HR, 10-03-1972

10 maart 1972

E.K./Br.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 10.553 van

1) De vennootschap onder firma [eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats] , en

2) [eiser 2], wonende te [woonplaats] , in zijn hoedanigheid van enig beherend vennoot van de ontbonden commanditaire vennootschap [A] , eisers tot cassatie van een door het Gerechtshof te Amsterdam tussen partijen gewezen arrest van 26 februari 1971, vertegenwoordigd door Mr. J.Y. Groeneveld, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

1) [verweerder 1], wonende te [woonplaats] ,

2) [verweerder 2], wonende te [woonplaats] ,

verweerders in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. L.D. Pels Rijcken, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal van Oosten, namens de Procureur-Generaal, in zijn conclusie, strekkende tot verwerping van het beroep en tot verwijzing van de eisers in de kosten, welke aan de zijde van de verweerders op de voorziening zijn gevallen;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:

dat verweerders in cassatie — verder ook te noemen [verweerders] — bij exploot van 5 oktober 1966 eisers tot cassatie — verder ook te noemen [eisers] — hebben gedagvaard voor de Arrondissements-Rechtbank te Utrecht, stellende dat [verweerder 1] is eigenaar van een hofstede gelegen onder [plaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] sectie […] Nrs. [001] t/m [002] , [003] t/m [004] , [005] , [006] , [007] , [008] , [009] , [010] en [011] en in de gemeente [plaats] sectie […] No. [012] ter gezamenlijke grootte van 22.91.00 H.A., waartoe behoort een boomgaard van appels, peren en kersen ter grootte van ongeveer 4 H.A., welke boomgaard hij deels exploiteert tezamen met zijn zoon, de eiser sub 2°; dat de vennootschap onder firma [eiseres 1] en vóór 1962 haar rechtsvoorgangster de Commanditaire Vennootschap [A] — van welke vennootschap [eiser 2] de enige beherende vennoot was — in de onmiddellijke nabijheid van gemelde boomgaard sedert 1947 bedrijfsmatig een aldaar aanwezige waterplas, kadastraal bekend gemeente [plaats] Sectie […] Nrs [013] t/m [014] ; [015] t/m [016] , [017] en [018] , gelegen aan de [a-straat] ter grootte van ± 21 H.A., met dagelijks van elders aangevoerd stadsvuil dempt; dat dientengevolge aan [verweerders] bij de exploitatie van de boomgaard ernstige hinder wordt toegebracht, waardoor zij op onredelijke wijze in het genot van de boomgaard wordt beperkt; dat toch door de voormelde handelingen van [eisers] ter plaatse in sterke mate schadelijk gevogelte, in hoofdzaak kraaien, roeken en dergelijke, worden aangetrokken die tussen het stadsvuil voedsel zoeken doch regelmatig neerstrijken op de boomgaard van [verweerders] en daar alsdan grote schade toebrengen aan het op stam staand fruit; dat immers grote aantallen kraaien en roeken de vruchten aanpikken of geheel afrukken en de resterende vruchten op zodanige wijze besmeuren, dat het restant fruit vrijwel waardeloos wordt; dat [verweerder 1] reeds herhaalde malen bij [eisers] zowel als bij het Gemeentebestuur van [plaats] stappen heeft gedaan om aan deze vogelplaag een einde te maken, doch tevergeefs; dat dientengevolge lonende exploitatie van de voormelde boomgaard geheel onmogelijk is geworden; dat de handelingen als voorschreven van [eisers] onrechtmatig zijn, immers inbreuk maken op het eigendomsrecht van [verweerder 1] althans strijden met de rechtsplicht van [eisers] en/of de zorgvuldigheid, die [eisers] in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van het goed van [verweerder 1] betaamt, zulks temeer nu [eisers] niet bereid is gebleken, de ontstane schade te vergoeden; dat de schade, die [verweerders] ten gevolge van de onrechtmatige daad van [eisers] hebben geleden, bestaat in A. verminderde opbrengst van het fruit in het verleden, B. in de noodzaak de exploitatie te staken en de boomgaarden te rooien en om te zetten in grasland;

Ad A.

De verminderde fruitopbrengst als voormeld heeft zich sedert het jaar 1955 gemanifesteerd en ieder jaar bij het groter worden van de vuilnisbelt is de dientengevolge geleden schade gestegen. Over de jaren 1956–1965 kan het door [verweerders] geleden geldelijk verlies uit dezen hoofde gemiddeld op ƒ 2.500,-- per jaar worden gesteld of ƒ 30.000,--

Ad B.

Ten einde grotere schade te voorkomen is het te langen leste noodzakelijk gebleken, het fruitteeltbedrijf te beeindigen, de fruitopstanden te rooien en de percelen als weiland in gebruik te gaan nemen.

De schade, die [verweerders] uit dezen hoofde lijdt is te splitsen in:

1. kapitaalschade, die ontstaat bij het rooien der bomen;

2. bedrijfsschade, welke wordt gevormd door het verschil in de netto-opbrengst der boomgaarden onder normale omstandigheden en de netto-opbrengst van het gebruik als weiland.

Ad. 1.

De boomgaard bestaat uit de volgende percelen:

1. are struikvorm appels oud 16 jaar op plantafstand van 4 x 4 m met de rassen, Golden Delicious, Jonathan, Cox-Orange, Glorie van Holland, Ingrid Marie en James Grieve.

2. 56 are struikvorm peren. 5 jaar oud. Plantafstand 4 x 4 m met de rassen Conference en Triumph de Vienne en een rij Zwijndrechtse Wijnpeer.

3. ± 25 are hoogstam peren in de leeftijd varierend van 15 tot 30 jaar. Rassen: Legipont, Conference, Brederode en Gieser Wildeman. Dit perceel wordt beweid.

Transporteren f 30.000,--

Transport f 30.000,--

4. 20 are kalverboomgaardje met hoogstam Gieser Wildeman en Legipont. Dit perceel wordt beweid.

5. 30 are hoogstamperceel met de rassen Goudreinette, zoete Bloemee, Ingrid Marie, Yellow Transperant, zoete Armgaard, Kruidenier, Maagdepeer en Franse Wijnpeer. De kapitaalschade door verlies van deze boomopstanden bedraagt:

Ad. 2. Inkomensschade

dat [verweerders] op deze gronden heeft gevorderd [eisers] te veroordelen tot betaling van ƒ 80.110,-- met rente;

dat na door [eisers] gevoerd verweer de Rechtbank bij vonnis van 12 juni 1969 een plaatsopneming en bezichtiging alsmede een comparitie van partijen heeft gelast, en vervolgens bij vonnis van 12 november 1969 nogmaals een comparitie van partijen heeft bevolen;

dat zij in laatstgemeld vonnis onder meer heeft overwogen:

‘’1) dat blijkens de stukken als gesteld en erkend, althans niet behoorlijk weersproken, het navolgende tussen partijen vaststaat:

1. Bij besluit van Burgemeester en Wethouders van [plaats] van 9 juli 1947 is krachtens de Hinderwet aan de Commanditaire Vennootschap [A] te [plaats] en haar rechtverkrijgenden vergunning verleend ‘’tot het oprichten van een inrichting, bestemd tot bewaring van stadsvuilnis, door het dempen met deze vuilnis, afkomstig van de gemeente Utrecht,’’ van enige in dat besluit nader genoemde percelen, tezamen vormende een plas, gelegen aan de [a-straat] in de gemeente [plaats] . Ten einde tegemoet te komen aan tegen het verlenen van die vergunning ingebrachte bezwaren, werd de vergunning verleend onder een aantal daarin nader genoemde voorwaarden onder meer die sub:

d. dat met het storten van vuilnis moet worden aangevangen in het meest Noordelijk gedeelte van de plas en dat de storting van daaruit geleidelijk in de richting van de IJssel wordt voortgezet;

h. dat het in de plas gestorte vuilnis, zodra het de oppervlakte van het water bereikt, behoorlijk met grond moet worden afgedekt;

1. dat kolonievorming van kraaien en roeken met kracht moet worden tegengegaan.

