Hof Leeuwarden, 17-02-2009, nr. 107002351/01

Arrest d.d. 17 februari 2009

Zaaknummer 107.002.351/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Arriva Personenvervoer Nederland BV,

gevestigd te Heerenveen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: Arriva,

advocaat: mr. N.H.M. Poort, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.

De inhoud van het tussenarrest d.d. 9 september 2008 wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop

Arriva heeft een akte houdende uitlatingen genomen, waarbij een productie is overgelegd.

[geïntimeerde] heeft een antwoordakte genomen.

Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

De verdere beoordeling

Vaststaande feiten en procedure in eerste aanleg

1. Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 12 december 2007 zijn, met uitzondering van hetgeen de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.10 heeft vastgesteld, waartegen grief I zich keert, geen grieven gericht. In appel kan dan ook worden uitgegaan van hetgeen de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.9 omrent de feiten heeft vastgesteld. Deze feiten komen, in het kort, op het volgende neer.

1.1. [geïntimeerde] heeft sinds 1 april 1990 als schoonmaker bussen schoongemaakt bij (de rechtsvoorgangers van) Arriva te Assen. Hij is achtereenvolgens in dienst geweest van verschillende schoonmaakbedrijven, het laatst bij Nivo Noord, die overeenkomsten met Arriva hadden gesloten betreffende het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden en werkzaamheden gericht op het rijklaar maken van bussen. De laatste tijd werkte [geïntimeerde] samen met zijn (Nivo Noord) collega

[collega].

1.2. Onderdeel van de werkzaamheden van [geïntimeerde] is onder meer dat hij de bussen dient te voorzien van voldoende dieselolie. Daartoe heeft hij de beschikking over een tankpasje.

1.3. Tussen Arriva en Nivo Noord is een zogenaamde raamovereenkomst gesloten, met als begindatum 1 juni 2004 en als einddatum 31 december 2008. In een brief van 18 januari 2007 aan Arriva heeft Nivo Noord een gesprek van 17 januari 2008 betreffende de overeenkomst bevestigd. In deze brief schrijft Nivo Noord dat Arriva zich het recht voorbehoudt Nivo Noord opdracht te geven personeelsleden te vervangen indien deze personeelsleden naar het oordeel van Arriva niet langer gehandhaafd kunnen worden bij de uitvoering van de opgedragen werkzaamheden. De brief vermeldt dat Arriva niet op onredelijke gronden van deze bevoegdheid gebruik zal maken.

1.4. Kort voor 1 juni 2007 heeft een mevrouw die zich kenbaar maakte als overbuurvrouw van [geïntimeerde] telefonisch contact gezocht met Arriva. Zij heeft in dat telefoongesprek meegedeeld dat [geïntimeerde] aan huis diesel verkocht, die afkomstig zou zijn van Arriva. Omstreeks juni 2007 is door Arriva geconstateerd dat in de vestiging te Assen diesel was ontvreemd. Bij Arriva is daarop het vermoeden gerezen dat [geïntimeerde] betrokken was bij de diefstal van diesel. Zij heeft Nivo Noord in kennis gesteld van dit vermoeden.

1.5. Nivo Noord heeft de heer [betrokkene] ingeschakeld om te onderzoeken of haar personeel zich schuldig maakt(e) aan de diefstal van diesel op de vestiging van Arriva te Assen. [betrokkene] heeft op 10 september 2007 een rapport uitgebracht. In dat rapport maakt hij melding van het feit dat omstreeks 27 juli 2007 twee op zijn verzoek bij de dieselpomp geïnstalleerde camera's verwijderd waren nadat één van de schoonmakers de muren bij de pomp gecontroleerd hadden. [betrokkene] schrijft verder dat hij op 16 augustus 2007 bij de politie aangifte heeft gedaan van de diefstal van de camera's.

