januari 1979 - na voorafgaande opzegging van de huur met sommatie te ontruimen - wegens dringend nodig hebben voor eigen gebruik de ontruiming van voormelde benedenwoning door [eiseres] gevorderd, zulks uitvoerbaar bij voorraad en - zo nodig - met behulp van de sterke arm.

5. Deze vordering steunde op het toen ter plaatse nog geldende art. 18 lid 2 en onder dHuurwet.

6. Na de c.v. repl. trad (op 1 juli 1979) de wet van 21 juni 1979 S. 330 in werking, "bij welke wet de artt. 1623a e.v. B.W. werden gewijzigd en mede van kracht warden in gebieden (waaronder [plaats] ) waar deze artikelen nog niet ingevolge art. U, eerste en tweede lid, van de wet van 15 juni 1972 S. 305 (die voormelde artikelen in het B.W. voegde) van toepassing waren. Men zie art. IV lid 1.

7. In overeenstemming met art. IV lid 6 van voormelde wet is op de vordering vervolgens het nieuwe art. 1623e B.W. overeenkomstig toegepast.

8. De Kantonrechter te Amsterdam liet daarom hij zijn eerste tussenvonnis d.d. 17 oktober 1979 [verweerder] toe een woonvergunning als bedoeld in art. 1623e lid 4 B.W. over te leggen en beval meteen een plaatselijke bezichtiging van de woningen van [verweerder] en [eiseres] mede ter beantwoording van de vraag, of de woning van [verweerder] wellicht passend voor [eiseres] in de zin van art. 1623e lid 1 en onder 3° B.W. geoordeeld zou kunnen worden.

9. Aangezien de woning van [verweerder] ook een huurwoning was, legde [verweerder] een desbetreffende bereidverklaring van zijn verhuurder "tegen een nog nader over een te komen huurprijs” ten bate van [eiseres] over bij akte na voormelde bezichtiging.

10. Bij zijn tweede tussenvonnis d.d. 14 mei 1980 stelde de Kantonrechter vervolgens vast dat de woning van [verweerder] niet als voor [eiseres] passende woonruimte is aan te merken: "Overwegende, dat immers eisers ( [verweerder] 's) huidige woning, zowel voor eiser, doch evenzeer voor gedaagde ( [eiseres] ) te klein is, het laatste zeker gezien het beroep van gedaagde, terwijl ook eiser naar ons oordeel niet ten onrechte, aanspraak maakt op een studeerkamer".

11. Aangezien deze wettelijke eis van beschikbare passende woonruimte eerst hangende dit geding van kracht werd, gaf de Kantonrechter bij genoemd tussenvonnis vervolgens [verweerder] de gelegenheid om desgewenst andere passende woonruimte voor [eiseres] te vinden dan wel met goede grond te stellen dat blijkt dat zodanige woonruimte voor [eiseres] beschikbaar is.

12. Naar aanleiding van een daarop bij akte door [verweerder] aangeboden doch door [eiseres] bij akte bestreden mogelijkheid te dien aanzien gelast de Kantonrechter bij zijn derde tussenvonnis van 23 juli 1980 een verschijning van partijen in tegenwoordigheid van een vertegenwoordiger van het makelaarskantoor, van wie het aanbod, door [verweerder] genoemd, afkwam.

13. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal kwamen op de terechtzitting van 17 september 1980 een aantal vier- en vijfkamer- woningen in [locatie] aan de orde.

14. Bij zijn eindvonnis van 26 november 1980 achtte de Kantonrechter tenslotte de vordering toewijsbaar en gelastte de ontruiming uitvoerbaar bij voorraad.

15. Bij dit vonnis achtte de Kantonrechter de vijfkamerwoning te [locatie] passend voor [eiseres] na nog overwogen te hebben: "dat wij van de voorgestelde woningen de vierkamerwoning niet als voor gedaagde ( [eiseres] ) passend kunnen aanmerken, aangezien naar wij hebben begrepen deze woning nauwelijks groter is dan eisers ( [verweerder] 's) huidige woonruimte, met betrekking tot welke ruimte Wij reeds overwogen dat deze niet alleen voor eiser, maar ook voor gedaagde te klein is (waarbij Wij nog opmerken geen aanleiding te zien aan te nemen dat gedaagdes dochter Sanne niet meer tot gedaagdes huisgezin zou behoren en derhalve geen woon/slaapruimte meer zou behoeven) ".