Ingevolge deze vergunning is voornoemde vennootschap omstreeks 1950 begonnen met de demping van de plas met stadsvuil der gemeente Utrecht, welk werk, in elk geval tot 1968 regelmatig voortgang heeft gevonden.

Door overlijden van de commanditaire vennoot is per 1 november 1960 de voornoemde commanditaire vennootschap ontbonden; haar bedrijf is per 1 januari 1962 voortgezet door de Vennootschap onder firma [eiseres 1] , de gedaagde sub 1. De 2e gedaagde, voorheen beherend vennoot van voornoemde commanditaire vennootschap is een der firmanten van de 1e gedaagde.

Voornoemde plas behoorde voor 1 januari 1960 in eigendom toe aan de Commanditaire Vennootschap, nadien tot 1 januari 1966 aan de 2e gedaagde persoonlijk, vanaf laatstgenoemde datum is de plas eigendom der gemeente Utrecht.

2. Eiser sub 1 is eigenaar van een in de nabijheid van voornoemde plas gelegen hofstede onder [plaats] , met landerijen en een aantal percelen boomgaard, welke percelen boomgaard hij gedeeltelijk exploiteert met zijn zoon, de eiser sub 2.

2) dat [verweerders] de door hen tegen [eisers] ingestelde eis tot schadevergoeding, ten bedrage van in hoofdsom ƒ 80.110,--, grondt op onrechtmatig handelen van [eisers] jegens hen, hierin bestaande dat [eisers] door het bedrijfsmatig dempen van voornoemde waterplas met dagelijks aangevoerd stadsvuil ernstige hinder aan [verweerders] toebrengt bij de exploitatie van de boomgaard(en) waardoor zij op onredelijke wijze in het genot daarvan worden beperkt, immers door die handelingen in sterke mate schadelijk gevogelte, hoofdzakelijk kraaien, roeken en dergelijke worden aangetrokken, die in het stadsvuil voedsel zoeken, doch tevens regelmatig neerstrijken in voornoemde boomgaard(en) en daar alsdan grote schade toebrengen aan op het stam staande fruit door aanpikken of geheel afrukken van vruchten en het besmeuren van de resterende vruchten op zodanige wijze dat deze vrijwel waardeloos worden, als gevolg waarvan lonende exploitatie van die boomgaard(en) geheel onmogelijk is geworden;

3) dat [eisers] de vordering van [verweerders] heeft bestreden met een aantal weren, welke als volgt kunnen worden samengevat:

1. dat [verweerders] niet alleen op de hoogte was van de plannen tot dempen met vuilnis, doch dat zij bovendien aan de verwezenlijking daarvan heeft bijgedragen doordat eiser sub 1 daartoe eind december 1949 aan gedaagde sub 2 een stuk grond heeft verkocht ter afgraving, waarbij eiser sub 1 tevens voor zich het recht van koop bedong van enige van die plas deel uitmakende percelen, zodra deze met vuilnis zouden zijn gedempt;

2. dat aan de rechtsvoorganger van gedaagde sub 1, de hiervoor genoemde Commanditaire Vennootschap vergunning is verleend tot het dempen van de plas met stadsvuil, in voege als hiervoor sub factis vermeld, en dat, nu [eisers] de bij die vergunning gestelde voorwaarden met name die genoemd sub h. en l., hebben nageleefd en naleven, zij niet aansprakelijk zijn voor schade, die gevolg is van handelen overeenkomstig die vergunning;

3. dat [eisers] in ieder geval voor enige schade veroorzaakt door storten van huisvuil in de plas, niet meer aansprakelijk is sinds per 1 januari 1966 de gemeente Utrecht daarvan eigenares is geworden, de vergunning krachtens de Hinderwet te haren name staat en [eisers] het vuil stort krachtens een overeenkomst met en op aanwijzing van die gemeente;

4. dat [verweerders] van het storten van huisvuil in de plas geen schade, gelijk door haar gesteld, heeft geleden;

4) met betrekking tot de eerste weer van [eisers] , dat — daargelaten dat [verweerders] onbetwist heeft gesteld zich indertijd tegen het verlenen van de onderhavige vergunning te hebben verzet, en dat de overlast die zij later ondervond van het storten van het huisvuil, zich ten tijde van de verkoop van het door [eisers] bedoelde stuk grond nog in geen enkel opzicht had gemanifesteerd — deze weer reeds daarom moet worden verworpen wijl uit het door [eisers] gestelde niet volgt dat [verweerders] alle overlast, waardoor dan ook veroorzaakt, zonder reserve voor hun rekening en risico hebben genomen;

5) wat aangaat de hiervoor sub 2 vermelde weer van [eisers] , dat een ingevolge de Hinderwet verleende vergunning in beginsel dekt het gebruik dat daarvan overeenkomstig de bepalingen van die vergunning en dus ook met inachtneming der daaraan verbonden voorwaarden, wordt gemaakt;

dat derhalve, indien [eisers] zekere voorwaarden, verbonden aan de hun verleende vergunning niet- of niet behoorlijk heeft nageleefd of in strijd daarmede heeft gehandeld, zich niet op die vergunning kan beroepen ter afwering van haar aansprakelijkheid voor schade die [verweerders] als gevolg van dit verzuim of handelen heeft geleden;

6) dat [verweerders] dienaangaande allereerst heeft aangevoerd dat [eisers] de hiervoor sub d. genoemde voorwaarde, betreffende de plaats waar en de richting waarin met het storten van het vuilnis moest worden begonnen en het storten moest worden voortgezet, niet heeft nageleefd;

dat evenwel dit verwijt als niet relevant moet worden gepasseerd, reeds hierom nu [verweerders] niet heeft aangegeven welk verband tussen die niet naleving en de beweerdelijk door hen geleden schade bestaat;

7) met betrekking tot de sub h. en l. genoemde voorwaarden — het afdekken van de vuilnis en het tegengaan van kolonievorming van kraaien en roeken — dat [verweerders] heeft ontkend dat [eisers] zich aan die voorwaarden heeft gehouden, stellende dat nimmer het in de plas gestorte vuilnis, zodra het de oppervlakte van het water had bereikt, met grond werd afgedekt en voorts dat de pogingen van [eisers] tot het tegengaan van kolonievorming van kraaien en roeken generlei succes hebben gehad;

8) dat [eisers] met betrekking tot de naleving door haar van laatstgenoemde voorwaarden heeft gesteld dat zij bij het afdekken van de vuilnis aldus te werk is gegaan, dat grijpers het vuil uit de schepen halen en dit deponeren op de stortstrook — die voorshands niet bedekt kan worden omdat daar wordt gestort — waarvan bulldozers voor het egaliseren zorg dragen, dat daarna verzakking plaats vindt en nadat het vuilnis na verzakking boven het waterpeil tot stilstand is gekomen, afdekking met grond plaats vindt; voorts dat met behulp van knalapparaten, van een jachtgeweer en een vuurbuks wordt voorkomen dat kraaien en roeken zich zonder gestoord te worden op de stort kunnen verzamelen;

9) dat dienaangaande voorts onder meer hebben verklaard de bij gelegenheid van het in deze zaak op 2 september 1966 gehouden voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen:

[betrokkene 1] :

In 1954 ben ik directeur geworden van de veiling in Woerden en heb toen [verweerder 1] leren kennen. In de loop van 1964 kreeg ik een gesprek met [verweerder 1] waaruit mij bleek dat hij de slechtere kwaliteit, aangepikt en besmeurd fruit welke hij ter veiling aanbood, weet aan de vogels die aangelokt werden door de vuilnisstortplaats naast zijn boomgaard, welke vogels de vruchten en de bomen zouden beschadigen.