1.6. Naar aanleiding van de tegen [geïntimeerde] en [collega] gedane aangifte is [geïntimeerde] op 19 september 2007 door de politie verhoord. In een brief van 28 september 2007 aan hem heeft het Openbaar Ministerie [geïntimeerde] meegedeeld dat de strafzaak tegen hem is geseponeerd wegens gebrek aan bewijs.

1.7. Arriva heeft in een brief van 4 oktober 2007 aan Nivo Noord meegedeeld dat [geïntimeerde] en [collega] zich schuldig hebben gemaakt aan diefstal. In die brief heeft zij voorts aangegeven dat [geïntimeerde] en [collega] om die reden niet langer welkom zijn bij Arriva. In deze brief schrijft Arriva ook dat bij [geïntimeerde] sprake is van een ongemotiveerde houding en van ongenuanceerde uitspraken.

1.8. [geïntimeerde] heeft Nivo Noord meerdere malen laten weten zijn werkzaamheden bij Arriva te willen hervatten. In een brief van 5 november 2007 aan [geïntimeerde] heeft Nivo Noord meegedeeld dat Arriva haar standpunt niet wenste te wijzigen en dat een en ander tot beëindiging van het dienstverband dan wel tot het accepteren van een lagere functie met lager loon zal leiden.

2. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 12 december 2007 overwogen dat Arriva naar zijn oordeel voorshands niet aannemelijk had weten te maken dat de in haar brief aan Nivo Noord jegens [geïntimeerde] geuite verdenking van diefstal gegrond is. Door deze verdenking wel uit te (blijven) spreken en deze niet in te trekken, heeft Arriva volgens de voorzieningenrechter onzorgvuldig jegens [geïntimeerde] gehandeld. Bovendien heeft Arriva, volgens de voorzieningenrechter, de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten van disfunctioneren niet aannemelijk weten te maken. Volgens de voorzieningenrechter heeft Arriva een onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde] gepleegd die aan haar kan worden toegerekend. Deze onrechtmatige daad verplicht Arriva de daardoor geleden schade te herstellen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, voor zover deze strekken tot intrekking en rectificatie van de brief van 4 oktober 2007 aan Nivo Noord, tot een veroordeling op straffe van verbeurte van een dwangsom [geïntimeerde] toe te laten tot het werk en tot betaling van een voorschot op de door [geïntimeerde] geleden schade.

3. In de appelprocedure is, gelet op hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is betwist, omtrent de feiten nog het volgende vast komen te staan.

3.1. [geïntimeerde] heeft zijn werkzaamheden voor Arriva weer hervat. Ook zijn collega

[collega] is weer bij Arriva aan het werk gegaan nadat in een door hem tegen Arriva aanhangige procedure een vergelijkbaar vonnis was gewezen.

3.2. Op 18 april 2008 is op de interne publicatieborden van Arriva de volgende mededeling vermeld:

"Op zondag 13 april jl. hebben wij per direct afscheid genomen van één van de externe materiaalverzorgers in Emmen.

Reden hiervoor is dat betrokkene, na een intern onderzoek, is aangehouden door de politie vanwege het ontvreemden van brandstof van Arriva. Betrokkene heeft met betrekking tot het plegen van dit strafbare feit een bekentenis afgelegd bij de politie, Arriva en de werkgever."

Deze mededeling heeft betrekking op [collega], die in het weekend van 12 en 13 april 2008 op heterdaad is betrapt op het stelen van diesel van Arriva.

3.3. [geïntimeerde] is op 23 en juni 2008 verhoord door de politie Drenthe. Blijkens de processen-verbaal van die verhoren - waarin de verbalisant als "v" en [geïntimeerde] als "a" wordt aangeduid - heeft hij onder meer het volgende verklaard:

"Ik geef toe dat ik wel eens dieselolie heb meegenomen bij Arriva. Als je de bus aftankt hang je de slang in de vulopening aan de rechterkant van de bus. Aan de andere kant van de bus was nog een slang waar je kon tanken. Zolang je de bus aan het aftanken was kan je met die slang ook tanken. Ik heb wel eens een paar liter in een jerrycan gedaan. Dat was iets van 7 à 8 liter. Ik nam die jerrycan dan mee naar huis. Thuis gooide ik die jerrycan dan leeg in dat vat, dat grote vierkante vat. Ik wist toen nog niet dat dat vieze dieselolie was. Ik dacht dat dat in die dieseltanks gewoon schone dieselolie was. Ik wist wel van blanke en rooie dieselolie.