16. [eiseres] kwam in appel en [verweerder] appelleerde incidenteel.

17. In haar tussenvonnis van 23 december 1981 konstateerde de Rechtbank te Amsterdam dat tegen de tussenvonnissen van 17 oktober 1979 (zie hierboven onder 8) en 23 Juli 1980 (zie hierboven onder 12) geen grieven waren aangevoerd, zodat het appel in zoverre niet-ontvankelijk zou zijn.

18. Vervolgens behandelde de Rechtbank de enige grief tegen het tussenvonnis van 14 mei 1980 (zie hierboven onder 10), welke grief door [eiseres] was ontwikkeld en welke niet tot object had de al dan niet passendheid van de woning van [verweerder] voor [eiseres] in de zin van art. 1623e lid 1 en onder 3° B.W.

19. Deze grief bevond de Rechtbank ongegrond met de conclusie dat het tussenvonnis van 14 mei 1980 diende te worden bekrachtigd.

20. Zowel de niet-ontvankelijkheid, bedoeld onder 17, als de bekrachtiging, bedoeld onder 19, sprak de Rechtbank bij uitdrukkelijk dictum genoemd tussenvonnis van 23 december 1981 uit.

21. In verband met de door de grieven van weerszijde voorts weer aan de orde gestelde vraag naar het dringend nodig hebben voor eigen gebruik en die naar het aanwezig zijn van een andere passende woning voor [eiseres] gelastte de Rechtbank een comparitie van partijen.

22. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal d.d. 5 februari 1982 ging deze comparitie in hoofdzaak over de gezinssamenstelling van partijen, de financiële omstandigheden en de huurprijs die in werkelijkheid door [verweerder] voor de omstreden woning van [eiseres] zou kunnen worden gevraagd.

23. In de daarna gewisselde conclusies wordt daarop nader ingegaan.

24. Zoals ook in de mem.v.gr., de mem.v.antw. tevens inc. appel en de mem.v.antw. op dit inc. appel wordt in verband met de vraag naar de aanwezigheid van een passende woning alleen gesproken over de vierkamer- en de vijfkamerwoningen te [locatie] . Met name richtte de incidentele grief in appel van [verweerder] (p. 6) zich uitsluitend ertegen dat de Kantonrechter niet ook de ten processe bedoelde vierkamerwoningen te [locatie] als passend voor [eiseres] had beoordeeld, mede gezien de gezinssamenstelling van [eiseres] .

25. Bij haar eindvonnis van 15 oktober 1982 komt de Rechtbank te Amsterdam tot bekrachtiging van het toewijzende vonnis van de Kantonrechter.

26. De Rechtbank komt daartoe door onder meer te overwegen dat [verweerder] zijn huis aan de Helmersstraat heeft aangeboden met bereidverklaring van de verhuurder als onder 9 vermeld en dat in elk geval deze woning als voor [eiseres] passend kan worden aangemerkt.

De Rechtbank stoelt dit oordeel onder meer op een iets ander oordeel over de gezinssamenstelling van [eiseres] .

27. Blijkens mededeling bij pleidooi in cassatie (pleitnota Mr. Van Nispen, onder 8, p. 7) is het vonnis tenuitvoergelegd en de omstreden woning op 28 februari 1983 door [eiseres] ontruimd en door [verweerder] betrokken.

28. Het cassatieberoep is tegen de beide voormelde vonnissen van de Rechtbank gericht. Onderdeel 6 houdt blijkens de bij pleidooi gegeven toelichting (pleitnota onder 11) mede een klacht tegen het tussenvonnis van 23 december 1981 in.

29. In de eerste drie onderdelen van het cassatiemiddel komt [eiseres] op tegen het In beschouwing nemen van [verweerder] 's woning als aangeboden passende woning voor [eiseres] .

30. De klacht in onderdeel 1 dat de Rechtbank hierdoor buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden, komt mij gegrond voor.

31. Nadat de woning van [verweerder] in dit verband door de Kantonrechter aan de orde was gesteld en [verweerder] hierop vervolgens was doorgegaan (men zie hierboven onder 8 en 9), werd dit aanbod door de Kantonrechter in zijn tweede tussenvonnis van 14 mei 1980 als onvoldoende terzijde gesteld, met een motivering als vermeld onder 10. [verweerder] kreeg daarop een hernieuwde kans een andere woning aan te bieden in de ruime zin als onder 11 weergegeven. Hierin verschilt deze situatie van H.R. 10 augustus 1983 nr. 12.210 R.v.d.W. 147.

