HR, 21-05-1982, nr. 11882

ebNr. 11 882Zitting 2 april 1982

Mr. ten Kate

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

VERENIGING [verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

Op 27 februari 1979 huurde [eiser] (eiser tot cassatie) een woning van de Vereniging (verweerster in cassatie) tegen laatstelijk ƒ 845,95 per maand. Bij brief van 18 augustus 1979 deelt [eiser] mee deze huur per 1 september te willen beëindigen. De Vereniging wijst bij brief van 21 augustus 1979 erop dat de huurverplichtingen tot en met 31 maart 1980 doorlopen, maar dat ze bereid is aan eerdere beëindiging mee te werken, indien een aaneengesloten opvolging kan worden bereikt (prod. 1 mem.v. antw.).

[eiser] betaalde echter vanaf 1 september 1979 geen huur meer, zodat per eind februari 1980 een huurachterstand van ƒ 5.907,65 bestond.

[eiser] verhuurde de woning onder - aldus zijn mem.v.antw. p. 1 - aan [betrokkene 1] tegen dezelfde huurprijs (eerste al. c.v.dupl.). De huur werd slechts over de maand oktober betaald. [eiser] stelde t.a.p. voorts dat overeengekomen was dat [betrokkene 1] de woning uiterlijk 31 maart 1980 ontruimd moest opleveren, tenzij hij met de Vereniging een huurovereenkomst zou hebben gesloten.

Bij brief van 23 november 1979 (prod. 2 mem.v.antw.) verzette de Vereniging zich tegen onderhuur of ingebruikgeving om niet als in de huurovereenkomst zonder haar voorafgaande toestemming verboden. Een poging van de Vereniging tot een huurovereenkomst met [betrokkene 1] te komen, is gestrand. Intussen schijnt ook [betrokkene 1] zich niet meer in de woning te bevinden, doch schijnen derden daar te verblijven.

Bij c.v.a. stelde [eiser] dat de huurovereenkomst als afgesproken op 31 maart 1980 is geëindigd, Bij c.v.repl. stelde de Vereniging daarop: "Reeds op grond van gedaagdes wanprestatie behoort de huur ontbonden verklaard te worden doch in ieder geval heeft kennelijk ook gedaagde ingestemd met een van de huur per 31 maart 1980". Bij de toelichting in de mem.v.gr. op grief I heeft de Vereniging zich ertegen verzet, dat zij hiermee 31 maart 1980 als beëindigingsdatum zag, zoals de Kantonrechter vaststelde. De Rechtbank gaat echter ook van deze datum uit.

Bij de dit geding inleidende dagvaarding van 19 februari 1980 vorderde de Vereniging ontbinding van de met [eiser] gesloten huurovereenkomst wegens wanbetaling en wegens het afstaan van het gebruik van de woning aan derden in strijd met het huurcontract.

De Kantonrechter te Amsterdam achtte bij zijn vonnis van 11 augustus 1980 de vordering tot ontbinding niet-ontvankelijk, nu de overeenkomst reeds per ultimo maart 1980 tussen partijen was beëindigd. Verwijzende naar art. 1623k lid 2 BW voor wat betreft [betrokkene 1] , wiens onderhuurovereenkomst wellicht per 31 maart 1980 is geëindigd, wijst de Kantonrechter de vordering tot ontruiming af. De betaling van de huurachterstand wordt tot 1 april 1980 toegewezen.

Het appel van de Vereniging heeft succes. De Rechtbank te Amsterdam wijst bij vonnis van 4 maart 1981 op grond van wanbetaling de vordering tot ontbinding met ontruiming "met al het zijne en al de zijnen" alsnog toe en daarbij vanaf 1 april 1980 de vordering tot betaling van het huurbedrag voor iedere maand dat nog niet ontruimd is. Voor wat betreft de huurachterstand wordt het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd.

[eiser] komt nu in cassatie,

Voor wat betreft onderdeel a van het middel dient te worden gesteld dat de verhuurder, die met wanprestatie van zijn huurder wordt geconfronteerd naast opzegging de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst ter beschikking heeft. Men zie art. 1623n BW, waarin de toepasselijkheid van de artt. 1302 en 1303 BW, zij het onder rechterlijke contrôle, wordt gehandhaafd.