V; Hoe vaak is dit gebeurd?

A: Ik denk een keer of dertig. Ik denk dat dit oktober, november en december 2006 was.

(...)

V: Hoeveel denk je dat je in totaal hebt meegenomen van Arriva?

A: Ik denk in totaal plusminus vierhonderd liter. Ik heb alles in die grote tank gegoten.

(...)

V; Zijn er nog meer onwaarheden in je verhaal?

A: Ja, die camera's. Ik heb die camera's niet allemaal op de veiling gekocht. Ik heb er vijf op de veiling in Eelde gekocht. De andere camera's komen uit de wasstraat van Arriva in Assen. "

Bespreking van de grieven

4. Het hof ziet aanleiding om eerst grief II te bespreken. Deze grief keert zich tegen het (eind)oordeel van de voorzieningenrechter, inhoudende dat Arriva onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] - die al 17 jaar voor haar werkzaam was geweest - door gebruik te maken van haar wegzendrecht, nu de aan het wegzenden ten grondslag gelegde verdenking van diefstal en de geuite verwijten van disfunctioneren niet zijn komen vast te staan. Volgens Arriva heeft zij destijds op goede gronden gemeend te kunnen stellen dat er sprake was van (in ieder geval) betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de ontvreemding van diesel. Het destijds uitgevoerde onderzoek levert volgens haar voldoende grond op om te twijfelen aan de integriteit van [geïntimeerde]. Door de onrust die [geïntimeerde] volgens Arriva op de vestiging van Assen heeft veroorzaakt, is het vertrouwen van Arriva in [geïntimeerde], stelt zij, nog verder aangetast. Arriva wijst er op dat het nadien uitgevoerde politieonderzoek de gegrondheid van haar wantrouwen bevestigt.

5. Volgens [geïntimeerde] komt aan het proces-verbaal van politie geen betekenis toe. Hij meent dat uitgegaan moet worden van de gegevens per 4 oktober 2007, nu het er om gaat of Arriva op die datum goede gronden had om jegens [geïntimeerde] de verdenking van diefstal uit te (blijven) spreken. Verder wijst hij er op dat hij betreffende de diefstal van de videorecorder een kennisgeving van niet verdere vervolging heeft ontvangen en dat de door hem bekende ontvreemding van diesel betrekking heeft op de periode oktober tot en met december 2006 terwijl de verdenking het jaar 2007 betrof.

6. Het hof stelt voorop dat bij het oordeel over het gebruik door Arriva van het wegzendrecht de door Arriva aan dat gebruik ten grondslag gelegde reden centraal staat. Arriva kan niet achteraf, wanneer haar andere feiten zijn gebleken, een andere reden aan het wegzendrecht ten grondslag leggen. Wel kunnen feiten die Arriva eerst nadien bekend zijn geworden, bijdragen aan het bewijs van de gegrondheid van die reden. In zoverre valt een parallel te trekken met de situatie bij een ontslag op staande voet. De aan dat ontslag ten grondslag gelegde gedraging staat centraal en kan niet met geheel nieuwe gedragingen worden aangevuld, maar eerst na het ontslag gebleken feiten kunnen wel bijdragen tot het bewijs van de aan het ontslag als dringende reden ten grondslag gelegde gedraging (vgl. HR 16 november 1974, NJ 1974, 262 en 31 december 1993, JAR 1994, 31).