32. Dit vonnis is door partijen op dit punt niet aangetast en bovendien door de Rechtbank bij het tussenvonnis van 23 december 1981 uitdrukkelijk bekrachtigd. Men zie onder 19 en 20.

33. De woning van [verweerder] is door partijen na het tussenvonnis van de Kantonrechter van 14 mei 1980 ook niet meer in discussie gebracht als mogelijk voor [eiseres] passende woonruimte. Bij zijn verwijzing in zijn eindvonnis naar deze woning (men zie onder 13) beschouwde ook de Kantonrechter dit als een afgedane kwestie.

34. Aandacht verdient vooral dat [verweerder] in zijn incidenteel appel de beslissing van de Kantonrechter niet op dit punt aangevochten heeft en evenmin zijn woning als passend voor [eiseres] in de zin van art. 1623e lid 1 en onder 3° B.W. in appel anderszins heeft aanbevolen. Hij spreekt uitsluitend over de toch weer iets grotere vier- en vijfkamerwoningen te [locatie] . Vgl. H.R. 24 april 1981, N.J. 1981, 494 (W.H.H.); H.R. 22 Januari 1982, N.J. 1982, 175; Vriesendorp "Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden", Prf. Leiden 1970, nr. 134, p. 219 en in zijn pocket (1981), p. 15, 16.

35. Zoals gezegd, onderdeel 1 komt mij hierom gegrond voor. Vgl. over dit een en ander laatstelijk: Pels Rijcken in Haardt-Bundel (1985), p. 164 e.v., p. 174, 175.

36. In deze processuele situatie in appel, waarin deze kwestie als tussen partijen afgedaan scheen, heeft [eiseres] ook niet behoeven te begrijpen dat wellicht deze woning nog in dit kader een rol zou kunnen spelen en dat zij zich daarom daartegen diende te verweren, indien zij daartoe - zoals ook in eerste aanleg - redenen zou zien in het kader van de stellingen, zoals deze in appel waren ontwikkeld. Vgl. H.R. 5 november 1982 nr. 12.023, R.v.d.W. 191 en Pels Rijcken t.a.p. (onder 55) P. 174, 175.

37. Zo de Rechtbank aanleiding had niettemin deze richting uit te gaan, kon zij dat dan ook niet zonder dat partijen zich daarover in appel zouden hebben uitgelaten. Vgl. Vriesendorp in Haardt-Bundel (1983), p. 215. Het gaat niet om een kwestie van openbare orde.

38. In dit opzicht zou ik ook onderdeel 3, als dit nog aan de orde zou komen, gegrond achten.

39. Nu het oordeel over het passend zijn van andere woonruimte in de zin van art. 1623e lid 1 en onder 3° B.W. afhangt van de omstandigheden en de feitelijke waardering daarvan naar het ogenblik dat dit oordeel wordt gegeven, behoeft een ander oordeel niet beslissend geacht te worden in de verdere verhouding van partijen. Inwonende kinderen kunnen b.v. zelfstandig gaan wonen. Men denke hier bovendien aan het ruime kader, waarin de onderhavige vraag in het geding speelt (men zie onder 11).

40. Ik meen daarom dat een eerder gegeven afwijzend oordeel, ook Indien dit in gewijsde Is gegaan - in casu is sprake van een ook voor de hogere rechter bindende eindbeslissing, waarop hij ook ambtshalve dient te letten (vgl. Ras, "Het Tussenvonnis", Prf. Amsterdam 1966, nrs. 128, 130 onder b, 131 onder a en b) -, niet in de weg behoeft te staan aan een herhaald aanbieden in een later stadium op de grond dat van andere omstandigheden moet worden uitgegaan. Vgl. in wijder verband: H.R. 17 oktober 1980, N.J. 1981, 297.

41. De Rechtbank stoelde haar oordeel op een afwijkend oordeel over de gezinssamenstelling van [eiseres] (men zie onder 26).

