Hof Amsterdam, 02-06-2005, nr. 21-001756-04

Parketnummer: 21-001756-04

Uitspraak d.d.: 2 juni 2005

TEGENSPRAAK

Gerechtshof te Amsterdam

zitting houdende te

Arnhem

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 4 maart 2004 in de strafzaak tegen

[verdachte],

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 13 januari 2005 en 19 mei 2005 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ter terechtzitting van 13 januari 2005 heeft de raadsman betoogd dat er sprake is van een schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM en dat zulks dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel strafvermindering.

De gronden waarop de raadsman zijn betoog baseert, heeft hij neergelegd in de op voormelde terechtzitting overgelegde pleitnotities.

Ter terechtzitting van 19 mei 2005 heeft de raadsman het verweer gehandhaafd.

Het hof is met de raadsman van oordeel dat er sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Het hof is daarbij uitgegaan van het tijdsverloop gelegen tussen de datum van inverzekeringstelling van verdachte, 2 november 1999, en de datum van het vonnis van de rechtbank te Utrecht, 4 maart 2004. Weliswaar hebben tussen deze tijdstippen diverse onderzoekshandelingen plaatsgevonden, vooral ook op initiatief van de verdediging, maar er zijn ook verschillende perioden van inactiviteit geweest. In het bijzonder het tijdsverloop tussen de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek op 3 mei 2000 en de dagvaarding tegen de op 6 september 2001 gehouden eerste zitting is aanzienlijk langer geweest dan door de complexiteit van de zaak -zoals die toen kon worden ingeschat- kon worden gerechtvaardigd.

Bij afweging van de belangen van enerzijds de maatschappij bij vervolging van een delict, als waarvan hier sprake is, tegen anderzijds de belangen van de verdachte bij berechting binnen een redelijke termijn, moet in dit geval het belang van de maatschappij zwaarder wegen.

Het gevoerde verweer leidt daarom niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof zal - indien aan alle voorwaarden tot veroordeling van verdachte is voldaan - een lagere straf opleggen dan ingeval er geen sprake zou zijn geweest van schending van evenbedoelde redelijke termijn.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen nu het tot een andere bewijsbeslissing en een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd, zoals deze tenlastelegging in eerste aanleg is gewijzigd, dat:

primair:

hij in de periode van ongeveer 1 april 1997 tot en met 8 maart 1999 te Houten, althans in het arrondissement Utrecht en/of elders in Nederland, meermalen althans eenmaal ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade althans opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg althans met dat opzet, meermalen althans eenmaal (terwijl hij, verdachte, wist, dat hij besmet was met het HIV-virus en/of aids had), zonder een condoom te gebruiken en/of andere (gezondheids)beschermende maatregelen te treffen, zijn, verdachtes, penis in de anus van die [slachtoffer] heeft gebracht en/of vervolgens in de anus van die [slachtoffer] (een) zaadlozing(en) heeft gehad, ten gevolge waarvan die [slachtoffer] besmet geraakte met het HIV-virus, welk virus uiteindelijk de (ongeneeslijke) ziekte AIDS kan veroorzaken/veroorzaakt, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;

subsidiair:

hij in de periode van ongeveer 1 april 1997 tot en met 8 maart 1999 te Houten, althans in het arrondissement Utrecht en/of elders in Nederland, meermalen althans eenmaal aan een persoon (te weten aan [slachtoffer], opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel (te weten besmetting van die [slachtoffer] met het HIV-virus, welk virus uiteindelijk de (ongeneeslijke) ziekte AIDS kan veroorzaken/veroorzaakt, welke besmetting en/of ziekte geen uitzicht op volkomen genezing overlaat), heeft toegebracht, door opzettelijk, na kalm beraad en overleg, althans opzettelijk meermalen althans eenmaal (terwijl hij, verdachte, wist, dat hij besmet was met het HIV-virus en/of aids had), zonder een condoom te gebruiken en/of andere (gezondheids)beschermende maatregelen te treffen, zijn, verdachtes, penis in de anus van die [slachtoffer] te brengen en/of vervolgens in die anus van die [slachtoffer] (een) zaadlozing(en) te hebben;

meer subsidiar:

hij in of omstreeks de periode van 1 april 1997 tot en met 8 maart 1999 te Houten, in elk geval in het arrondissement Utrecht, en/of elders in Nederland meermalen, althans eenmaal, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [slachtoffer] opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet meermalen, althans eenmaal, (terwijl hij, verdachte, wist dat HIV-besmet was en/of aids had) zonder een condoom te gebruiken en/of andere (gezondheids)beschermde maatregelen te treffen, zijn, verdachtes, penis in de anus van die [slachtoffer] heeft gebracht en/of in de anus van die [slachtoffer] (een) zaadlozing heeft gehad, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van ongeveer 1 april 1997 tot en met 1 oktober 1997 te Houten, althans in het arrondissement Utrecht, aan een persoon (te weten [slachtoffer]), opzettelijk en met voorbedachten rade zwaar lichamelijk letsel (te weten besmetting van die [slachtoffer] met het HIV-virus, welk virus uiteindelijk de (ongeneeslijke) ziekte AIDS kan veroorzaken, welke besmetting en ziekte geen uitzicht op volkomen genezing overlaat), heeft toegebracht, door opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, meermalen (terwijl hij, verdachte, wist dat hij besmet was met het HIV-virus), zonder een condoom te gebruiken of andere (gezondheids)beschermende maatregelen te treffen, zijn, verdachtes, penis in de anus van die [slachtoffer] te brengen en/of vervolgens in de anus van die [slachtoffer] (een) zaadlozing(en) te hebben.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof is van oordeel dat de door deskundigen uitgebrachte rapporten en afgelegde verklaringen buiten redelijke twijfel stellen:

- dàt [slachtoffer] met HIV is besmet in het bewezenverklaarde tijdvak, en

- dàt deze besmetting door verdachte is veroorzaakt.