De vraag, of een verhuurder, die de huur met zijn huurder beëindigd heeft, bij een vordering tot ontbinding belang heeft, is in haar algemeenheid niet te beantwoorden. Veelal zal het zinloos zijn, zoals Meijers dit als verklaring aangaf ten aanzien van de arbeidsovereenkomst, waarbij zich in dit opzicht te vergelijken problemen in verband met art. 1639x BW kunnen voordoen. Vgl. concl. p. 711 l.k. vóór HR 12 december 1980, NJ 1981 no. 202 (P.A.S.).

De Rechtbank motiveert haar toewijzing door in navolging van voormeld arrest op de terugwerkende kracht van de ontbinding te wijzen. Dit heeft in ieder geval in zoverre overtuigende kracht, dat aldus een eerder tijdstip van beëindiging kan komen vast te staan. En nu de ontbinding bij wanprestatie is toegelaten, zou ik menen dat deze weg dan ook opgegaan mag worden, ook al zouden dezelfde doeleinden langs andere wegen evenzeer en wellicht zelfs doelmatiger bereikt kunnen worden. Daarbij komt dat bv, voor de vordering tot ontbinding het voorschrift uit art. 1623c lid 4 niet geldt, als zal het wellicht verstandig zijn zekerheidshalve in verband met het navolgende toch de overlegging van een verklaring van de Huurcommissie als in dat artikellid bedoeld te vragen.

Het onderdeel zou ik reeds hierom ongegrond achten.

Ik moet voormelde, met "ook al" ingeleide, toevoeging nog toelichten. Indien partijen de datum van beëindiging van de huur overeengekomen zijn en aldus hun verplichtingen over en weer nader hebben afgepaald, zal een ontbinding van de huurovereenkomst met schadevergoeding in de afwikkeling van de verhoudingen geen wezenlijke wijziging brengen. Voor zover er huurachterstand bestaat, zal deze niet als nakoming van de huurovereenkomst doch op basis van schadevergoeding als gevolg van de ontbinding verschuldigd zijn. De datum van beëindiging van de overeenkomst is ook ná ontbinding niet zonder belang, omdat in ieder geval tot die datum huur gevorderd kon worden en deze vordering als gevolg van de ontbinding verloren is gegaan en tot schadevergoeding aanleiding geeft. Of ook over de periode daarna vergoeding verschuldigd is, hangt van de omstandigheid af, of het oorspronkelijk gehuurde na die datum ontruimd ter beschikking is gesteld. Als dat niet is gebeurd, kan dit in het licht van de beëindigde huurovereenkomst wanprestatie opleveren, die tot schadevergoeding verplicht. Men zie hierover verder naar aanleiding van onderdeel e.

Nu het in casu om een zelfstandige woning gaat, waarin (mogelijkerwijs) een onderhuurder is achtergebleven aan wie het gebruik van de woning door de huurder is afgestaan, speelt in het kader van de vraag naar het "belang" de kwestie, of art. 1623k BW ook bij ontbinding van de huurovereenkomst van toepassing is. Omstreden is namelijk, of de bescherming die art. 1623k BW de onderhuurder "in geval van beëindiging van de huurovereenkomst tussen huurder en verhuurder" biedt namelijk voortzetting door de verhuurder van de lopende onderhuur als huur met hem óók het geval betreft dat de huurovereenkomst door ontbinding eindigt, zoals in casu.

Aangezien in de volgende onderdelen onder meer over verkeerde toepassing van art. 1623k BW wordt geklaagd, zal deze vraag eerst moeten worden beantwoord.

In de M.v.A. bij de desbetreffende wet van 21 juni 1979, S. 330 (Zitting 1978-1979 - 14.249, stuk nr. 6, p. 2) komt tot uitdrukking dat bij onderhuur van een zelfstandige woning in tegenstelling tot die van een onzelfstandige woning de onderhuurder in beginsel steeds kan blijven als de hoofdhuur tot een einde komt. Dit is een voorziening, die bij de (Eerste) Nota van wijzigingen (stuk nr. 7) werd getroffen. Bij de in deze Nota op p. 9 bij het desbetreffende art. 1623j (nu: k) gegeven toelichting wordt nog eens uitdrukkelijk aangetekend dat dit ook voor onbevoegde onderhuur van de zelfstandige woning geldt. Vgl. voorts: Nadere M.v.A. (stuk nr. 11), p. 19/20; M.v.A. Eerste Kamer (stuk nr. 113a), p. 4 bij art. 1623c, p. 10 bij art. 1623k. Het gaat om kering van misbruik, met name aan zijde van de verhuurder. De wetgever kiest tot dat doel bewust een onbeperkte, ruime tekst in de wet.