Ik heb mij toen voor deze zaak geïnteresseerd en ben in het najaar van 1964, toen de appelen nog aan de bomen hingen en het meeste blad er nog aan zat, de litigieuze boomgaard gaan bekijken. Ik nam toen waar dat de boomgaard grenst aan wat eens een grote waterplas was doch toen een groot terrein, gevuld met vuilnis, op afstand van de boomgaard reeds weer hier en daar begroeid.

In de boomgaard nam ik waar dat de vruchtbomen er uit zagen alsof er een zware hagelbui over heen was gegaan — jonge scheuten van dat jaar waren kaal en gebroken —, terwijl de bomen en het blad en de appelen aan de bomen besmeurd waren met vogelvuil en de meeste vruchten waren aangepikt. Ik schrok van deze toestand van de boomgaard. Hij zag er troosteloos uit. In juli 1966 ben ik opnieuw de litigieuze boomgaard gaan bekijken. Mijn vrouw, die toen bij mij was, heeft toen in mijn tegenwoordigheid een viertal kleurenfoto's gemaakt, welke foto's ik aan U overleg en welke foto's ik U zie waarmerken met de letters A, B, C, D, de foto's A. tot en met C. zijn genomen vanaf de grens tussen de litigieuze boomgaard en de vuilnisstortplaats terwijl de foto D. in de litigieuze boomgaard is gemaakt. In de boomgaard zag ik in de bomen wat vogels zitten doch boven het vuilnis zag ik een grote hoeveelheid grotere vogels opvliegen, zoals U op de kleurenfoto's A. tot en met C., die terstond na elkander zijn genomen, duidelijk kunt zien.

De kleurenfoto D. geeft de toestand aan waarin toen — juli 1966 — de bomen en de boomgaard verkeerden.

Zoals U uit de foto's A. tot en met C. kunt zien, en ik heb deze situatie toen ook zelf zo gezien was het vuilnis, voor zover het niet was begroeid, niet afgedekt.

[betrokkene 2] :

In de zomer van 1965 ben ik de litigieuze boomgaard, die ik voordien niet kende, gaan bekijken. In de litigieuze boomgaard gekomen, nam ik waar dat aan deze boomgaard grensde een groot terrein met vuilnis, dat niet was afgedekt. Op dit terrein met vuilnis zag ik veel vogels, hoofdzakelijk kraaien en spreeuwen. De boomgaard zelf was beschadigd. Vooral de bomen die vrucht droegen zaten zwaar onder de vogelmest, terwijl de appels en peren vrijwel allen waren uitgepikt. De boomgaard omvatte een paar hectaren met kersenbomen en een paar hectaren met appelen en peren.

In de fruitteelt heeft men wel eens last van vogels, doch wat appels en peren betreft eigenlijk alleen in het najaar en dan nog hoofdzakelijk van doortrekkende vogels. De toestand die ik dan ook in de zomer van 1965 in de litigieuze boomgaard aantrof vond ik hoogst uitzonderlijk. In de herfst van 1965 heb ik de litigieuze boomgaard nogmaals bezocht, de toestand was toen hopeloos. De reeds uitgepikte appelen en peren waren verrot, terwijl het late fruit was uitgepikt. Overigens trof ik de toestand aan ook wat de vogels betreft, zoals ik die in de zomer van 1965 had aangetroffen.

[betrokkene 3] :

In de zomer van 1964 heb ik een week vlak voor de boomgaard gewerkt om daar een varkensschuur te repareren. Uit dien hoofde ken ik de situatie in en om de litigieuze boomgaard. In het bijzonder dat deel van de litigieuze boomgaard waar zich appelen- en perenbomen bevinden, heeft erg te lijden van het bezoek, van vogels, in het bijzonder kraaien en spreeuwen. De met vuilnis gedempte plas grenst aan dat deel van de boomgaard waar de appelen- en perenbomen staan. Bedoeld vuilnis ligt open en bloot.

De met vuilnis gedempte plas bevindt zich juist tussen de litigieuze boomgaard en het [bos] , dat zich ongeveer twee en een halve kilometer vanaf de met vuilnis gedempte plas bevindt. De vogels zitten de hele dag in het vuilnis, doch telkens als ze worden opgejaagd zoeken ze hun toevlucht in de litigieuze boomgaard. Dit alles heb ik met eigen ogen gezien. Vooral de appelen- en perenbomen in de litigieuze boomgaard zijn besmeurd met vogelmest, terwijl de appelen en peren daarmee zijn besmeurd en worden uitgepikt of van de bomen worden afgerukt.

[betrokkene 4] :

Ik heb veel in de litigieuze boomgaard gewerkt. Het gaat hier vooral om de boomgaard waar hoofdzakelijk appelenbomen staan en rechts slechts een rij perenbomen. Deze bongerd is ongeveer twee hectaren groot en grenst direct aan een plas die in de loop der jaren met vuilnis is volgestort.

Het vuilnis werd aanvankelijk in de plas gestort in het deel het verst verwijderd van de litigieuze boomgaard, doch in de loop der jaren kwam men hiermede steeds dichter bij die boomgaard totdat de plas was volgestort. 's Morgens vroeg komen hele zwermen spreeuwen en kraaien in de litigieuze boomgaard. Ik vermoed dat deze vooral kwamen uit het [bos] . Na 's morgens in de boomgaard geweest te zijn, bevonden deze dieren zich overdag meestal in het vuilnis om 's avonds alvorens naar hun bos terug te keren, eerst nog weer een bezoek aan de litigieuze boomgaard te brengen. Wij kregen hoe langer hoe meer last van deze vogels naar mate het vuilnis steeds dichter bij de boomgaard werd gestort. Dit vuilnis heeft er steeds open en bloot gelegen. De vogels vernielden de takken van de appelen- en perenbomen, de appelen en peren werden uitgepikt of afgepikt en bomen en fruit werden besmeurd met vogelvuil. Dit werd, zoals ik hierboven heb verklaard steeds erger. Op het laatst had het weinig zin meer om de bomen te snoeien, omdat de vogels de takken vernielden. Ten gevolge van deze vernielingen zat er boven in de bomen veel dood hout.

[betrokkene 5] :

Ongeveer driehonderd meter van de boomgaard van requestranten heb ik een appelen- en perenbongerd. Tussen mijn bongerd en de waterplas die grenst aan de boomgaard van requestranten, welke waterplas is volgestort met vuilnis ligt de boomgaard van requestranten en een weiland. De litigieuze boomgaard is een typische boerenboomgaard die steeds goed onderhouden was. Een jaar of vier vijf geleden heb ik de litigieuze boomgaard eens goed opgenomen en ik zag toen dat zich op de bomen en struiken en op de zich aldaar bevindende appelen en peren veel vogelmest bevond terwijl ook veel van die appelen en peren door vogels waren uit- of afgepikt. In 1965 heb ik de litigieuze boomgaard bespoten en ik trof toen een situatie aan overeenkomstig de situatie die ik U zoëven heb beschreven.

Vooral de laatste tien jaren heb ik in mijn boomgaard ook veel last van kraaien, roeken en spreeuwen. Vooral sinds het vuilnis in de plas is gestort heb ik daar in mijn boomgaard veel last van gekregen. Voordien had ik er ook wel eens een kraai of een spreeuw in, maar niet die kolonies van de laatste tien jaren.

Ik zie de vogels steeds boven de vuilnis zweven. Als ze daar schrikken zoeken ze hun toevlucht in onze boomgaard. Nog steeds wordt hier dagelijks vuil gestort zodat de vogels telkens door vrachtauto's en werkzaamheden aldaar worden opgeschrikt.