7. [geïntimeerde] ging er tot aan het moment dat hij door de politie werd verhoord, en hij de diefstallen bekende, in deze procedure overigens ook vanuit dat nadien gebleken feiten een rol spelen bij de toetsing van het gebruik van het wegzendrecht door Arriva. [geïntimeerde] heeft zich in de memorie van antwoord immers beroepen op het ontslag van staande voet van [collega] in april 2008 (en derhalve zelfs op informatie over een gebeurtenis die na oktober 2007 plaats vond) ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij ten onrechte van de diefstallen werd verdacht. Volgens [geïntimeerde] kon uit deze gebeurtenis worden afgeleid dat niet hij, maar [collega], verantwoordelijk was voor de eerdere diefstallen. In dat licht bezien geeft het verzet van [geïntimeerde] tegen het in aanmerking nemen van later gebleken informatie over de gebeurtenissen vóór oktober 2007 eerder blijk van een opportunistische dan van een principiële stellingname.

8. Het hof volgt [geïntimeerde] alleen om de hiervoor genoemde redenen al niet in zijn betoog dat de door hem bij de politie afgelegde verklaringen bij de beoordeling van zijn vordering buiten beschouwing gelaten moeten worden. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat bij honorering van het standpunt van [geïntimeerde], hij beloond zou worden voor het feit dat hij toen hij geconfronteerd werd met de verdenking jegens hem, in strijd met de waarheid de diefstallen heeft ontkend. Deze consequentie acht het hof maatschappelijk onaanvaardbaar.

9. Indien Arriva [geïntimeerde] in 2007 terecht verdacht van het ontvreemden van diesel en/of bewakingscamera's heeft zij naar het oordeel van het hof niet onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld door toen gebruik te maken van haar wegzendrecht. Tussen partijen staat dat trouwens ook niet ter discussie. Evenmin staat tussen hen ter discussie dat [geïntimeerde] (eind 2006) diesel en (in juni 2007) bewakingscamera's gestolen heeft. Arriva heeft [geïntimeerde] dan ook, in elk geval achteraf op basis van de in 2008 bekend geworden gegevens, terecht verdacht en zij heeft terecht getwijfeld aan de integriteit van [geïntimeerde]. Daarbij is, naar het oordeel van het hof, niet relevant wanneer [geïntimeerde] precies diesel gestolen heeft. Beslissend is dat hij, ook volgens zijn eigen verklaring, gedurende een periode van enkele maanden diesel gestolen heeft en daarnaast relatief kort voor zijn wegzenden ook twee camera's.

10. De slotsom is dat Arriva begin oktober 2007 op goede gronden gebruik heeft gemaakt van haar wegzendrecht, nu de bij haar gerezen verdenkingen van diefstal door [geïntimeerde] terecht waren. Arriva heeft om die reden niet onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde] door aan Nivo Noord mee te delen dat zij niet wilde dat [geïntimeerde] langer voor haar werkte.

11. Reeds op hetgeen hiervoor is overwogen, stranden de vorderingen van [geïntimeerde], zodat in het midden kan blijven of Arriva op grond van de werkhouding van [geïntimeerde] gerechtigd was gebruik te maken van haar wegzendrecht. Grief II slaagt derhalve.

12. Bij de bespreking van grief I heeft Arriva geen belang meer.

Slotsom

13. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Het hof zal een uitzondering maken voor de vordering tot rectificatie, nu Arriva blijkens het in de memorie van grieven geformuleerde petitum geen afwijzing vordert van die vordering.

14. [geïntimeerde] moet als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (salaris procureur in eerste aanleg € 816,00 en geliquideerd salaris advocaat in appel 1,5 punt, tarief II).

De beslissing:

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter, waarvan beroep behoudens voor wat betreft de toewijzing van de vordering tot rectificatie

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af, behoudens de vordering tot rectificatie, af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Arriva gevallen:

- op € 300,00 aan verschotten en op € 816,00 voor salaris gemachtigde, voor wat betreft het geding in eerste aanleg;

- op € 371,80 aan verschotten en op € 1.341,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat, voor wat betreft het geding in hoger beroep.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Breemhaar en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 februari 2009 in bijzijn van de griffier.