42. In zoverre mist onderdeel 2, zo het na gegrondbevinding van onderdeel 1 nog aan de orde komt, doel.

43. Nodig blijft echter dat zulk een herhaald aanbieden, indien niet op dat punt is geappelleerd, wel plaats gevonden heeft. Daarover gaat het reeds besproken onderdeel 1.

44. Onderdeel 4 mist doel.

45. Het bestreden oordeel van de Rechtbank draagt de beslissing niet doch is meer een door de Rechtbank toegevoegde mededeling, wat ze als een bijkomend voordeel van haar juist gegeven oordeel voor [eiseres] ziet.

46. Gezien de vergelijking in grootte van de benedenwoning aan de [a-straat 1] en die op de derde etage aan de [b-straat 1] ' ' in de antwoordakte van 16 april 1980, de financiële gegevens betreffende de eerstgenoemde woning verschaft aan de Rechtbank bij de gehouden comparitie (P.-V., р. 3, 4), waarover [eiseres] bij concl. na comp., p. 2/3 , en [verweerder] bij c.v.a. na comp., onder 4 en 5, p. 2, 3, en de in de inleidende dagvaarding gestelde huur ad ƒ 120,-- per maand, die [verweerder] op dat ogenblik betaalde voor de als tweede genoemde woning, betreft het hier overigens een feitelijke gevolgtrekking van globale aard van de Rechtbank bij de beoordeling van de omstandigheden, die niet onbegrijpelijk is en die niet een feitelijke aanvulling van de rechtsgronden van de stellingen van partijen kan worden genoemd. Vgl. H.R. 10 februari 1978, N.J. 1979, 244.

47. De samenhangende onderdelen 5 en 6 missen eveneens doel.

48. De Rechtbank heeft de stellingen van [verweerder] (met name de с. v.a. na comp, onder 3, p. 2) dat er een samenhang bestond tussen het verbouwen en renoveren van het gehele pand aan de [a-straat 1] en het "op deze manier" - zoals de Rechtbank overweegt - ter beschikking komen van zelfstandige woonruimte in het souterrain onder het voorhuis voor de zoon van [verweerder] .

49. Dit is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

50. Aan deze overweging staat ook niet in de weg dat deze zoon eventueel elders of door een afzonderlijke verbouw van bedoeld souterrain aan zelfstandige woonruimte kon komen, zoals in het onderdeel 5 wordt aangevoerd. Naar het oordeel van de Rechtbank school het ''zeer begerenswaardige" van de oplossing voor [verweerder] In de samenhang.

51. Dit komt daarmee niet in strijd en is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van [verweerder] zelf, bedoeld onder 48.

52. Het enkele feit dat de 21-jarige zoon van [verweerder] zelfstandige woonruimte zoekt en in het souterrain onder het voorhuis van het pand aan de [a-straat 1] door de medewerking van zijn grootmoeder daarvoor een oplossing kan vinden, houdt nog niet in dat dan ook aan deze zoon elders woonruimte ter beschikking staat - zoals aan onderdeel 6 ten grondslag is gelegd met het gevolg dat hij in de gezinssamenstelling van [verweerder] niet zou mogen worden meegeteld voor het oordeel, of [verweerder] in de woning aan de [b-straat] te klein was gehuisvest. De Rechtbank heeft dit ook niet vastgesteld.

53. Deze zoon woonde nog wèl daar, terwijl aan het pand aan de [a-straat 1] nog voorzieningen nodig waren.

54. Hoe deze samenhang moet worden gewogen is aan de rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden, afhankelijk als dit oordeel verder is van feitelijke waarderingen.

55. Dit is ook voldoende duidelijk gebeurd.

56. Ook onderdeel 6 zal derhalve falen.

57. Nu onderdeel 6 niet gegrond bevonden wordt, dient het cassatieberoep voor zover gericht tegen het tussenvonnis van de Rechtbank te worden verworpen. Vgl. onder 28.

58. Na verwijzing zal alsnog onderzocht moeten worden in hoeverre de als beschikbaar voorgestelde woningen te [locatie] als een reële mogelijkheid om andere passende woonruimte te verkrijgen voor [eiseres] dienden te worden beschouwd.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep tegen het tussenvonnis van 23 december 1981 en tot vernietiging van het eindvonnis van 13 oktober 1982 van de Rechtbank te Amsterdam met verwijzing van de zaak naar deze Rechtbank teneinde deze verder te behandelen en te beslissen met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest en met een beslissing omtrent de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,