10) dat de Rechtbak uit deze verklaringen en de zich bij de stukken bevindende foto's gemerkt A, B, C en D, genoemd in de verklaring van de getuige [betrokkene 1] , een en ander beschouwd in onderling verband en samenhang, voorshands afleidt dat [eisers] in ernstige mate in gebreke is gebleven het door haar in de plas gestorte vuilnis, zodra het de oppervlakte van het water had bereikt overeenkomstig de hiervoor sub h. genoemde voorwaarde behoorlijk af te dekken, als gevolg waarvan dit vuilnis meer vogels heeft aangetrokken dan het geval zou zijn geweest, wanneer [eisers] vorenbedoelde voorwaarde wel behoorlijk zou hebben nageleefd, welke vogels bij opjagen en ook anderszins neerstreken onder meer in de zich in de nabijheid van die plas gelegen boomgaard(en) van [verweerders] en daar dan schade hebben aangericht;

11) dat het hiervoor overwogene geenszins wordt ontzenuwd door de verklaringen van de bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor op 27 januari 1967 door [eisers] voorgebrachte twee getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 7] , immers deze getuigen — zakelijk weergegeven — hebben verklaard dat aan de rand van het reeds geëgaliseerde en met gras begroeide afval en daar waar het vuilnis thans in de plas wordt gestort, zich bevindt een brede zoom (volgens de getuige [betrokkene 7] ongeveer 50 meter breed) van openliggend vuil, dat reeds boven het water uitkomt en dat — pas — wanneer het voldoende ingeklonken is, zodat het niet verder in het water wegzakt, wordt geëgaliseerd en met modder en met aarde wordt bedekt;

dat op dat vuil grote zwermen vogels, in het bijzonder kraaien afkomen, die weliswaar met knalapparaten (volgens de getuige [betrokkene 6] ieder kwartier) worden opgejaagd, doch dan in geboomte in de nabijheid van de stortplaats neerstrijken;

dat de knalapparaten niet voldoende zijn om de kraaien van het vuil verwijderd te houden en dat daarom beide getuigen trachten de kraaien bovendien weg te schieten;

12) dat het bewezenverklaarde voorts steun vindt in hetgeen als bevinding met betrekking tot de vuilnisstortplaats is gerelateerd in het van de op 4 september 1968 gehouden gerechtelijke plaatsopneming opgemaakte proces-verbaal, waarvan de desbetreffende inhoud hier als ingelast geldt;

13) met betrekking tot het tegengaan door [eisers] van kolonievorming van kraaien en roeken, dat duidelijk is dat naar mate het vuilnis op de stortplaats meer onbedekt bleef, daarop meer kraaien en roeken zijn afgekomen dan anders het geval zou zijn geweest en dat uiteraard daardoor kolonievorming van kraaien en roeken eer is bevorderd dan tegengegaan;

14) dat aan het door [eisers] gedane bewijsaanbod, voor zover betrekking hebbende op de hiervoor bewezen verklaarde feiten, als te vaag moet worden voorbijgegaan, nu [eisers] bij gelegenheid van het voorlopige getuigenverhoor slechts de hiervoor genoemde 2 getuigen heeft voorgebracht en thans niet heeft aangegeven, welke andere getuigen nog zouden kunnen worden gehoord, noch welk ander tegenbewijs zij zou willen leveren;

15) dat uit het vorenstaande volgt dat de sub 2 vermelde weer van [eisers] moet worden verworpen;

16) dat het hiervoor sub 3 aangegeven verweer van [eisers] dat zij sinds 1 januari 1966 geen aansprakelijkheid meer draagt voor de aan het storten van het vuil verbonden gevolgen, haar niet bevrijdt, vermits niet valt in te zien hoe een tussen haar en de gemeente Utrecht gesloten overeenkomst of de overgang van de hinderwetvergunning op die gemeente en de eigendomsovergang van de plas, de aansprakelijkheid van [eisers] voor hun handelingen jegens [verweerders] verricht na januari 1966 zouden kunnen opheffen of uitsluiten;

17) dat het vorenoverwogene medebrengt dat [eisers] door het storten van vuilnis in de plas en het daarmede dempen van de plas heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van de litigieuze boomgaard(en) van [verweerders] , dat deze daardoor schade heeft geleden en dat [eisers] verplicht is die schade te vergoeden;’’;

dat [eisers] van beide vonnissen in hoger beroep is gekomen bij het Hof;

dat het Hof bij het bestreden arrest [eisers] niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar beroep tegen het vonnis van 12 juni 1968 omdat daartegen geen grieven waren aangevoerd, het vonnis van 12 november 1969 heeft bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling heeft verwezen naar de Rechtbank;

dat het Hof daartoe heeft overwogen:

‘’3. dat, nu geen grief is voorgesteld tegen rechtsoverweging 1 van het eindvonnis, de in die rechtsoverweging door de Rechtbank als ten processe vaststaand gerelateerde feiten ook in hoger beroep tussen partijen vast staan;

4. dat [eisers] ter toelichting van grief I, welke is gericht tegen rechtsoverweging 4 van evengenoemd vonnis, heeft betoogd, dat uit het feit dat [verweerders] , na aanvankelijk bezwaren te hebben ingebracht tegen het verlenen van de vergunning aan de rechtsvoorgangster van [eisers] , na het verlenen van de vergunning zelf actief haar medewerking verleende aan de uitvoering van het werk door het sluiten van een overeenkomst als schriftelijk vastgelegd bij een door [eisers] in het geding gebrachte akte van 28 december 1949, mag worden afgeleid dat [verweerders] niet alleen de aanvankelijk geuite bezwaren heeft laten vallen, maar zelfs met de plannen en de uitvoering daarvan instemde, hetgeen aan de wijze waarop die plannen zijn uitgevoerd de kwalificatie onrechtmatig, althans ten opzichte van [verweerders] , ontneemt;

5. dienaangaande:

dat [verweerders] zich destijds tegen het verlenen van de onderhavige Hinderwetvergunning aan de rechtsvoorgangster van [eisers] heeft verzet en zij, nadat de door haar ingediende bezwaren waren verworpen en de vergunning was verleend, uitvoering der litigieuze plannen niet meer kon tegenhouden;

dat onder die omstandigheden uit de na het verlenen der vergunning tot stand gekomen verkoop door geïntimeerde sub 1 aan bedoelde rechtsvoorgangster van een door [eisers] voor de uitvoering der plannen benodigd stuk grond niet mag worden afgeleid dat [verweerders] alsnog met deze plannen en de uitvoering daarvan instemde, en te minder dat zij zou hebben ingestemd met de in dit geding door haar gewraakte en volgens haar stellingen voor haar schadelijke wijze waarop [eisers] die plannen metterdaad hebben uitgevoerd;

dat zulks temeer klemt nu door de desbetreffende ambtenaren van de gemeente Utrecht aan [verweerders] — gelijk deze bij memorie van antwoord onweersproken heeft gesteld — was medegedeeld dat indien zij bedoeld stuk grond niet wilde afstaan, onteigening ervan zou plaatsvinden;

dat door de in de toelichting op de grief bedoelde gedragingen van [verweerders] het jegens haar onrechtmatig karakter aan de uitvoering door [eisers] van de onderhavige plannen mitsdien niet is ontnomen, hetgeen meebrengt dat de grief faalt;

6. dat door grief II, welke is gericht tegen rechtsoverweging 5 van het bestreden vonnis van 12 november 1969, aan de orde wordt gesteld de vraag: of [eisers] door het dempen met stadsvuilnis van de [plas] , ofschoon zij over een daartoe strekkende, krachtens de Hinderwet verleende vergunning beschikte, een onrechtmatige daad jegens [verweerders] heeft gepleegd en mitsdien gehouden is de dientengevolge door [verweerders] geleden schade aan deze te vergoeden;