De door het hof als louter theoretisch aangemerkte mogelijkheid dat de besmetting op andere wijze, met name door een derde, zou zijn veroorzaakt, acht het hof gelet op het rapport van prof. Berkhout d.d. 2 oktober 2003, in samenhang met het rapport van prof. Danner d.d. 9 april 2002 en de verklaringen van [slachtoffer], onvoldoende aannemelijk geworden.

De onderhavige zaak kenmerkt zich door de volgende bijzonderheden, op grond waarvan hij dient te worden onderscheiden van de zaak, waarin de Hoge Raad op 18 januari 2005 arrest wees (NJ 2005, 154):

- verdachte heeft zijn partner, die zich bewust was van het gevaar van "AIDS" en het belang van veilig vrijen, willens en wetens voorgelogen over zijn besmetting met het HIV-virus; zijn partner, die verdachte op zijn woord geloofde, heeft daarop ingestemd met onbeschermd sexueel verkeer;

- de kans op besmetting bij de in de onderhavige zaak gebezigde vorm van sexueel verkeer wordt door de deskundige, prof. Danner, geschat op 1 op 200 tot 300 per sexuele handeling, terwijl de kans op besmetting bij de sexuele handeling in de door de Hoge Raad beoordeelde zaak als 1 op 500 werd geschat;

- de besmettingskans van 1 op 200 tot 300, die door prof. Danner met zoveel woorden als "in de medische wereld groot geacht" wordt gekwalificeerd, wordt nog aanzienlijk vergroot door het veelvuldige sexuele contact dat verdachte en zijn partner in de relevante periode -met inbegrip van de in de bewezenverklaring begrepen periode voorafgaand aan die waarin volgens genoemd rapport van prof. Danner de besmetting is ontstaan- hebben gehad, terwijl het in de door de Hoge Raad beoordeelde zaak om een éénmalig sexueel contact ging.

Naar het oordeel van het hof is daarom sprake van bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden, die met zich brengen dat verdachte een zodanige kans op besmetting met het HIV-virus in het leven heeft geroepen dat deze naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd.

In antwoord op een daartoe strekkend verweer merkt het hof op dat naar zijn oordeel geen sprake is van "eigen schuld" aan de kant van [slachtoffer], nu deze slechts door de bewuste misleiding door verdachte heeft ingestemd met onbeschermd sexueel verkeer.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezene levert op het misdrijf

Zware mishandeling, gepleegd met voorbedachten rade.

De raadsman heeft betoogd dat kwalificatie van het opzettelijk besmetten met HIV als zware mishandeling strijdig is met het in artikel 7 van het EVRM neergelegde "lex certa"-beginsel.

Dit verweer dient verworpen te worden, aangezien artikel 82, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht sinds jaar en dag met zoveel woorden bepaalt: "Onder zwaar lichamelijk letsel worden begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat ()".

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur leiden- dat verdachte zijn partner willens en wetens heeft voorgelogen over zijn besmetting met het HIV-virus. Verdachte heeft door zijn gedrag blijk gegeven van totale onverschilligheid ten opzichte van de gezondheid van een ander.

Ten gunste van verdachte neemt het hof in aanmerking de slechte persoonlijke situatie van verdachte, alsmede diens enigszins verminderde toerekeningsvatbaarheid. In zijn rapport d.d. 4 maart 2000 komt drs. J.M.A. Branje, klinisch psycholoog-psychotherapeut, op grond van zijn onderzoek van verdachte immers tot de conclusie dat deze enigszins verminderd toerekeningsvatbaar moet worden geacht.

Het hof neemt deze conclusie op de daarvoor bijgebrachte gronden over en maakt deze tot zijn oordeel.

Het hof gaat er tenslotte van uit dat verdachte bij behandeling van zijn zaak zonder overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden zou zijn opgelegd.

De vordering van de benadeelde partij [naam]

De benadeelde partij heeft in eerste aanleg een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 20.000,00 ingesteld. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 10.000,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van verdachtes subsidiair bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.

Voor het overige is de vordering naar het oordeel van het hof niet van zo eenvoudige aard dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in die vordering niet worden ontvangen en kan zij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Het hof ziet tevens aanleiding terzake de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a (oud), 14b (oud), 14c, 24c (oud), 36f (oud) en 303 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen, dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen, dat verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 (vijftien) maanden.

Bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 5 (vijf) maanden, niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

de aan [benadeelde partij] toegebrachte schade

Veroordeelt verdachte aan de benadeelde partij, [naam], te betalen een bedrag van € 10.000,00 (tienduizend euro).

Verklaart de benadeelde partij, [naam], in haar vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij in zoverre haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan veroordeelde de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van de benadeelde partij, genaamd [naam], een bedrag te betalen van €10.000,00 (tienduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 185 (honderdvijfentachtig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat, indien verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij inzoverre komt te vervallen en andersom dat, indien verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Aldus gewezen door

mr Van den Heuvel, voorzitter,

mrs Lensing en Groenhuijsen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van Post, griffier,

en op 2 juni 2005 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Groenhuijsen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.