Ter voorkoming van misbruik van de zijde van de huurder worden vervolgens bij Tweede Nota van Wijzigingen (stuk nr, 12) in het voorgestelde art, 1623j, (nu:k) een aantal voorzieningen in lid 2 getroffen. Vgl, Nadere M.v.A. (stuk nr. 11), p. 19 en Tweede Nota van Wijzigingen (stuk nr. 12), p, 26.

Tevens wordt (men zie art. 1623k, nu: n, in de Tweede Nota van Wijzigingen, stuk nr, 12) de weg van de ontbinding onder rechterlijke contrôle gebracht om te verzekeren dat deze weg slechts wordt opgegaan bij tekortkomingen van de huurder van zodanige ernst, dat hem het woonrecht ontzegd moet worden (Nadere M.v.A., stuk nr. 11, p. 3). Vgl. M.v.A. Eerste Kamer (stuk nr. 113a), p. 11 bij art. 1623n. Overigens keert dit de mogelijkheid van misbruik niet, omdat de huurder ten behoeve van de verhuurder zeer wel een situatie van ernstige wanprestatie zijnerzijds - bv. door het betalen van huur na te laten - kan creëren.

Bij de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer komt weer de mogelijkheid van misbruik aan zijde van de huurder, die immers ook onbevoegd met rechtsgevolg kan onderverhuren, aan de orde. Naar het mij voorkomt, is in dat verband de ontbinding van de huurovereenkomst afgezet tegen de afweging op basis van art. 1623e BW en is de daarnaast bestaande bescherming uit art. 1623k BW van de onderhuurder van een zelfstandige woning meer op de achtergrond gebleven, ofschoon bij de inleiding van dit debat dit artikel werd geciteerd. Vgl, Hand. I juni 1979, p. 1135 l.k., p. 1142 r.k., p. 1146 m.k., p. 1146 r.k,, p. 1148/l149.

Gelet op dit een en ander, in het bijzonder op de beoogde bescherming van de onderhuurder van een zelfstandige woning bij het einde van de hoofdhuur, en gezien de omstandigheid dat in de tekst van het artikel aanhaking ontbreekt, welke duidelijk in andere richting wijst, meen ik dat zowel beëindiging van de huur door ontbinding als die door opzegging onder art. 1623k lid 1 BV valt. In dezelfde zin: Bockwinkel, NJB 1979, p. 883 l.k.; Hartkamp, Ruesink en Tomlow, NJB 1980, p. 574 r.k., p. 575, die in "Recht voor de huurder" (1981), Hoofdstuk 3 punt 8, p. 56 e.v. en Hoofdstuk 4 punten 4.2, 4.3, 4.5 en 4.6, p. 77 e.v. een overzicht geven; J.A. de Mol, NJB 1980, p. 723, 724 onder 5 en in "Huurrecht" (1980), p. 242/243; Ktr. Amsterdam 24 januari 1980, "De Praktijkgids" 1980 nr. 1522, p. 456 met noot W.M. Kleyn; M. Gunning, Adv.bl. 1980, p. 257/258. Anders; van Leuven, NJB 1980, p. 139 en p. 575, 576; Ktr. Amsterdam 15 februari 1980, "De Praktijkgids" 1980 nr. 1466, p. 191. Vergelijk voorts; Vies, "De Praktijkgids" 1981, p. 11-15; Kluwers losbladige "Huurrecht", aantekeningen bij art. 1623k en art. 1623n BW; Bustin, A.A. 1979 (jrg. 28), p. 472/473.

Als belangrijk bezwaar tegen voormelde uitleg wordt in genoemde literatuur aangevoerd, dat de verhuurder die een onderhuurder in de plaats van zijn huurder in de woning aantreft nogmaals en nu op basis van art. 1623k BW, al dan niet in verband met de artt. 1302, 1303 en 1623n BW, zou moeten procederen. De verhuurder zou veel kostbare tijd verliezen en bij toepasselijkheid van art. 1623k BW tegenover een chicanerende huurder - die aldus wanpresteert - (te) zwak staan. Dit argument vond onder meer steun in de mening dat art. 1623c lid 1 BW de mogelijkheid van tenuitvoerlegging bij voorraad zou uitsluiten. Deze laatste mening is echter bij HR 8 januari 1982, R.v.d.W. 1982 no. 33 Middel III onjuist gebleken.