7. dat [verweerders] aan haar daartoe strekkende vordering bij inleidende dagvaarding primair ten grondslag heeft gelegd, dat voorschreven handelingen van [eisers] onrechtmatig zijn jegens [verweerders] , immers inbreuk maken op haar eigendomsrecht op de in de onmiddellijke nabijheid van de [plas] gelegen hofstede met landerijen en boomgaard, doordat haar als gevolg van bedoelde handelingen bij de exploitatie van die boomgaard ernstige hinder wordt toegebracht waardoor zij op onredelijke wijze in het genot van de boomgaard wordt beperkt, bestaande die hinder daaruit dat als gevolg van de handelingen van [eisers] ter plaatse in sterke mate schadelijke gevogelte, in hoofdzaak kraaien, roeken en dergelijke wordt aangetrokken, welke vogels de vruchten in de boomgaard aanpikken of geheel afrukken en de resterende vruchten op zodanige wijze besmeuren, dat het restant fruit vrijwel waardeloos wordt, als gevolg waarvan lonende exploitatie van de boomgaard geheel onmogelijk is geworden en [verweerders] schade heeft geleden, bestaande uit verminderde opbrengst van het fruit in het verleden en in de noodzaak de exploitatie te staken en de boomgaard te rooien en om te zetten in grasland, al welke posita [eisers] heeft weersproken;

8. aangaande deze primaire grondslag van de vordering van [verweerders] :

dat haar voorschreven posita, indien juist bevonden, mee zouden brengen dat door de gedragingen van [eisers] aan [verweerders] een zodanige hinder in het genot van hun eigendom is toegebracht dat die gedragingen opleveren een inbreuk op voormeld eigendomsrecht en mitsdien een onrechtmatige daad, welke [eisers] in de gehoudenheid stelt de dientengevolge door [verweerders] geleden schade aan deze te vergoeden;

dat naar 's Hofs oordeel deze gehoudenheid — anders dan [eisers] betoogt — niet wordt opgeheven door de omstandigheid dat [eisers] beschikte over een vergunning krachtens de Hinderwet tot het uitvoeren van deze gedragingen en, gelijk zij stelt doch [verweerders] betwist, de bij die vergunning gestelde voorwaarden heeft nageleefd;

9. thans aangaande de juistheid van de door [eisers] bestreden posita van [verweerders] :

dat ter gelegenheid van de in deze zaak gehouden voorlopige getuigenverhoren op 27 januari 1967 in tegenverhoor onder meer hebben verklaard:

[betrokkene 6] :

Sinds 1934 ben ik in dienst van [eiseres 1] .

Omstreeks 1949 is [eiseres 1] begonnen met vuilstorten in de thans bedoelde waterplas. Vanaf die tijd ook ben ik iedere dag de gehele dag door in opdracht van mijn werkgeefster op die plaats waar het vuil wordt gestort aanwezig geweest.

Van mijn werkgever heb ik opdracht om de vogels die zich op en over het vuil verzamelen weg te jagen. Uiteraard worden door dit vuil grote zwermen vogels aangetrokken en vooral kraaien. Om deze van het vuil te verwijderen zijn reeds een jaar of negen geleden twee gasknalapparaten op het terrein geplaatst. Deze apparaten zijn aldus afgesteld, dat zij ieder om het half uur een knal laten horen, zodat er ieder kwartier op het terrein een knal klinkt. Dit is evenwel niet voldoende om de kraaien van het vuil verwijderd te houden en daarom bezit ik ook een vergunning om op en om dit terrein regelmatig met een jachtgeweer op de kraaien te schieten. Ik schiet dan ook regelmatig kraaien dood en dit houdt de andere kraaien dan weer even op een afstand. Naar mijn mening moest men de kraaien rustig op dit vuilnisterrein hun gang laten gaan, want door dat opjagen jaagt men ze naar anderen toe en strijken ze neer in bomen in de naaste omgeving van de vuilnisstortplaats. Voor meer dan negen jaren terug hebben wij de vogels bestreden met vergif, doch dit mocht niet meer van de dierenbescherming;

[betrokkene 7] :

Sinds 1947 ben ik in dienst van [eiseres 1] en werk ik samen met vader op het ten processe bedoelde vuilnisstortterrein. Over een zoom langs de plas, waar nog gestort wordt, ligt het vuil open en bloot. Op dit vuil komen zwermen vogels af, in het bijzonder kraaien. Deze worden met gasknalapparaten opgeschrikt. Zoals mijn vader die vogels bovendien nog bestrijdt met een jachtgeweer, doe ik dit met een vuurbuks.

Wanneer wij de vogels aldus opjagen, zie ik ze wel neerstrijken in de bomen in de omgeving en vooral ook in de hoge omheining van de boomgaard van [verweerder 1] , waar het thans over gaat;

dat het proces-verbaal opgemaakt van de op 4 september 1968 in prima gehouden gerechtelijke plaats opneming en bezichtiging als bevindingen van de Rechter–Commissaris onder meer inhoudt:

Teneinde een goed beeld van de vuilnisstortplaats te krijgen gaan wij over het gestorte vuil naar ongeveer het midden van de vuilnisstortplaats. Ondertussen nemen wij voortdurend frequent verkeer waar van tientallen spreeuwen, die voor de stortplaats naar de percelen 1 en 2 van eisers heen en weer vliegen. Ook zien wij daaronder een enkele meeuw. Op de vuilnisstortplaats zelf, speciaal op de losplaats en stortstrook, bevinden zich zwermen spreeuwen en enige meeuwen die zich aan het verse vuil te goed doen. De zwermen spreeuwen veranderen geregeld in een sierlijke vlucht van plaats op de stortstrook of ook naar een ander gedeelte van de vuilnisstortplaats.

Volgens gedaagden is tijdens de werktijden op de vuilnisstortplaats (van 's morgens vijf uur tot 's avonds negen uur) thans geen gasknalapparaat meer in werking.

dat het Hof op grond van de in rechtsoverweging 9 van het bestreden vonnis van 12 november 1969 opgenomen verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , op 2 september 1966 afgelegd ter gelegenheid van de in deze zaak gehouden voorlopige getuigenverhoren, voorts van de vorengerelateerde inhoud der door de twee getuigen [betrokkene 6 en 7] afgelegde verklaringen en ten slotte van de vorengerelateerde inhoud van het proces-verbaal der descente — een en ander in onderlinge samenhang beschouwd — bewezen acht dat als gevolg van het dempen door [eisers] van de [plas] met stadsvuilnis aan [verweerders] bij de exploitatie van hun boomgaard ernstige hinder is toegebracht van een aard en op een wijze als door haar in voege als voormeld is gesteld;

10. dat het vorenstaande meebrengt dat grief III niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van 12 november 1969 kan leiden;

11. dat de grieven III en IV, welke beide zijn gericht tegen rechtsoverweging 10 van evengenoemd vonnis, evenmin tot vernietiging van dat vonnis kunnen leiden, nu — gelijk uit het vorenoverwogene voortvloeit — voor het antwoord op de vraag of het dempen door [eisers] van de [plas] met stadsvuilnis in weerwil van de onderhavige Hinderwetvergunning al of niet een onrechtmatige daad jegens [verweerders] oplevert, niet beslissend is of [eisers] in ernstige mate in gebreke zijn gebleven met het naleven van de in rechtsoverweging 10 genoemde voorwaarde van die vergunning en of zodanige niet-naleving heeft bewerkstelligd dat het door [eisers] gestorte vuilnis meer vogels heeft aangetrokken dan bij behoorlijke naleving het geval ware geweest;