Voorts zou ik menen dat uit art. 1623k BW niet behoeft te volgen, dat de rechter een vordering tot ontruiming tegen de huurder met al de zijnen reeds zou moeten afwijzen bij het zich voordoen van de enkele omstandigheid dat de huurder zelf na afloop van de huur de woning heeft ontruimd en de huurder stelt dat een derde van zijnentwege in de woning woont.

Meent de rechter dat uit de processtukken en zo nodig na bewijs niet aannemelijk is, dat sprake is van een "onderhuur", dan kan hij, de hoofdhuur ontbindende, de ontruiming met bepaling van een termijn zonder meer gelasten. Dit geldt wellicht ook, ingeval duidelijk is, dat de onderhuurder bewust meewerkte aan de wanprestatie van de huurder, bestaande bv. in verboden onderverhuur op het ogenblik dat hijzelf de woning wil verlaten, een onderverhuur die de kennelijke strekking had de onderhuurder de positie van de huurder te verschaffen (art. 1623k lid 2 onder b BW). In de nadere M.v.A. (stuk nr. 11), p. 19 onder art. 1623j (nu: k) wordt bv. gesuggereerd dat voor zodanig oordeel het tijdstip, waarop de onderhuurovereenkomst is aangegaan, van belang kan zijn.

Bij deze gedachtengang bedenke men enerzijds dat in gevallen als deze de rechten van de onderhuurder in de procedure een zekere bescherming zullen vinden, omdat de huurder belang heeft voor deze op te komen, gelet op de omstandigheid dat hij deze als zijn onderhuurder tegen inbreuken door de verhuurder op het tegenover hem geldende woonrecht zal moeten vrijwaren. Anderzijds zij bedacht, dat een zodanig vonnis niet de werkelijke "onderhuurder" bindt, die uit art. 1623k lid 1 BW een zelfstandig recht op voortzetting van zijn onderhuur tegenover de hoofdverhuurder heeft. Geconfronteerd met een executie, kan hij zelf met een beroep op genoemd artikel daartegen opkomen.

Art. 1625k BW is derhalve naar mijn mening zowel bij ontbinding als bij opzegging van de hoofdhuur van toepassing.

Onderdeel b van het middel treft doel. De huur die de verhuurder ingevolge art. 1623k BV met de onderhuurder voortzet, is de onderhuur die de onderhuurder met de huurder/onderverhuurder heeft gesloten. Dit was niet de huur die de Vereniging in casu te sluiten aanbood. De nadelen die voor de verhuurder hieruit kunnen voortvloeien, kunnen via lid 2 van art. 1623k BW gekeerd worden. Men zie ook Tweede Nota van Wijzigingen (stuk nr. 12), p. 26 bij art. 1623j (nu: k).

In zoverre treft ook onderdeel c doel, dat voor het overige geen behandeling meer behoeft.

Onderdeel d van het middel is in feite gericht tegen de veroordeling tot ontruiming "met al het zijne en al de zijnen". Nu naar het oordeel van de Rechtbank vaststaat, dat [eiser] de woning reeds ontruimd had en dat deze woning nog slechts door [betrokkene 1] of door hem daarin toegelaten personen werd bewoond, kon de vordering tot ontruiming niet worden toegewezen zonder een oordeel in verband met art. 1623k BW over het al dan niet bestaan van een "onderhuur" op het ogenblik dat de woning vrij en ontruimd aan de verhuurster ter beschikking had moeten worden gesteld. Over hetgeen bij zodanig oordeel kan meewegen, sprak ik reeds hierboven.

In dit opzicht acht ik dit onderdeel gegrond.

Anders dan in onderdeel e in de eerste plaats primair verondersteld wordt, heeft de Rechtbank [eiser] niet tot vergoeding verplicht geacht van gederfde huur uit de hoofdhuurovereenkomst, nadat deze naar de feitelijke vaststelling van de Rechtbank op 31 maart 1980 was geëindigd, doch van huur die de verhuurster derfde doordat [eiser] niet zijn verplichting was nagekomen de woning tenminste na 31 maart 1980 vrij en ontruimd op te leveren. Deze vergoeding stelde de Rechtbank op de vóórdien geldende huurprijs.

In zoverre mist de klacht als berustende op onjuiste lezing feitelijke grondslag in het vonnis.

Aan het slot van het onderdeel wordt subsidiair (men zie ook slot onderdeel c) van voormelde lezing van het vonnis uitgegaan en geklaagd dat [eiser] niet per 1 april 1980 tot ontruiming was gehouden, omdat de Vereniging met ingang van die datum aan [betrokkene 1] een huurovereenkomst had aangeboden (c.v.repl, en c.v.dupl.).

Deze omstandigheid dwingt evenwel niet zonder meer tot de door [eiser] daaraan verbonden gevolgtrekking. De Vereniging kan dit aanbod zeer wel gedaan hebben in een poging de zaak in der minne te regelen. Zolang [betrokkene 1] , die niet vanwege de Vereniging in de woning verbleef doch vanwege [eiser] , het aanbod niet aanvaard had, ontsloeg dit op zichzelf [eiser] niet van zijn verplichting jegens de Vereniging de woning ontruimd door hen die zich van zijnentwege daarin bevonden, op te leveren, tenzij uit het aanbod reeds anders zou volgen - omtrent de inhoud van dit aanbod is in deze procedure niets gesteld - of het aanbod alsnog zou worden aanvaard.

Deze subsidiaire klacht kan derhalve in haar algemeenheid niet slagen.

De tweede stelling van dit onderdeel is, dat aan toewijzing van gederfde huur ná 31 maart 1980 als schadevergoeding in de weg staat, dat de Vereniging als verhuurster de lopende onder huur met [betrokkene 1] voortzet en dus het niet-ontvangen van huur na die datum wanprestatie van [betrokkene 1] maar niet van [eiser] oplevert.

In de eerste plaats is voor het slagen van deze stelling nodig, dat - de beëindiging van de hoofdhuur weggedacht - een ook ná 31 maart 1980 doorlopende onderhuur komt vast te staan, Hieromtrent is, zoals reeds gezegd, nog niet beslist. Ik memoreer in dit verband, dat [eiser] zelf bij mem.v.antw., vierde alinea, heeft gesteld dat hij bij de onderhuur met [betrokkene 1] overeengekomen was dat deze de woning uiterlijk 31 maart 1980 ontruimd zou moeten opleveren, tenzij hij met de Vereniging een huurovereenkomst zou hebben gesloten. Zonder meer betekent dit niet dat de onderhuur ook per die datum is beëindigd. Voorts heeft de Kantonrechter aangenomen, dat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding (19 februari 1980) [eiser] de woning niet zelf bewoonde, doch - in strijd met de bedingen van de huurovereenkomst - had onderverhuurd aan [betrokkene 1] . Deze feiten heeft de Rechtbank met de overige feitelijke vaststellingen van de Kantonrechter op p. 4 van de grosse van haar vonnis aanvaard, zij het dat zij bv. in de laatste alinea omtrent grief V daarop variatie heeft aangebracht, wellicht in verband met de in de mem.v.gr, onder grief II daartegen geopperde bedenkingen. Wat daarvan zij, over het bestaan van onderhuur op het beslissende tijdstip is niet overwogen.

In de tweede plaats is van belang op te merken, dat indien de onderverhuur zelf wanprestatie van [eiser] jegens de Vereniging zou opleveren, zoals gesteld in de voorlaatste alinea van de dit geding inleidende dagvaarding - het is in het geding blijven rusten - de schadevergoeding voor het als gevolg daarvan derven van huur (of een deel daarvan) in het licht van de artt. 1283 en 1284 BW zeer wel voor rekening van [eiser] zou kunnen worden gebracht. Bij geoorloofde onderhuur lijkt mij dit in het licht van genoemde artikelen en art. 1623k BW in beginsel niet het geval. In dit stadium van het geding meen ik het bij deze grove aanduiding te mogen laten.

De in de voormelde algemene tweede stelling besloten klacht dat de Rechtbank tegen de achtergrond van het hier aangetekende de veroordeling tot betaling van een bedrag gelijk aan de huurprijs voor iedere maand dat de woning niet ontruimd is opgeleverd, op onvoldoende feitelijke gronden heeft gestoeld, komt mij in zoverre gegrond voor.

Ik meen dat na vernietiging nog een feitelijk onderzoek moet volgen, weshalve verwijzing noodzakelijk is.

De conclusie luidt tot vernietiging van het bestreden vonnis van de Rechtbank te Amsterdam met verwijzing van de zaak naar het Hof te Amsterdam ten einde de zaak met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest verder te behandelen en te beslissen en met een beslissing omtrent de kosten naar Uw Raad vermeent te behoren.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,