12. aangaande grief V, welke is gericht tegen rechtsoverweging 14 van het bestreden vonnis van 12 november 1969:

dat het door de Rechtbank gepasseerd en door [eisers] in hoger beroep herhaalde bewijsaanbod betrekking had op de in rechtsoverweging 10 van dat vonnis bewezen verklaarde feiten, welke feiten — gelijk hiervoren bij de behandeling van de grieven III en IV is overwogen — niet beslissend zijn voor het antwoord op de vraag of het dempen door [eisers] van de [plas] met stadsvuilnis in weerwil van de onderhavige Hinderwetvergunning al of niet een onrechtmatige daad jegens [verweerders] oplevert;

dat het door [eisers] in de toelichting op de grief gedane aanbod om te bewijzen dat [verweerders] niets heeft gedaan om verwaarlozing van haar boomgaard(en) te voorkomen althans de schade te beperken en dat verwaarlozing van boomgaarden ter plaatse een verschijnsel van algemene bekendheid is, in deze instantie niet aan de orde kan komen vermits de Rechtbank als gevolg van het instellen door [eisers] van het onderhavige appel het onderzoek naar de hoogte der door [verweerders] volgens haar stellingen geleden schade nog niet heeft kunnen aanvangen en dat onderzoek na voltooiing der huidige instantie alsnog door genoemd college ter hand zal dienen te worden genomen;

dat de grief mitsdien niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van 12 november 1969 kan leiden;

13. aangaande grief VI, welke is gericht tegen rechtsoverweging 16 van evengenoemd vonnis:

dat [eisers] ter toelichting van deze grief heeft betoogd, samengevat weergegeven:

a. a) dat te dezer zake niet kan worden gesproken van handelingen door haar jegens [verweerders] verricht nu zij slechts handelingen heeft verricht tot het dempen met stadsvuilnis van de [plas] overeenkomstig de verleende vergunning, weshalve vóór 1966 klachten over haar werkwijze uitsluitend behoorden te worden gericht tot de instantie die de vergunning verleende (zijnde B. en W. van de gemeente [plaats] ), en b) dat [eisers] na 1965 werkte in opdracht en overeenkomstig de aanwijzingen haar verstrekt door de gemeente Utrecht als toenmalige eigenares van de plas, weshalve zij alstoen slechts uitvoerder was van de door genoemde gemeente verleende opdracht, en klachten omtrent haar werkwijze na 1965 uitsluitend tot die gemeente behoorden te worden gericht;

dat het onder a) gerelateerde betoog faalt vermits [eisers] — gelijk hiervoren bij de behandeling van grief II is overwogen — door het dempen met stadsvuilnis van de [plas] inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van [verweerders] , weshalve die gedragingen onrechtmatig waren jegens laatstgenoemde;

dat ook het onder b) gerelateerde betoog faalt, aangezien de omstandigheid dat [eisers] de bedoelde gedragingen na 1965 heeft verricht in opdracht en overeenkomstig de aanwijzingen haar verstrekt door de gemeente Utrecht als toenmalige eigenares van de plas, te haren opzichte geen rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond oplevert;

dat de grief mitsdien tevergeefs is voorgesteld;

14. dat grief VII, welke is gericht tegen rechtsoverweging 17 van het bestreden vonnis van 12 november 1969, niet tot vernietiging van dat vonnis kan leiden, nu het dempen met stadsvuilnis door [eisers] van de [plas] blijkens het bij de behandeling van grief II overwogene reeds onrechtmatig is en mitsdien tot schadeplichtigheid van [eisers] leidt aangezien het een inbreuk op het eigendomsrecht van [verweerders] oplevert, weshalve niet meer afzonderlijk de vraag behoeft te worden onderzocht of [eisers] , dusdoende, heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard van [verweerders] ;’’;

Overwegende dat [eisers] dit arrest bestrijdt met het volgende middel van cassatie:

‘’Verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt en/of schending van het recht door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in het bestreden arrest is vermeld, ten onrechte om een of meer van de navolgende redenen:

1. [eisers] heeft de rechtsoverwegingen — hierna met rov. aangeduid — van het bestreden arrest opvolgend genummerd met 1 tot en met 16.

Rov. van het arrest behelst een weergave van de rechtsoverwegingen van het vonnis van 12 november 1969, die opvolgend genummerd zijn met 1 tot en met 21. Naar deze rechtsoverwegingen van het vonnis wordt hierna verwezen met rov. Rechtbank met nummer als in het arrest vermeld.

2. In rov. Rechtbank 2 is vermeld waarop volgens de Rechtbank [verweerders] haar eis tot schadevergoeding grondt. Tegen deze rov. Rechtbank 2 zijn noch [eisers] noch [verweerders] in appel opgekomen.

Blijkens rov. Rechtbank 17 was de Rechtbank van oordeel dat [eisers] door het storten van vuilnis in de plas en het daarmede dempen van de plas heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van de litigieuze boomgaard(en) van [verweerders] . Daartegen is [eisers] in appel opgekomen. [verweerders] heeft geen grieven tegen het vonnis van 12 november 1969 ingebracht, althans niet tegen rov. Rechtbank 17.

Volgens rov. 7 heeft [verweerders] aan haar vordering primair ten grondslag gelegd, dat (wat het Hof met) voorschreven handelingen van [eisers] (heeft aangeduid) onrechtmatig zijn jegens [verweerders] , immers inbreuk maken op hun eigendomsrecht in voege als nader in rov. 7 omschreven, en naar ook uit rov. 8 blijkt is aldus, volgens het Hof, als primaire grondslag der vordering gesteld een onrechtmatige daad, bestaande uit inbreuk op eerderbedoeld eigendomsrecht. Kennelijk heeft het Hof als subsidiaire grondslag der vordering beschouwd een onrechtmatige daad, bestaande uit handelen in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten opzichte van de litigieuze boomgaard(en) van [verweerders] .

Blijkens rov. Rechtbank 17 en/of het vonnis van 12 november 1969 als geheel, heeft de Rechtbank de door het Hof bedoelde primaire grondslag (impliciet) verworpen, immers de Rechtbank heeft als onrechtmatige daad aanwezig geacht handelen in strijd met de zorgvuldigheid in voege als nader in rov. Rechtbank 17 omschreven. Tegen die (impliciete) verwerping is in appel niet opgekomen.

De Rechtbank heeft althans omtrent de door het Hof bedoelde primaire grondslag geen oordeel gegeven en noch [eisers] noch [verweerders] heeft in appel het oordeel van het Hof over de door het Hof bedoelde primaire grondslag gevraagd.

Het Hof heeft derhalve in strijd met zijn taak als appelrechter en/of met overschrijding van de grenzen door partijen aan het geschil in appel gesteld en/of, wegens onbegrijpelijkheid, in strijd met zijn wettelijke motiveringsplicht en/of in strijd met het recht en/of met rechtens ontoelaatbare ambtshalve aanvulling van feitelijke gronden of grieven, geoordeeld omtrent wat het Hof aangeduid heeft in rov. 7 en rov. 8 als de primaire grondslag van de vordering van [verweerders] en op die grondslag beslist, zijnde dit althans het geval omdat blijkens rov. 14 het Hof niet (afzonderlijk) de vraag heeft onderzocht of [eisers] , dusdoende, heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard van [verweerders] en/of omdat blijkens rov. 15 het Hof het vonnis van 12 november 1969 heeft bekrachtigd met wijziging van de gronden waarop het rust.

3. Het arrest is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onbegrijpelijk is waarom — zie rov. 7 — het Hof van oordeel is dat [verweerders] klaagt over inbreuk op hun eigendomsrecht op de in de onmiddellijke nabijheid van de [plas] gelegen hofstede met landerijen en boomgaard, terwijl blijkens de stellingen van [verweerders] en het in zoverre niet bestreden vonnis van de Rechtbank van 12 november 1969 door [verweerders] alleen geklaagd wordt over op onredelijke wijze in het genot van de in de onmiddellijke nabijheid van de [plas] gelegen boomgaard(en) worden beperkt en/of niet over inbreuk op hun eigendomsrechten op bedoelde hofstede met landerijen.

Zie rov. Rechtbank 2 en rov. Rechtbank 17. Een en ander brengt althans mede dat het Hof in strijd met het recht en/of in strijd met zijn taak als appelrechter en/of met overschrijding van de grenzen door pp. aan het geschil in appel gesteld en/of — wat rechtens ontoelaatbaar is — feitelijke gronden heeft aangevuld.

4. Ten onrechte en in strijd met het recht, onder meer in strijd met de artikelen 625, 626 en 1401 van het Burgerlijk Wetboek, heeft het Hof overwogen en beslist, zie rov. 8:

‘’dat haar voorschreven posita, indien juist bevonden, mee zouden brengen dat door de gedragingen van [eisers] aan [verweerders] een zodanige hinder in het genot van haar eigendom is toegebracht dat die gedragingen opleveren een inbreuk op voormeld eigendomsrecht en mitsdien een onrechtmatige daad, welke [eisers] in de gehoudenheid stelt de dientengevolge door [verweerders] geleden schade aan dezen te vergoeden.’’

Blijkens rov. 14 heeft het Hof niet onderzocht de vraag of [eisers] , door de litigieuze gedragingen, heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard van [verweerders] . Daarom mag in cassatie als uitgangspunt dienen en/of moet rov. 8 geacht worden ook te gelden voor het geval dat en/of moet aan rov. 8 geacht worden ten grondslag te liggen dat [eisers] door de litigieuze gedragingen niet heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard van [verweerders] .

Voor de vraag of (zodanige) hinder in het genot van eigendom toebrengen een inbreuk op het eigendomsrecht oplevert en mitsdien een onrechtmatige daad is evenwel beslissend en/of de beantwoording van die vraag vereist toetsing of de (zodanige) hinder toebrengende gedragingen van [eisers] in strijd zijn met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard(en) van [verweerders] . De al of niet onrechtmatigheid van de litigieuze hinder in het eigendomsrecht toebrengende gedragingen bepaalt de omvang van het eigendomsrecht.

Het al dan niet rechtmatig zijn van de hinder wordt bepaald door hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk of onbetamelijk is.

Ernstige hinder, zie rov. 9, is, zonder meer, niet in het maatschappelijk verkeer onbetamelijk.

's Hofs arrest is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het arrest niet inhoudt dat en/of waarom de litigieuze gedragingen van [eisers] in strijd zijn met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard(en) van [verweerders] , zodat het arrest geen inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof die geleid heeft tot het oordeel vervat in rov. 8, hiervoor aangehaald.

's Hofs arrest is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het innerlijk tegenstrijdig en/of onbegrijpelijk is, immers enerzijds wordt niet onderzocht of de gedragingen van [eisers] in strijd zijn met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard van [verweerders] en anderzijds wordt overwogen en beslist dat die gedragingen een onrechtmatige daad opleveren.

's Hofs arrest is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onbegrijpelijk en/of onduidelijk is wat het Hof in rov. 8 met ‘’zodanige hinder’’ heeft bedoeld en/of wat het Hof in rov. 9 met ‘’ernstige hinder’’ heeft bedoeld.

5. Ten onrechte en in strijd met het recht en/of in strijd met zijn taak als appelrechter en/of in strijd met de wettelijke motiveringsplicht heeft het Hof niet (afzonderlijk) de (in appel door [eisers] opgeworpen) vraag onderzocht of [eisers] door haar litigieuze gedragingen al dan niet heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard van [verweerders] en/of niet grief VII en het daaraan ten grondslag gelegde onderzocht en/of gegrond geoordeeld en/of niet het vonnis van 12 november 1969 vernietigd en/of niet de vordering van [verweerders] afgewezen. Een en ander volgt uit het in de onderdelen 2 tot en met 4 en 6 tot en met 8 van het middel van cassatie gestelde.

6. Ten onrechte en in strijd met het recht en/of in strijd met zijn taak als appelrechter en/of in strijd met de wettelijke motiveringsplicht heeft het Hof overwogen en beslist, in rov. 13, dat het onder a) gerelateerde betoog faalt vermits [eisers] — gelijk hiervoor bij de behandeling van grief II is overwogen — door het dempen met stadsvuilnis van de [plas] inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van [verweerders] , weshalve die gedragingen onrechtmatig waren jegens laatstgenoemde.

De grond waarop het Hof bedoeld betoog verwerpt is in cassatie bestreden met de onderdelen 2 tot en met 5 en 7 en 8 van het middel.

Gegrondbevinding van een of meer van die onderdelen doet de grond waarop bedoeld betoog is verworpen wegvallen.

7. In cassatie mag als uitgangspunt dienen en/of het arrest althans rov. 8 moet geacht worden ook te gelden voor het geval dat en/of aan het arrest, althans aan rov. 8 moet geacht worden ten grondslag te liggen dat [eisers] de bij de vergunning krachtens de Hinderwet tot het uitvoeren van de litigieuze gedragingen gestelde voorwaarden heeft nageleefd. Zie ook rov. 11 en 12.

Burgemeester en Wethouders van de gemeente [plaats] hadden bij het verlenen van de krachtens de Hinderwet vereiste vergunning alle bij de uitvoering van de litigieuze gedragingen betrokken openbare en bijzondere belangen behoren af te wegen, terwijl de vergunninghouders in beginsel de vrijheid hebben op de grondslag van de in de vergunning en de vergunningsvoorwaarden neergelegde uitslag van die afweging te handelen, zonder ook hunnerzijds in een onderzoek en beoordeling van die belangen te treden. Er zijn geen omstandigheden vastgesteld, gesteld of gebleken op grond waarvan het de vergunninghouders duidelijk moet zijn geweest dat Burgemeester en Wethouders bij hun afweging van de in aanmerking komende belangen met het oog op een voor bepaalde belangen dreigend nadeel in redelijkheid niet tot hun in de vergunning en/of vergunningsvoorwaarden neergelegde beslissing hadden kunnen komen.

De door het Hof in rov. 8 bedoelde gehoudenheid wordt — anders dan het Hof in strijd met het recht heeft overwogen en beslist — opgeheven door de omstandigheid dat [eisers] beschikte over een vergunning krachtens de Hinderwet tot het uitvoeren van de litigieuze gedragingen en de bij die vergunning gestelde voorwaarden heeft nageleefd. Dit is het geval nu de beweerde onrechtmatige daad bestaat uit beweerde inbreuk op eigendomsrecht, omdat de omvang van het eigendomsrecht begrensd en/of beperkt is of mag worden door gedragingen waarvoor krachtens de Hinderwet een vergunning is vereist en die overeenkomstig die vergunning en de daarbij gestelde voorwaarden worden uitgevoerd en/of omdat de bezwaren van [verweerders] tegen het verlenen van de litigieuze Hinderwetvergunning door Burgemeester en Wethouders zijn gehoord en/of verworpen.

Dit is evenzeer het geval voor zover de beweerde onrechtmatige daad bestaat uit handelen in strijd met de zorgvuldigheid die [eisers] in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard van [verweerders] , althans omdat de bezwaren van [verweerders] tegen het verlenen van de litigieuze Hinderwetvergunning door Burgemeester en Wethouders zijn gehoord en/of verworpen.

Ten onrechte en in strijd met het recht en/of in strijd met zijn taak als appelrechter en/of in strijd met de wettelijke motiveringsplicht heeft het Hof derhalve overwogen en beslist als in rov. 8, als hier ingelast en herhaald te beschouwen, van het arrest vermeld, alsmede als in de rov. 11 en 12, eveneens als hier ingelast en herhaald te beschouwen, van het arrest vermeld.

8. Op een of meer gronden vermeld in de onderdelen 2 tot en met 7 van het middel van cassatie heeft het Hof in strijd met het recht en/of in strijd met zijn taak als appelrechter en/of in strijd met de wettelijke motiveringsplicht en/of met rechtens ontoelaatbare aanvulling van feitelijke gronden of grieven en/of met overschrijding van de grenzen door partijen aan het geschil in appel gesteld, overwogen en beslist, zie rov. 10,: ‘’dat het vorenstaande meebrengt dat grief II niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van 12 november 1969 kan leiden’’.’’;

Overwegende dat het eerste onderdeel geen grief bevat;

Overwegende ten aanzien van het tweede onderdeel:

dat dit onderdeel feitelijke grondslag mist daar niet blijkt dat de Rechtbank beslissende dat [eisers] door de wijze waarop zij bij het storten van stadsvuilnis in de [plas] is te werk gegaan, heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van de boomgaard van [verweerders] , de door het Hof als primair beschouwde grondslag van de vordering van [verweerders] , inbreuk op haar eigendomsrecht, waaraan de Rechtbank geen overweging heeft gewijd, heeft verworpen;

dat door het beroep van [eisers] tegen de beslissing van de Rechtbank het oorspronkelijke geschil, dat mede de primaire grondslag van de vordering van [verweerders] omvatte, in zijn volle omvang aan het oordeel van het Hof werd onderworpen en het Hof door de primaire grondslag in zijn beschouwingen te betrekken en daarop recht te doen de grenzen van het hoger beroep dus niet te buiten is gegaan, noch ambtshalve feitelijke gronden heeft aangevuld;

dat derhalve dit onderdeel faalt;

Overwegende ten aanzien van het derde onderdeel:

dat het Hof de inleidende dagvaarding aldus heeft uitgelegd dat naar de stellingen van [verweerders] door de gedragingen van [eisers] een lonende exploitatie van de boomgaard geheel onmogelijk is geworden en dat daardoor, nu deze boomgaard deel uitmaakt van de aan [verweerders] toebehorende hofstede met landerijen e boomgaard, inbreuk is gemaakt op deze eigendom;

dat deze uitlegging geenszins onbegrijpelijk is en het Hof daardoor geen feitelijke gronden heeft aangevuld;

dat derhalve ook dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden;

Overwegende aangaande het vierde, vijfde en zesde onderdeel:

dat de vraag of de hinder die iemand door de gedragingen van een ander in het genot van de eigendom van een onroerende zaak kan ondervinden, als inbreuk op zijn eigendomsrecht kan worden beschouwd, afhangt van de ernst van die hinder en de omstandigheden waaronder deze plaatsvindt;

dat het Hof blijkens hetgeen in de rechtsoverwegingen 7 en 9 is overwogen heeft aangenomen dat door de door [eisers] in de nabijheid van de boomgaard van [verweerders] bij de [plas] ondernomen activiteiten, bestaande in het dempen van die plas met stadsvuilnis, voor die boomgaard schadelijke vogels in zodanige aantallen zijn aangetrokken dat als gevolg van de door die vogels aan de boomgaard aangerichte schade een lonende exploitatie daarvan geheel onmogelijk is geworden;

dat, in aanmerking genomen de aard en de plaats van de door [eisers] ondernomen activiteiten en de ernst van de als gevolg daarvan door [verweerders] ondervonden schade, het Hof zonder schending van enige rechtsregel heeft kunnen oordelen dat die activiteiten aan [verweerders] een hinder hebben toegebracht, welke deze niet behoefde te dulden en dat [eisers] daardoor een inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van [verweerders] , welke, nu bijzondere rechtvaardigingsgronden ontbraken, als een onrechtmatige daad moest worden beschouwd;

dat het Hof tot deze conclusie heeft kunnen komen, zonder te onderzoeken of, zoals de Rechtbank had aangenomen, doch [eisers] in haar zevende appelgrief had bestreden, [eisers] zich bij het dempen van de plas niet heeft gehouden aan de haar bij de verlening van de Hinderwetvergunning opgelegde voorwaarde het in de plas gestorte vuilnis, zodra het de oppervlakte van het water had bereikt, behoorlijk met grond af te dekken en of [eisers] daardoor in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van de boomgaard van [verweerders] betaamde;

dat toch, ook indien [eisers] die voorwaarde niet heeft overtreden en zij bij het dempen van de plas niet anders te werk heeft kunnen gaan dan zij heeft gedaan, en indien, zoals [eisers] had gesteld, bij dat werk het aanwezig zijn van vogels in grote getale onvermijdelijk is en niet kan worden voorkomen, het Hof heeft kunnen oordelen dat [eisers] er in de gegeven omstandigheden een verwijt van kan worden gemaakt dat zij, niettegenstaande [verweerders] zoals deze onweersproken had gesteld, bij haar herhaalde malen stappen heeft ondernomen om aan de vogelplaag een einde te maken, zich van de activiteiten welke deze — volgens [eisers] zelf noodzakelijk — veroorzaakten, niet heeft onthouden;

dat, voor zover in de onderhavige onderdelen van het middel geklaagd wordt dat het Hof door te oordelen als hierboven vermeld het recht heeft geschonden, die klachten dus niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl ook de daarin vervatte motiveringsklachten falen, daar het Hof niet was gehouden de oordelen, welke in deze onderdelen worden bestreden, nader te motiveren dan het Hof heeft gedaan;

Overwegende ten aanzien van het zevende onderdeel:

dat het antwoord op de vraag of en in hoever een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de hem verstrekte vergunning handelt, doch daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, afhangt van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval;

dat de Hinderwet ten doel heeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat door de oprichting, het in werking brengen, het in werking houden, de uitbreiding of de wijziging van inrichtingen, als in die wet bedoeld, daarbuiten gevaar, schade aan eigendommen, aan bedrijven of aan de gezondheid of hinder van ernstige aard zal worden ondervonden en die wet daarom de oprichting, het in werking brengen, het in werking houden, de uitbreiding of de wijziging van dergelijke inrichtingen bindt aan een vergunning, welke door de daartoe bevoegde instantie ingevolge artikel 13 van die wet wordt geweigerd, indien vaststaat of met reden te vrezen is dat van die inrichtingen zodanig gevaar, schade of hinder zal worden ondervonden, en daaraan niet door het stellen van voorwaarden tegemoet kan worden gekomen;

dat de regeling van die wet echter, anders dan in het onderdeel wordt gesteld, niet meebrengt dat daardoor de omvang van de rechten van de eigenaren van naburige percelen in die zin zou worden beperkt dat deze eigenaren schade of hinder van zodanige aard dat zij deze in het algemeen niet behoeven te dulden, wel zouden moeten verdragen van iemand die voor het handelen dat die schade of hinder veroorzaakte, een Hinderwetvergunning had gekregen;

dat het verkregen zijn van zo'n vergunning degeen die overeenkomstig die vergunning handelt, dan ook niet vrijwaart voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad;

dat dit niet anders is, indien door een eigenaar als hiervoor bedoeld tegen het verlenen van de vergunning tevoren bezwaren zijn ingebracht maar deze bezwaren zijn verworpen;

Overwegende dat het achtste onderdeel geen zelfstandige grief bevat en mitsdien na het voorgaande geen behandeling behoeft;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt [eisers] in de kosten op het geding in cassatie gevallen, tot de uitspraak van dit arrest aan de zijde van [verweerders] begroot op ƒ 117,50 aan verschotten en ƒ 1.100,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Wiarda, Vice-President, Dubbink, de Meijere, Peters en Ras, Raden, en door de Vice-President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de tiende maart 1900 twee en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.